Análise da decisão do supremo tribunal federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 29, que apreciou a constitucionalidade da Lei Complementar n. 135/10, a qual prevê novas hipóteses de inelegibilidade

Resumo: O presente artigo faz uma análise do julgamento da ADC 29, pelo Supremo Tribunal Federal, que apreciou a constitucionalidade da Lei Complementar n. 135/10, a qual trouxe novas hipóteses de inelegibilidade. Nesse julgamento, o STF decidiu pela constitucionalidade da lei em comento invocando os princípios da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, afastando, por outro lado, os princípios da inocência, de não retrocesso, irretroatividade da lei penal, que foram invocados pelo autor da ação. É de suma importância esse julgamento, pois finca certas diretrizes para candidatos a cargo político, que devem exercer seus mandatos com probidade e não ter contra si condenações em segundo grau previstas nessa lei, sob pena de não poderem ter o registro de candidatura deferido.

Palavras chave: Direitos Políticos. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Princípios da moralidade, proporcionalidade e razoabilidade.

Abstract: This paper analyzes the judgment of the Declaratory Action of Constitutionality – DAC number 29, by the Supreme Federal Court, which dealt with the constitutionality of Complementary Law n. 135/10, which brought new hypotheses of ineligibility. In this judgment, the Supreme Court decided the constitutionality of the law under discussion by invoking the principles of morality, proportionality, reasonableness. On the other hand, the principles of innocence, non-retroactivity of criminal law. etc., which were relied upon by the plaintiff were deviated. It is a important that trial because gives certain guidelines to candidates for political office who shall exercise their mandates with morality, integrity and have no convictions against him judged by Brazilian Courts, under penalty of not being able to have their registration application accepted by Electoral Court.

Keywords: Political Rights. Declaratory Action of Constitutionality. Principles of morality, proportionality and reasonableness.

Sumário: 1. Síntese do acórdão – ADC 29/DF/DISTRITO FEDERAL – Ação Declaratória de Constitucionalidade- Relator: min. Luiz Fux – julgamento: 16/02/2012 – Órgão julgador: Tribunal Pleno; 2. Justificativa da escolha da decisão para os comentários; 3. Objetivos dos comentários; 4. Comentários ao acórdão; 5. Inelegibilidade. art. 1º, i, 'l', LC 64/90; 6. Inaplicabilidade da nova redação da LC 64/90 às eleições de 2010; 7. Princípios da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade; 8. Conclusão; 9. Referências bibliográficas.

1. SÍNTESE DO ACÓRDÃO – ADC 29/DF-DISTRITO FEDERAL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE- RELATOR: MIN. LUIZ FUX JULGAMENTO: 16/02/2012 – ÓRGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO

Trata-se de ação declaratória de constitucionalidade (ADC 29) e ação direta de inconstitucionalidade julgadas pelo STF em conjunto. A decisão colegiada foi proferida na ADC 29, englobando nesse caso a também ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo mesmo fim. Assim, ao julgar procedente a ADC, a improcedência do pedido na ADI é conseqüência lógica.

A Lei Complementar n. 135/10, alterou a Lei complementar n. 64/90, acrescentando novas hipóteses de inelegibilidade, impondo ainda que os efeitos de decisão condenatória por órgão às decisões judiciais no âmbito da Justiça Eleitoral no que tange às inelegibilidades.

A Suprema Corte apreciou as seguintes questões no enfrentamento do mérito das ações: Moralidade para o exercício de mandatos eletivos; inexistência de afronta à irretroatividade das leis; agravamento do regime jurídico eleitoral; ilegitimidade da expectativa do indivíduo enquadrado nas hipóteses legais de inelegibilidade; presunção de inocência (art. 5º, LVII, da constituição federal); princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; observância do princípio democrático; fidelidade política aos cidadãos; vida pregressa; incidência para as eleições já ocorridas em 2010 e as anteriores, bem como e para os mandatos em curso.

2. JUSTIFICATIVA DA ESCOLHA DA DECISÃO PARA OS COMENTÁRIOS

Justifica-se a escolha do presente acórdão em razão da relevância da lei da ficha limpa para o Brasil. Inauguramos um novo capítulo no mundo político, pois essa lei coloca um ponto final na eleição de políticos corruptos que utilizam do abuso de poder econômico, político, conduta veda, para se eleger e, ainda, políticos já condenados por crimes (somente aqueles previstos na LC 165/10), desde que haja uma condenação de órgão colegiado.

3. OBJETIVOS DOS COMENTÁRIOS

O objetivo dos comentários é explicitar ainda mais as premissas estampadas no acórdão em questão de modo a clareá-lo para que se possam entender melhor as razões pelas quais os ministros do Supremo, na sua maioria, votaram pela constitucionalidade da lei da ficha limpa.

4. COMENTÁRIOS AO ACÓRDÃO.

Não pretendemos comentar item por item do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que o acórdão é muito extenso. Daremos uma visão geral do acórdão e comentaremos os pontos cruciais do acórdão que são o conceito de inelegibilidade, princípios da moralidade, proporcionalidade/razoabilidade, presunção de inocência e a inaplicabilidade da nova redação da à LC 64/90 às eleições de 2010.

