Análise da classificação do delito de deserção cometido pelo militar das forças armadas

Resumo: O delito de deserção no âmbito das Forças Armadas tem suscitado controvérsias quanto à sua classificação, conduzindo os operadores do Direito Penal Militar, em especial os Ministros dos Tribunais Superiores, a classificá-lo ora como permanente, ora como instantâneo de efeitos permanentes, sempre se observando o estado de flagrância constante do desertor e o bem jurídico protegido. Nesse contexto, buscou-se justificar a classificação do delito como instantâneo de efeitos permanentes, ainda que de entendimento minoritário, em virtude das especificidades que cercam esse crime.[1]

Palavras-chave: Deserção. Crime instantâneo. Efeitos permanentes.

Abstract: In the Armed Forces the offense of desertion has raised controversies regarding its classification, leading the Military Penal Law members, in particular the Ministers of the Superior Courts, to classify it either as a permanent offense or as an instant offense with permanent effects, always taking into consideration the constant in flagrant delicto’s state of the deserter and the legal interest protected. In this situation, we sought to justify the classification of this offense as an instant one with permanent effects, even though this understanding is minority accepted, due to the particularities related to this crime.

Keywords: Desertion. Instant Offense. Permanent effects.

Sumário: Introdução. 1. Da controvérsia que circunda a classificação da deserção. 2. Conceitos relevantes para o esclarecimento da controvérsia. Conclusão.

Introdução

A deserção, prevista no art. 187 do Código Penal Militar, é o delito praticado pelo militar que se ausenta, por mais de 8 dias, injustificadamente, do local onde legalmente deveria estar. Já nos artigos 188, 190 e 192 do mesmo diploma legal, verificamos outras subespécies desse delito, as quais não serão aqui tratadas por não terem maiores influências no entendimento que será aqui exposado.

Tal discussão acerca da consumação do delito de deserção (tratada, aqui, somente no âmbito das Forças Armadas) se faz necessária devido à controvérsia, atualmente relativamente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, sobre se o delito seria permanente ou instantâneo de efeitos permanentes. Aqui afirmamos que a pacificação de tal controvérsia é “relativa” por não concordarmos, respeitosamente, com a última posição adotada por nossa Suprema Corte, no HC-112511, em decisão datada de 2 de outubro de 2012, que classificou-o como delito permanente, acompanhando algumas decisões anteriores. Desta forma, nos parágrafos seguintes estaremos nos posicionando acerca do tema, com os devidos fundamentos, tendo em vista a deserção tratar-se de delito particularíssimo da vida castrense, possuindo tipificação e rito próprios, não devendo, portanto, ser classificado como outros delitos de aparente semelhança.

1. Da controvérsia que circunda a classificação da deserção

No Código Penal Militar brasileiro, o delito de deserção figura em seu art. 187, na forma que vemos a seguir:

“Deserção

Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.”

O delito se consuma no 9º dia de ausência (ou seja, mais de 8 dias). A contagem dos dias de ausência se inicia a contar da zero hora do dia seguinte em que se verifica a falta injustificada, conforme prevê o § 1º do art. 451 do Código de Processo Penal Militar (CPPM):

“Art. 451. Consumado o crime de deserção, nos casos previsto na lei penal militar, o comandante da unidade, ou autoridade correspondente, ou ainda autoridade superior, fará lavrar o respectivo termo, imediatamente, que poderá ser impresso ou datilografado, sendo por ele assinado e por duas testemunhas idôneas, além do militar incumbido da Lavratura.

§ 1º A contagem dos dias de ausência, para efeito da lavratura do termo de deserção, iniciar-se-á a zero hora do dia seguinte àquele em que for verificada a falta injustificada do militar.” (grifo nosso)

Ao tratarmos da controvérsia que circunda a classificação do presente delito, exposaremos a seguir alguns posicionamentos acerca do mesmo:

Para Célio Lobão (2006, p. 298), o delito em tela classifica-se como de mera conduta e permanente; Jorge César de Assis (2008, p. 380) segue o mesmo entendimento.

Para o Supremo Tribunal Federal (STF), conforme se vê em decisão recente disponibilizada por meio do Informativo nº 682, daquela Corte, trata-se de crime permanente:

“Deserção e crime permanente

A natureza do crime de deserção, previsto no art. 187 do CPM, é permanente e o marco prescricional inicia-se com a cessação da referida permanência, ou seja, com a captura ou a apresentação voluntária do militar. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma denegou habeas corpus em que se pleiteava o reconhecimento da prescrição por possuir o paciente menos de 21 anos quando se afastara das fileiras do Exército. Consignou-se que o réu teria mais de 21 anos quando se apresentara ao batalhão e, portanto, não haveria direito à redução do prazo prescricional do art. 129 do CPM (“São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou maior de setenta”).

HC 112511/PE, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, 2.10.2012.”