Esse julgamento foi de suma importância, pois traçou as diretrizes para candidatos que pretendem concorrer às eleições municipais e gerais, sendo certo que eles têm de exercer os mandatos com probidade e mais não podem sofre condenações por órgão colegiado por crimes ou ilícitos administrativos previstos naquela lei.

5. INELEGIBILIDADE. ART. 1º, i, 'l', LC 64/90

A ação declaratória de constitucional a favor da norma veiculada no art. 1º, i, 'l', da Lei Complementar nº 64/90, acrescentada pela Lei Complementar nº 135/2010, conhecida como lei da “Ficha Limpa” tratou de afastar por vez a alegação de inconstitucional da referida lei, interpretando escorreitamente, e privilegiando a moralidade, os princípios constitucionais do estado de inocência até o trânsito em julgado da decisão, entre outras questões, aplicando-se o princípio da proporcionalidade/razoabilidade para equacionar os princípios que, em tese, poderiam colidir entre si.

Primeiramente, impende trazer à baila algumas considerações sobre o conceito de inelegibilidade para que se possa analisar a norma acima referida em cotejo com o princípio constitucional do estado de inocência, como o da irretroatividade da lei penal, previstos no art. 5º, incisos XL e LVII, da CR/88. Vejamos:

“Art. 5. […]

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;[…]

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Assim, começamos por citar o art. 1º, I, 'l', da Lei Complementar nº 64/90:

“Art. 1º São inelegíveis:

 I – para qualquer cargo:[…]

II os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)”

A inelegibilidade pode ser compreendida como restrição ao exercício do direito político passivo, vale dizer, o direito de ser escolhido para ocupar mandato eletivo outorgado pelo povo, titular soberano do poder. À vista de tal conceituação, a legislação infraconstitucional estabeleceu diversas restrições à capacidade eleitoral passiva dos cidadãos, ora com o objetivo de limitar o próprio exercício do poder – como nas hipóteses de vedação à reeleição e à eleição de parentes de ocupantes de determinados cargos – ora com o intuito de proteção do próprio processo eleitoral e da moralidade para o exercício dos mandatos, como preceituado no art. 14, § 9º, da Constituição da República.

Pode-se concluir que a inelegibilidade não se traduz, a princípio, sanção pela prática de um ato ilícito, seja ele civil ou penal, mas uma restrição temporária de direito político calcada na necessidade de preservação das condições imprescindíveis ao regular andamento do processo eleitoral e do próprio exercício dos mandatos. Tais diretrizes políticas se encontram no art. 1º do CR/88, que estabelecem como fundamento da República a soberania, cidadania e, ainda, nos ideais democráticos previstos no mesmo artigo.

De outro lado, observando as diversas hipóteses de inelegibilidade estabelecidas pela legislação eleitoral, tem-se que o legislador, ao instituir o ilícito eleitoral do abuso de poder econômico, de autoridade, e o uso indevido dos meios de comunicação, no art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, alterou nesse caso a feição do instituto e, de fato, atribuiu à inelegibilidade a natureza de sanção civil.

Assim, ao se interpretar o princípio da presunção de inocência vê que ele revela que nenhuma penalidade poderá ser imputada ao acusado antes que seja reconhecida sua culpabilidade definitivamente, o que deverá ocorrer mediante o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ou daquela que reconheceu a prática de atos de improbidade administrativa. De todo modo, tal princípio não é absoluto porquanto pode ceder espaço a outro principio de igual importância tal como o da moralidade. Como já teorizado por Robert Alexy, princípios são comandos de otimização[1] e não há colisão entre eles, pois deve ser resolver a questão sempre considerando o peso de cada principio.

Assim, ensino Alexy:[2]

“As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência. Conflitos entre regras ocorrem nas dimensões da validade, enquanto as colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso.”

A nova hipótese de inelegibilidade trazida pela Lei Complementar nº 135/2010 não implica em nenhuma antecipação de sanção decorrente de ações penais ou cíveis. Assim, ante o reconhecimento da ausência de caráter de sanção da hipótese de inelegibilidade prevista no art. 1º, I, 'l', da Lei Complementar nº 64/90, sua incidência não implica na antecipação de pena ou ofensa ao princípio da presunção de inocência, mas unicamente em restrição de direito constitucionalmente admitida pelo art. 14, § 9º, do texto constitucional, legitimamente estabelecida pelo legislador.

Igualmente, a Lei Complementar nº 135/10 também não afronta o princípio constitucional da vedação de retrocesso, pois, como já dito, a presunção da inocência quer porque cede lugar ao princípio da moralidade, quer porque a inelegibilidade não constitui sanção de ato ilícito.

Ainda como decidido pelo STF a Lei Complementar nº 135/10 também não fere o núcleo essencial dos direitos políticos, na medida em que estabelece restrições temporárias aos direitos políticos passivos, sem prejuízo das situações políticas ativas.

Já discorremos acerca da moralidade que também nesse caso serve como paradigma para afastar alegação de que o candidato estaria sendo afetado no seu direito de ser votado. Não é demais asseverar que a restrição, como dito pelo STF, não é perene, ocorre apenas por um lapso temporal de 08 anos.

Por sua vez, também não existe lesão ao núcleo essencial dos direitos políticos, porque apenas o direito passivo – direito de candidatar-se e eventualmente eleger-se – é restringido, de modo que o indivíduo permanece em pleno gozo de seus direitos ativos de participação política.

Isso já ocorre com a suspensão dos direitos políticos no caso de sentença penal condenatória em que os direitos políticos ficam suspensos enquanto durarem os efeitos da condenação, como é de ver-se até com maior lapso temporal que a inelegibilidade que é de 08 anos, enquanto nos casos de condenação criminal, pode chegar a 30 anos de suspensão de direitos políticos. Portanto, não há nada de novo em termos de restrição, suspensão de direitos políticos, que têm guarida na Constituição.

6. INAPLICABILIDADE DA NOVA REDAÇÃO DA LC 64/90 ÀS ELEIÇÕES DE 2010

Discutiu-se ainda que as alterações promovidas na Lei Complementar nº 64/90, pela Lei Complementar nº 135/2010, não poderiam ser aplicadas nas eleições de 2010 por importarem violação ao disposto no art. 16 da Constituição da República. Dispõe o texto Constitucional:

“Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de 1993).

A possibilidade de aplicação da nova legislação ao pleito de 2010 foi objeto de análise pelo c. Tribunal Superior Eleitoral em duas Consultas formuladas perante aquela eg. Corte, e publicadas nos Informativos TSE nº 19 e 20 – Consulta n. 1.120-26/DF e 1.147-09/DF.[3]

O TSE entendeu que o princípio da anualidade da legislação eleitoral, previsto no art. 16 da Constituição da República, aplica-se somente em relação às normas que veiculem alterações no processo eleitoral, excetuando as normas instituidoras de novas hipóteses de inelegibilidade, que estabelecem disposições de direito eleitoral material. Igualmente, decidiu aquele Tribunal a inexistência de direito adquirido a regime jurídico de inelegibilidade. Nesse ponto, o STF e TSE estão harmônicos.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal se manifestou acerca da vigência de normas relacionadas à inelegibilidade em face do disposto no art. 16 da Constituição da República, cujo excerto cito abaixo:

“Rejeição pela maioria – vencidos o Relator e outros Ministros – da arguição de inconstitucionalidade do art. 27 da Lei Complementar 64/1990 (Lei de Inelegibilidades) em face do art. 16 da CF: prevalência da tese, já vitoriosa no Tribunal Superior Eleitoral, de que, cuidando-se de diploma exigido pelo art. 14, § 9º, da Carta Magna, para complementar o regime constitucional de inelegibilidades, à sua vigência imediata não se pode opor o art. 16 da mesma Constituição.” (RE 129.392, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 17-6-1992, Plenário, DJ de 16-4-1993.)”

Assim, não houve novidade quanto a essa questão quando do julgamento do ADC 29, pois o STF já tinha posicionamento nesse sentido.

7. PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE

Alguns doutrinadores entendem que o conceito de moralidade está abarcado no conceito de legalidade. Di Pietro acentua que a distinção entre moral e Direito é antiga. Afirma ela que a moral abarca o Direito. E, ainda, que a licitude do ato corresponderia ao Direito e a honestidade, à moral.[4]

Para Hans Kelsen, a moral distingue-se do Direito, pois esta pode ser seguida ou não. Ocorre que uma norma jurídica pode ser válida e ainda assim contrariar a moral.

Afirma Hans Kelsen:

“Se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e a ordem jurídica, então a exigência de separar o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral, que, do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo, uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral.”[5]

Parece-nos que o conceito de moral é mais amplo que o de Direito. A moral é algo intrínseco ao ser humano. A pessoa age de acordo com uma moral interior e também com uma moral social. Muitas vezes, essa moral interior choca com a moral exterior. Em regra, não há de se falar em ilícito administrativo quando houver afronta à moral. Todavia, alguns conceitos morais, em determinadas épocas, podem constituir um ilícito penal, civil ou administrativo. Assim, uma conduta moralmente aceita pode constituir um delito. Exemplo disso é o jogo do bicho. Embora seja contravenção penal, a comunidade, de certa maneira, o aceita como perfeitamente moral.

Note-se que alguns princípios constitucionais, tais como o da proporcionalidade, razoabilidade, etc., podem ser de fácil compreensão e aplicação. No entanto, há de se fazer a seguinte pergunta: como se pode aplicar o princípio da moralidade? Pois, o conceito de moralidade é muito vago e abstrato.

Veremos no desenvolver deste trabalho que o legislador conseguiu transformar uma norma princípio em norma regra, tal é o caso do princípio da moralidade.

No entanto, ressalte-se que há inúmeros outros princípios que permeiam a Administração Pública e que devem igualmente ser observados.

A lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do processo administrativo federal, no artigo 2º faz referência aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Por conseguinte, a violação de todos os princípios acima citados afronta a Constituição da República Federativa do Brasil ou mesmo constitui um ilícito administrativo previsto na lei nº 8.112/1992. Outrossim, a infringência a alguns desses princípios pode acarretar um ilícito penal e improbidade administrativa.

A não observância ao princípio da moralidade constitui, sempre, um ilícito administrativo e improbidade administrativa, no nosso ordenamento jurídico. Não é demais acentuar que algumas regras morais foram transformadas em regras de Direito Penal, Improbidade Administrativa e de Direito Administrativo, em nosso ordenamento jurídico.