Já no Superior Tribunal Militar (STM), observa-se certa alternância em recentes decisões, ora optando por classificar o delito como permanente, seguindo o entendimento hodierno do STF, conforme se vê nos Embargos de Declaração 0000111-29.2010.7.07.0007 – DF, de 7 de dezembro de 2011, ora o classificando como crime instantâneo de efeitos permanentes, em decisão datada de 13 de outubro de 2011, quando julgou o Recurso em Sentido Estrito 0000033-20.2008.7.03.0103 – RS, cujas ementas seguem, respectivamente, a seguir:

“EMENTA: Embargos de Declaração. Deserção. Natureza do crime. Permanente. Defensoria Pública da União. Omissão no Acórdão pelo não reconhecimento da prescrição. Inocorrência. 1. Os Embargos de Declaração são cabíveis quando houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão, o que não se verifica no caso concreto, tendo em vista que até a data do julgamento não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva. 2. A tese Defensiva se escudou no transcurso do prazo prescricional de um ano entre a data da consumação do crime, ou seja, do Termo de Deserção considerando, ainda, que o réu era menor de vinte e um anos quando completados mais de oito dias de ausência, portanto, considerou o crime de deserção como sendo instantâneo de efeitos permanentes. 3. Segundo a doutrina e a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense, referendada por inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal, o crime de deserção é de natureza permanente, ensejando que o marco inicial da contagem do prazo prescricional é a data em que cessa a permanência, ou seja, da captura ou, como no caso dos autos, da apresentação voluntária do desertor. 4. Em sendo crime permanente, a redução do prazo prescricional prevista no art. 129 do CPM não aproveita o réu. É que a dicção do art. 129 do CPM ao mencionar a expressão "ao tempo do crime" como causa de redução pela metade do cálculo do prazo prescricional, impõe que seja considerada a data em que cessa a permanência, sendo certo que se o réu atinge a idade de vinte e um anos durante a sua constância, assim será considerado para todos os fins penais. Embargos rejeitados. Unanimidade. Min. Rel. Cleonilson Nicácio Silva.” (grifo nosso)

“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESERÇÃO. CRIME INSTANTÂNEO COM EFEITOS PERMANENTES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. TRÂNSFUGA. ART. 132 DO CPM. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO LIMITE ETÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE. A figura típica do art. 187 do Código Penal Militar previu o momento consumativo da deserção ao estatuir que o prazo de ausência do militar deve ser superior a 8 dias, não havendo que falar em crime permanente. Ainda que escoado o prazo indicado no art. 125, inciso VI, c/c o art. 129, ambos do CPM, para declarar-se a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição, estando o desertor foragido, obrigatoriamente, há de se observar o requisito etário contido no art. 132 do mesmo Codex. Com efeito, trazendo à comparação as normas geral e especial relativas à prescrição, não se verifica desrespeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, já que regulam situações diversas, cada qual com suas características próprias. Recurso provido. Decisão unânime. Min. Rel. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha.” (grifo nosso)

Outrossim, convém ressaltar a importância das dimensões dessa controvérsia, ao verificar-se que o STM, em pelo menos outras duas oportunidades, já definiu a deserção como “Crime instantâneo, de mera conduta e de efeitos permanentes”, em decisão datada de 15 de abril de 2009 (Apelação 2009.01.051269-3 – RJ – Min. Rel. Francisco José da Silva Fernandes) e, ainda, como crime formal, de mera conduta e instantâneo de efeitos permanentes, conforme se vê a seguir no trecho da decisão em conflito de competência, datada de 2 de abril de 1998:

“uma vez que a deserção é um crime formal (que independe de resultado, consumando-se com a ausência injustificada do militar à sua unidade por prazo superior a oito dias), de mera conduta (a lei só descreve o comportamento do agente) e instantâneo de efeitos permanentes (a permanência dos efeitos do crime não dependem do agente). Conflito de Competência n° 1998.01.000282-3/RJ. Rel. Min. Sérgio Xavier Ferolla.”

E, por fim, para alguns operadores do Direito Penal Militar de menor notoriedade no mundo jurídico, trata-se de delito instantâneo de efeitos permanentes.

2. Conceitos relevantes para o esclarecimento da controvérsia

A fim de firmarmos nosso entendimento, destacaremos a seguir alguns conceitos que servirão para o deslinde da controvérsia objeto deste trabalho:

Segundo Soibelman (1981, p. 101), o delito instantâneo é aquele que “se esgota com a produção do evento. Opõe-se a crime permanente, que é aquele em que a lesão ao bem jurídico continua após o momento consumativo.” (grifo nosso)

Há ainda, segundo o autor, o delito instantâneo de efeitos permanentes, o qual é “o crime instantâneo cujos efeitos ou consequências se prolongam no tempo, sem que esta circunstância dependa da vontade do agente, como acontece nos crimes simplesmente permanentes.”

Já os crimes de mera conduta, segundo o supracitado autor, seriam a “denominação que alguns autores dão aos crimes formais, porque se consumam com a mera conduta do agente, independente da produção de qualquer resultado, e por isso também são chamados de crimes sem resultado ou crimes de simples atividade”.