Por fim, ressalte-se que, embora haja vários princípios a ser observados na Administração Pública, o art. 37, da Constituição da República de 1988, faz referência explícita apenas ao da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Isso não quer dizer que não devam ser observados os demais já citados e que estão elencados em outros dispositivos constitucionais. Todavia, o legislador entendeu serem mais importantes os princípios do art. 37, os quais, inclusive, devem ser observados no Direito Eleitoral quando se trata de registro de candidatura a qualquer cargo político.

Sem adentrar na questão se a probidade administrativa seria uma espécie de moralidade administrativa, entendemos que o Supremo Tribunal Federal avançou a considerar o princípio da moralidade como sendo preponderante em relação à coisa julgada, uma vez que nesse caso, o que se pretendeu foi efetivar o direito fundamental, a probidade ou moralidade, em franca proteção à coletividade.

Assevera Gregório Assagra que:[6]

“Com efeito, a moralidade administrativa, dentro dos seus contornos, é princípio constitucional fundamental, tanto que a própria Constituição assegura o direito do cidadão de ajuizar ação popular (art. 5º, LXXII, da CF) para a impugnação de conduta, omissiva ou comissiva, que seja lesiva à moralidade administrativa.”

Igualmente, na validação dos princípios constitucionais, quando estão em conflitos, há relevo da aplicação do princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade trazida do direito americano) para afastar a aplicação desse ou daquele princípio. Nele, é possível visualizarmos duas funções distintas. A primeira delas configura-se como instrumento de salvaguarda dos direitos fundamentais contra a ação do Estado quando este impõe limites a esses direitos.

O princípio da proporcionalidade funciona como critério para solução de conflitos entre direitos fundamentais, através do qual se faz um juízo comparativo, ponderando os interesses envolvidos no caso concreto.

Paulo Bonavides ressalta essa função em sua obra:

“Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.”[7]

É de se destacar o fato de o princípio da proporcionalidade não constar expressamente na Constituição da República, ou seja, não há empecilho jurídico para seu reconhecimento. Embora esteja “implícito” na Constituição, a sua aplicação pelos demais poderes é obrigatória, incluindo aí o Poder Judiciário, pois assim dispõe o parágrafo 2º do artigo 5º, da CR/88: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados."

Corroborando tal assertiva, Paulo Bonavides afirma que:

“O princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivado em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como “norma jurídica global”, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2º do art. 5º, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição”.[8]

Assim, com já dito, a utilidade desse princípio constitucional reside, sobretudo, nas ocasiões em que ocorrerem conflitos entre princípios, ou entre eles e as normas jurídicas, bem como entre valores tutelados por essas normas. Para dirimir esses embates, o princípio da proporcionalidade será importantíssimo, pois pode ser usado como critério para solucionar da forma mais conveniente as demandas, ao sopesar o instante em que se deve aceitar prioritariamente um e desatender o mínimo possível o outro princípio, norma jurídica ou valor tutelado.

Para o processo eleitoral, a utilização desse princípio é de fundamental importância, pois dessa forma poderemos saber qual valor deve ser adotado no momento da aplicação da sanção eleitoral.

Outro princípio que tem ligação direta com o princípio da proporcionalidade é o da razoabilidade. Segundo Hely Lopes Meireles,[9] do princípio da razoabilidade decorre o da proporcionalidade, eles estão ligados conceitualmente.

O princípio da razoabilidade está intimamente ligado ao da discricionariedade administrativa. Muito embora a forma como o ato administrativo discricionário será praticado não esteja previsto em lei, ele há de obedecer a certos parâmetros e um deles é a razoabilidade.

Hely Lopes Meireles assim define a razoabilidade:

“Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que ao serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis –, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.

Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o pode de agir ao sabor exclusivo de seu líbito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrado queira tomar; é dizer, que avalize previamente condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia a irrogar dislates à própria regra de direito”.[10]

E ainda acentua o autor que “fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5°, II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5°, LXIX, nos termos já apontados).”[11]

No direito administrativo disciplinar, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade estão expressos no art. 2° da lei nº 9.784/1999, que trata do processo administrativo.

A razoabilidade, no Direito Eleitoral, deve permear a aplicação das sanções, uma vez que não há mínimo e máximo de pena no registro de candidatura, pois se defere ou indefere o registro do candidato.

Em 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil faz renascer a Justiça Eleitoral como órgão do Poder Judiciário, com função jurisdicional, administrativa, consultiva e normativa. No ano de 1989, realiza-se a primeira eleição presidencial após a ditadura militar, sob a égide de uma Justiça Eleitoral autônoma e independente. É partir de 1988 que as decisões da Justiça Eleitoral passam a ter relevância no mundo jurídico e se faz sentir no seio da sociedade, como um arauto de boas notícias, ou seja, a preservação do Estado Democrático de Direito realmente passa a ser realidade no Brasil, que dantes fora marcado por turbulências e golpes de Estado.

Ao lado do Código Eleitoral, foram editadas a lei complementar n. 64/90, lei n. 9.504/97 e, de enorme importância a inclusão do art. 14, §§ 10 e 11, da Constituição da República de 1988. De fato, a introdução do art. 14 da CR/88 e as legislações citadas formam um verdadeiro arcabouço jurídico cujo fim é preservar a regularidade e o equilíbrio das eleições gerais (federais, estaduais) e municipais.

Criaram ações eleitorais, mormente a AIJE e AIME, com finalidade de coibir o abuso de poder econômico, que ocorrem justamente em razão de abundância de dinheiro na campanha eleitoral.

Todavia, mesmo com tantas ações eleitorais, muitos políticos ímprobos, corruptos continuaram a exercer mandato eletivo em razão de uma falha sistêmica no Direito. Tal falha propiciava a eleições de inúmeros candidatos já condenados em segundo grau sem que houvesse nenhum reflexo no eleitoral e mesmo as condenações do Tribunal Regional Eleitoral não tinham validade alguma.

Nesse contexto, a Lei Complementar n. 135/10 entra no cenário político para dar uma derrocada nas eleições de políticos já comprovadamente corruptos. Prestigiou-se nesse caso o direito que a sociedade tem de ter candidatos probos, dando-se eficácia ao principio da moralidade, direito erigido ao status constitucional.

Nesse passo, não devemos nos descurar que a referida lei complementar veio a reforçar que o sufrágio universal, também, direito fundamental, deve ser protegido pelo Estado, não somente o cidadão deve ter consciência critica ao votar, mas o Estado deve afastar aqueles candidatos ímprobos das eleições.

O conceito de sufrágio é muito mais abrangente que o de voto. Vejamos o previsto no art. 14 da Constituição da República:

“Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: […]”

JAIRO GOMES[12] acentua que: “Sufrágio e voto não se confundem. Enquanto sufrágio é um direito, o voto representa seu exercício. Em outras palavras, o voto é a concretização do sufrágio.”

CARVALHO igualmente esclarece a diferença entre sufrágio e voto:[13]

“O sufrágio é universal, isto é, o direito de votar e se ser votado é conferido a todos os cidadãos, independentemente de qualquer distinção quanto, por exemplo, a sexo, classe social ou econômica, mas que atendam às condições indicadas genéricas e abstratamente no texto constitucional, relativas à nacionalidade, capacidade, idade e alistamento eleitoral, que, no entanto, não desqualificam o sufrágio como universal, desde que sejam prévia, genérica e abstratamente definidos e aplicáveis a todos os cidadãos. O voto é direto, ou seja, a escolha se faz sem a figura de eleitores intermediários. O escrutínio é secreto, pois com isso se procura resguardar a autenticidade da manifestação do eleitor, garantindo o sigilo da votação, por meio de mecanismos previstos na lei eleitoral, tais como cédula oficial entregue ao eleitor no momento da votação, recolhimento deste à cabine indevassável para o exercício do voto, depósito da cédula da urna, mostrando antes a parte externa rubricada para comprovação de que não houve substituição fraudulenta. A introdução, no processo eleitoral, da urna eletrônica, reforça ainda mais a garantia do sigilo da votação.”

Quanto ao voto, JAIRO GOMES assevera que:[14]

“O voto é um dos mais importantes instrumentos democráticos, pois enseja o exercício da soberania popular e do sufrágio. Cuida-se do ato pelo qual os cidadãos escolhem os ocupantes dos cargos político-eletivos. Por ele, concretiza-se o processo de manifestação da vontade popular.

Embora expresse um direito público subjetivo, o voto é também um dever cívico e, por isso, é obrigatório para os maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF, art. 14, §1º). Sua natureza jurídica deve ser bem explicitada, pois, consoante adverte Ferreira (1989:295), ele “é essencialmente um direito público subjetivo, é uma função da soberania popular na democracia representativa e na democracia mista como um instrumento deste, e tal função social justifica e legitima a sua imposição como um dever, posto que o cidadão tem o dever de manifestar sua vontade na democracia”. Argumenta-se, ainda, que a obrigatoriedade do voto faz que o cidadão se interesse mais pela vida política, dela se aproximando, e que a “massa popular” não é preparada para o voto facultativo.”

O sufrágio universal é um direito fundamental previsto na Constituição como forma de preservar o Estado Democrático de Direito. Não existe democracia sem que se dê direito ao cidadão de escolher seus representantes e também de participar da vida política do país. Por isso, o voto corresponde ao exercício do sufrágio, é a reverberação do direito de participação na sociedade, quer como cidadão votante, quer como candidato a cargo político.

Deve-se acentuar que o livre exercício do voto não passa somente pela liberdade partidária, a garantia de voto secreto, etc., mas temos de atentar para um momento antes da efetiva escolha de candidatos e a votação, ou seja, a vida pregressa do candidato, seus antecedentes. Isso é que define que tipo de candidato se tem no pleito eleitoral e será eleito. Indubitavelmente, a Lei Complementar n. 64/90, chamada lei das inelegibilidades, com alteração da LC n. 13/10, veio a resgatar a moralidade administrativa nas eleições.

Ainda, deve-se atentar que qualquer rumo que se queira dar para o problema é sempre necessário ter como ponto de partida a Constituição da República, que cria as instituições e as sustenta (sem mencionar as várias forças sociais dominantes do país). O princípio da moralidade, direito fundamental previsto na CR/88, há de ser levado em consideração, uma vez que o sistema, outrora vigente sobre as inelegibilidades, afastava forças legítimas do páreo político, na verdade, transformando em “páreas” políticos alguns candidatos, que, sequer, tinham condições de levar seus projetos à sociedade, uma vez que os candidatos corruptos tomavam conta da cena política.