Nesta mesma direção, Mirabete (2006, p. 118) leciona que “crime instantâneo é aquele que, uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga. Isso não quer dizer que a ação seja rápida, mas que a consumação ocorre em determinado momento e não mais prossegue.” (grifo nosso)

Já o crime permanente, para este renomado autor, “existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo.” (grifo nosso)

Quanto aos crimes instantâneos de efeitos permanentes, os mesmos “ocorrem quando, consumada a infração de dado momento, os efeitos permanecem, independentemente da vontade do sujeito ativo.”

Ainda para Mirabete (2006, p. 123-124), diferentemente de Soibelman, os crimes de mera conduta são diversos dos formais, pois enquanto nestes “não há a necessidade de realização daquilo que é pretendido pelo agente, e o resultado jurídico previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta, ‘havendo separação lógica e não cronológica entre a conduta e o resultado’” (grifo no original), naqueles “a lei não exige qualquer resultado naturalístico, contentando-se com a ação ou omissão do agente”. Assim, somente nesta última definição, acerca da distinção entre delitos formais e de mera conduta, é que reside certa contrariedade entre esses renomados autores.

Poderíamos perguntar, portanto, diante dos conceitos acima, qual o bem jurídico que se busca proteger: a presença do militar na sua Organização Militar (OM) ou o serviço/dever militar? E, ainda, lesado o bem jurídico, faz diferença se o agente permanece ausente à sua OM?

As respostas a essas questões, em nosso modesto entendimento, são as seguintes:

1) O bem jurídico a ser protegido é o serviço e o dever militares, ou seja, o dever do cidadão integrante da carreira das armas para com sua Pátria. Nesse contexto, caracterizada a ausência injustificada do militar, o delito consuma-se na madrugada do 9º dia, estando o tipo inteiramente realizado. Assim, passado o período de “graça” de 8 dias, o militar indubitavelmente se furta ao dever militar. Tal delito, quanto ao seu resultado, sem sombra de dúvida se trata de crime de mera conduta, já que o tipo penal não exige um resultado, bastando a ofensa presumida pelo legislador ao bem jurídico “serviço/dever militar”, como lecionou Mirabete nos trechos destacados anteriormente.

2) Quanto à segunda questão, a resposta é sim. Faz diferença se o agente mantém-se ausente, e não por causa da situação permanente de flagrância que envolve o delito, pois que o art. 243 do CPPM já a assegura, mas sim porque enquanto a persecução penal não atinge o agente, há a constante ameaça ao bem jurídico dever militar, diante do risco de novas deserções junto ao efetivo daquela OM. Nisso é que residem os “efeitos permanentes”, ou seja, nessa constante ameaça ao bem jurídico defendido, mas não em relação a esse agente, já que o delito em relação ao mesmo já produziu todos os seus efeitos, mas sim diante de novos “pretendentes” a desertores, ao desejarem seguir o exemplo daquele delinquente, sob influência do efeito psicológico danoso que uma deserção pode ter no restante da tropa. Assim, não pode o delito ser considerado simplesmente “permanente”, pois não é a consumação que se protrai no tempo, mas sim seus efeitos danosos à Instituição, pois que alicerçada no bem jurídico protegido. Eis, portanto, seus efeitos permanentes, os quais independem da vontade do agente, pois ainda que o desertor se apresente voluntariamente para se ver processar, o dever militar já foi e continuará lesado.

Um motivo para os aplicadores do Direito Penal Militar quererem classificar o delito de deserção como permanente, reside na sua prescrição. Entretanto, tal questão é dirimida pelo Acórdão citado anteriormente (Recurso em Sentido Estrito 0000033-20.2008.7.03.0103 – RS), o qual deixa claro o entendimento do STM acerca do art. 132 do CPM, na sua aplicação aos desertores foragidos (ou trânsfugas). Quanto aos apresentados/capturados, Jorge Cesar de Assis (2008, p. 274), nos traz igualmente o entendimento da Egrégia Corte Castrense, no sentido de que, uma vez capturado o trânsfuga, reincluído e denunciado, a partir daí é que começa a correr o prazo da prescrição prevista no art. 125 VI do CPM. Logo, não há porque não classificar tal delito como instantâneo de efeitos permanentes.

 Teríamos então a classificação do delito de deserção da seguinte forma: de mera conduta (em relação ao seu resultado) e instantâneo de efeitos permanentes (quanto ao momento de sua consumação e seus efeitos danosos no tempo).

Conclusão

A deserção no seio das Forças Armadas é assunto de suma importância, daí a preocupação dos operadores do direito em melhor classificá-lo, no intuito de albergar a incolumidade das Instituições Militares.

Ao concluir este breve trabalho, cumpre-nos ressaltar que não é objeto do mesmo esgotar o assunto ou findar tal controvérsia, mas sim não permitir que a questão seja pacificada sumariamente sem uma ampla discussão.

Dizemos isso por ser tal delito de extrema especialidade, tendo instrução e processo exclusivos, além de situação de flagrância explicitamente fixada pelo legislador, o que demonstra sua relevância no mundo jurídico, o que talvez exigisse não a sua classificação nos modelos tradicionais de delitos já delimitados anteriormente por nossos doutrinadores, mas sim uma nova classificação, tão exclusiva quanto sua especialidade o exige.