Não se enganem, ainda há muitos candidatos corruptos exercendo mandato eletivo, pois ainda há muitos candidatos que fazem campanhas milionárias com abundância de dinheiro doado por grandes empresas, construtoras, etc., São esses que conseguem chegar aos rincões do país para despertar o “virtuoso” eleitor, que muitas das vezes que é ludibriado por campanhas tecnologicamente aprazíveis e divertidas, transformando uma eleição em um grande enredo de filme de proporções, às vezes, holiudianas e, ainda, a associação de candidatos com força não legítimas como crime organizado para se amparar no poder. Sem perder de vista a tão famigerada captação ilícita de votos – compra de votos, que também o eleitor tem grande parcela de culpa.

O sistema jurídico deve dar uma solução para a questão sem cortar o inter-relacionamento com o sistema político.

Nesse ponto, acertada a teoria dos sistemas autopoiéticos de Niklas Luhmnann, que nos dá a compreensão de que os sistemas devem coexistir sem que um colonize o outro. Trazemos a lume a compreensão do pensamento de Luhmann oferecida por Tomaz quando sinaliza para a circunstância de que a autopoiese do sistema pressupõe uma saudável interferência entre os sistemas, jurídico, político e econômico.

Com efeito, nas palavras de Tomaz:[15]

“[…] É preciso realmente não olvidar que o sistema jurídico encontra-se frequentemente exposto às ingerências da economia e da política. O bloqueio da produção autopoiética do direito pode-se processar a tal ponto que ao invés de uma salutar e saudável fatorização de interesses, pode-se divisar, sem maiores dificuldade, o aparecimento de uma legislação simbólica, onde, segundo Luhmann, o sistema se mantém simulando legalidade, mas, mesmo assim não renuncia à sua normatividade em geral porque,

“No obstante, mediatiza el código derecho/no derecho, anteponiendo una distinión al recurrir a um valor de rechazo (Gotthard Günther), que permite la subordinación oportunista a lás elites capaces de imponerse. Com La pregunta de si el derecho se debe aplicar em estos casos, surge uma espécie de examen preliminar. Com ello se llega a situaciones limite em lás que ele derecho funge solo, de manera ocasional e inconexa, como sistema. El derecho entonces se orienta hacia si mismo y em la realidade es percibido como um puro instrumento de poder – tanto desde dentro como desde fuera. Abstractamente es muy difícil localizar donde están ubicados estos limites dado que La confianza y La desconfianza están involucradas como mecanismos generales. Em el caso extremo ya no se pude hablar de clausura autopoietica e incluso tampoco de aprendizaje cognitivo respecto de lãs normas.”

Sem, todavia, se chegar à situação extrema cogitada por Luhmann, não se pode negar a subordinação da autopoiese do direito aos interesses oportunísticos políticos e econômicos. Que dizer da tão propagada prática do fisiologismo? Que dizer de situações tão conhecidas como a compra de voto parlamentar ou as propinas judiciárias para juízes e servidores da justiça, delegados, agentes do ministério público, etc? O que estamos querendo dizer é que não se trata de simples irritação, perturbação ou influências recíprocas entre sistemas, salutares, como já afirmamos. Na verdade, divisa-se mesmo – sem prejuízo da sua autopoiese – uma colonização do direito pela política e pela economia.”

Ainda, ALMEIDA[16] ensina que os direitos previstos na Constituição têm de efetivados, tornarem reais e

“O sistema jurídico é concebido com ordem jurídica dinâmica e aberta de valores. A hermenêutica constitucional deve ser transformadora, de forma a constituir métodos de interpretação que possam tornar a Constituição uma realidade efetiva para a sociedade. O papel dos princípios constitucionais é fundamental no contexto do Estado Democrático de Direito e são eles que formam o parâmetro para a interpretação e a efetivação da Constituição como a base do sistema jurídico.

A democracia e a igualdade nesse contexto não têm concepção simplesmente formal como no Estado Liberal de Direito. Assumem conteúdo substancial e estão ligados à necessidade de efetivação dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, individuais e coletivos. Os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo transformaram-se em direitos fundamentais de quarta dimensão, que vinculam os governantes e operadores do direito, tornando o sistema jurídico aberto, dinâmico e modificador da realidade social. O sistema jurídico, no Estado Democrático de Direito, interage com os demais sistemas de dimensão internacional naquilo que representam novas conquistas aos direitos fundamentais. Portanto, há plena abertura para a criação de uma ordem jurídica mundial transformadora e protetora dos direitos fundamentais, incluindo o direito do ambiente.”

Prosseguem os autores:[17]

“O Estado não mais pode conviver passivamente com as desigualdades e injustiças sociais. Ele precisa atuar pra se reestruturar, reestruturando também a sociedade. A sua atuação não deve ser voltada para o indivíduo unicamente ou para o grupo simplesmente, mas para a comunidade, educando-a, conscientizando-a, além de se empenhar para preservar a dignidade da pessoa humana em todos os aspectos da vida – econômico, político, jurídico, moral e biológico – e abrir igualmente as portas para a participação popular como fator de sua legitimação político-democrática.

Portanto, a concepção de um Estado formal como mera ordem normativa, sem fins, como a defendida por Hans Kelsen, é totalmente incompatível com a idéia de Estado Democrático de Direito.”

Igualmente, LOBO, ao discorrer sobre jurisdição, processo no Estado Democrático de Direito, faz as seguintes ilações:[18]

“A Constituição de 1988 introduziu o paradigma do Estado Democrático de Direito, como se observa no preâmbulo e nos artigos 1º ao 5º, assentando o modelo constitucional de processo no Brasil, superando os antecedentes, conforme ampla literatura consultada, a saber Dias (2004), Fiuza, Sá e Dias (2001), Galuppo (2006), Leal (2004 e 2009), Maciel Júnior (2006), Madeira (2008), Pellegrini (2004), Tavares (2008), Vieira (2002), Teixeira (2008) e tantos outros.

Esse referente lógico do modelo de Estado inicia registrando a soberania popular como fundamento, a igualdade e a reserva legal como princípios, vedando órgãos e tribunais de exceção, consagrando o júri popular como representação do cidadão no ato de julgar os crimes dolosos contra a vida, delimitando penas e fixando direitos. […].”

GRINOVER ao fazer a diferença entre Estado Liberal e Social assevera:[19]

“[…] A transição entre o Estado liberal e o Estado social promove alteração substancial na concepção do Estado e de suas finalidades. Nesse quadro, o Estado existe para atender ao bem comum e, consequentemente, satisfazer direitos fundamentais e, em última análise, garantir a igualdade material entre os componentes do corpo social. Surge a segunda geração direitos fundamentais – a dos direitos econômicos-sociais -, complementar à dos direitos da liberdade. Agora, ao dever de abstenção do Estado substitui-se seu dever a um dare, facere, praestare, por intermédio de uma atuação positiva, que realmente permita a fruição dos direitos de liberdade da primeira geração, assim como dos novos direitos. […].”

Por fim, não poderia deixar de citar BOBBIO que afirma à época que os direitos fundamentais estavam em constante mutação.[20] Assim, pode-se dizer que atualmente as comunidades estão dando grande valor ao direito ao sufrágio imaculado.

Então, nessa hora, o Estado deve interferir, pois sistema jurídico e sistema político devem se entender, mas se entender em prol da comunidade, para aprimorar os meios de levar à comunidade as ideias políticas, convencê-la e não comprá-la. O debate de ideias é salutar e necessário para toda democracia e o Brasil é um Estado Democrático de Direito como preconiza a CR/88, e tal democracia se faz presente no momento do voto, pois é partir do voto do eleitor é que se estabelecerá um Estado verdadeiramente democrático, mas, diga-se voto consciente do eleitorado e não comprado e muitos menos com candidatos já condenados por tribunais, que insistem em continuar na vida pública, aproveitando-se das lacunas do sistema para perpetuar no poder, para continuar ludibriando o povo, sorrateiramente furtando-lhe a dignidade, o pão de cada dia, o direito de escolher representantes comprometidos.

A sociedade tem expectativas de que seus direitos fundamentais, insculpidos na Constituição Federal, serão respeitados, de que seus candidatos são probos, que não sejam criminosos, corruptos, abusadores do poder econômico, e que as campanhas eleitorais serão ‘limpas’, imaculadas, sem “caixa dois”, captação ilícita de votos. Essas são expectativas legítimas às quais o Estado Social deve se ater, e

“[…] Nessa linha, o direito se apresenta como sistema social funcionalmente diferenciado voltado para estabilizar expectativas sociais. Diferenciado pelo seu código binário (direito/não-direito), apto a imprimir-lhe identidade através de uma rede recursiva de operações onde se processam as relações dos elementos, das partes com o todo por meio de uma função, que igualmente o diferencia. Essa função é a estabilização de expectativas.

Com efeito, se as possibilidades são múltiplas, a contigência orienta as expectativas dentro daquilo que possam ser realizadas, emergindo, desde aí, a necessidade de seleção voltada para reduzir a complexidade, o que ocorre porque o sistema é um todo dotado de sentido, ou seja, de uma capacidade e selecionar dentro de um horizonte de possibilidades, permitindo, assim, que a comunicação se produza como sua unidade elementar.”[21]

Então, para a defesa de eleições limpas com candidatos isentos, probos, deve-se dar eficácia ao principio da moralidade, evitando, desse modo, distorções nas eleições e, ainda, retirando do páreo candidatos que já praticaram o abuso de poder econômico, a captação ilícita de votos e crimes, inclusive, de modo que tenhamos candidatos que estejam dispostos a levar ao eleitorado ideias, programas de governo e não “sestas básicas”, “um botijão de gás”, “uma nota de dez reais”, programas com efeitos de imagens e de sons dignos de produções cinematográficas com gasto exorbitante de dinheiro, etc.

O cidadão tem direito de presenciar, “receber” e participar de uma campanha eleitoral sem máculas, “limpas”, sem peripécias, com finalidade de enganá-lo para obtenção de seu voto, ou seja, o candidato tem de realizar uma campanha eleitoral limpa. Isso somente se consegue se houver candidatos probos, honestos, sem condenação (colegiada) pela Justiça.

Nesse ponto, deve-se preservar o sistema jurídico de forma a evitar interferências que possam relegar os direitos e garantias do cidadão, sem desprestigiar, é claro, uma comunicação entre os sistemas, jurídico, econômico e político.

Nesse ponto, Carlos Alberto Simões de Tomaz chegou a seguinte conclusão:[22]

“A teoria dos Sistemas, a esse escopo, procura considerar tanto o direito, quanto a política e a economia como sistemas sociais autopoiéticos – que se produzem a partir de seus próprios critérios e programas – sem descurar, todavia, que estes sistemas se encontram em constante inter-referência, pois, não obstante fechados operativamente, revelam-se, por esse mesmo motivo, abertos cognitivamente.

A comunicação intersistêmica que eclode a partir da abertura cognitiva processa-se através de operações mediatizadas pelo código binário de cada sistema. Dessa maneira, no sistema jurídico a diferenciação binária (lícito/ilícito ou direito/não direito) vai imprimir validade a operações a partir de uma cadeia sucessiva de comunicações operacionalmente diferenciada (circularidade) no processo de autoprodução que se volta para assegurar a autonomia do próprio sistema, que não resulta malferida pela comunicação intersistêmica na exata medida em que aquilo que o sistema recebe e incorpora passa por um filtro (seletividade) apto a imprimir conformidade com o direito.

Nesse diapasão, a constituição revela-se como um programa para ensejar a produtividade do sistema jurídico. Mais que isso, é a constituição que mediatiza a heterorreferência entre os sistemas jurídico e político. E o faz através de operações que são chamadas de acoplamentos, desde os acoplamentos operacionais aos acoplamentos estruturais chegando-se, enfim, às operações transjuncionais.[…]

A função da constituição, nessa contextura, avulta-se no Estado Democrático de Direito como acoplamento estrutural entre o sistema jurídico e político. Isso pressupõe, primeiro, considerar que a constituição é, como já afirmamos, um programa a ensejar a autoprodutividade do próprio direito. Mas, também, ainda devemos considerá-la com um médium que vai conduzir a produção de operações transjuncionais na ordem mundial heterárquica a partir de heterorreferência entre os sistemas jurídico, político e econômico. […].”

A propósito, quando o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante n. 13, que se colaciona abaixo, ele o fez em estrita observância à moralidade objetiva, externa, pois entendeu que mesmo que o parente da autoridade nomeante ou de servidor seja competente, ele não pode ocupar cargo em comissão na Administração no mesmo Poder:

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Fonte de Publicação: DJe nº 162 de 29/8/2008, p. 1. DOU de 29/8/2008, p. 1.

Do mesmo modo, o candidato tem de atentar para uma moralidade administrativa objetiva, na medida em que interessa ao país que o candidato seja probo e prime pela legalidade de seus atos. Portanto, pode-se dizer que a moralidade administrativa acaba por abarcar condutas tais como zelar pela coisa pública, ser leal ao país, obedecer às normas, manter conduta honesta, de boa-fé, respeito às normas de condutas do “homem prudente”, lealdade à Administração, aos administrados, à dignidade humana.

8. CONCLUSÃO

O país tem vivido numa avalanche de políticos ímprobos que escondem atrás das lacunas que o sistema produz, haja vista a condenação de vários políticos no processo do “Mensalão” – Ação Penal 470 – STF,[23] em razão de corrupção.

É salutar que o STF ao analisar a legalidade de atos, a constitucionalidade e inconstitucionalidade de leis privilegie a manutenção dos ideais do Estado Democrático de Direito, a soberania, a cidadania, a liberdade de votar em candidatos “sem máculas”, a defesa do sufrágio universal.

Gregório assagra assevera que a interpretação que se deve fazer dos princípios constitucionais terá sempre como norte a transformação social e aduz que do princípio democrático decorrem todos os outros princípios insculpidos na Constituição. Vejamos:[24]

“No princípio democrático, estão fundamentados todos os demais princípios e regras constitucionais, principalmente os que compõem o direito coletivo, como uma das vertentes da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, implantadas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A interpretação e a efetivação do Direito Coletivo brasileiro inspiram-se e fundamentam-se no princípio democrático e é justamente desse princípio que as demais diretrizes principiológicas e regras interpretativas do Direito Coletivo devem ser extraídas e moldadas.”

O legislador, indubitavelmente, está autorizado a fazer restrições a direitos fundamentais de forma a preservar a democracia e a república. Portanto, a Lei Complementar n. 135/10 não ostenta nenhuma inconstitucionalidade.

Na aplicação dos princípios constitucionais deve-se atentar para os três elementos do principio da proporcionalidade, que faz a mediação entre os princípios, que são a utilidade, necessidade e ponderação. Na ponderação, há de ser feita uma minuciosa análise acerca da gravidade da conduta para que prepondere um princípio ao invés de outro. No caso, o STF ao fazer esse cotejo entendeu que o princípio da moralidade deve preponderar a todos os outros invocados em defesa da inconstitucionalidade da LC 135/10. Ademais, deve-se levar em conta também que a sociedade não quer e não vota em candidatos ímprobos, quando o faz é porque ignorância de sua situação fática. Qualquer leitura que se faça da Constituição deve privilegiar a defesa da sociedade, mormente no que tange a probidade administrativa.

Desse modo, a decisão do Supremo Tribunal Federal não representa, em absoluto, ameaça à segurança jurídica. Ao contrário, visa preservar o Estado Democrático de Direito bem como assegurar os direitos fundamentais do cidadão que têm caráter fundante.[25]