Patrícia Adriana Vieira Castro[1]
Francisca Juliana Castello Branco Evaristo de Paiva[2]
RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar a aplicação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, na separação obrigatória de bens, sendo esta súmula uma mitigadora da ausência de liberdade dos maiores de 70 (setenta) anos. Sendo objetivos do trabalho: analisar a possibilidade de os maiores de 70 anos serem capazes de fazer a escolha do seu regime de bens, demonstrando que a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, princípios constitucionais e vários doutrinadores vão contra o que está disposto no artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, podendo mitigar a ausência de liberdade. A motivação para o desenvolvimento dessa pesquisa é o fato de que os maiores de 70 anos (setenta) anos encontram-se impedidos de fazer a escolha do regime de bens do seu casamento, que é imposto pelo Código Civil em seu artigo 1.641 e que foi corroborado pela lei 12.344 de 2010.
Palavras-chave: Violação. Idosos. Obrigatoriedade. Autonomi. Liberdade.
ABSTRACT: The present work aims to analyze the application of Precedent N°377 from the Supreme Court, at the mandatory separation of assets, this summary being a mitigator of the absence of freedom of those over 70 (seventy) years. Being objectives of the work: to analyze the possibility of those over 70 years old being able to make the choice of their regime of goods, demonstrating that Supreme Court Precedent N° 377, constitutional principles and various indoctrinators go against what is laid down in article 1.641, item II of the Civil Code, can mitigate the absence of freedom. The motivation for the development of this research is the fact that those over 70 (seventy) are unable to choose the property regime of their marriage, which is imposed by the Civil Code in its article 1.641 and that was corroborated by the law N° 12.344 of 2010.
Keywords: Violation. Elderly. Obligatoriness. Autonomy. Freedom.
Sumário: Introdução. 1. Do regime de bens. 1.1 Conceito. 1.2 Da Fundamentação Legal. 1.3 Das Espécies. 1.3.1 Do Regime de Comunhão Parcial de Bens. 1.3.2 Do Regime de Comunhão Universal. 1.3.3 Do Regime de Separação Final nos Aquestos. 1.3.4 Do Regime de Separação de Bens. 2. Dos princípios ligados aos regimes de bens. 2.1 Dignidade da Pessoa Humana. 2.2 Liberdade e Igualdade. 2.3 Contraditório. 2.4 Mutabilidade do Regime Adotado. 3. Da separação obrigatória de bens no caso dos maiores de 70 anos e a incidência da súmula 377 do supremo tribunal federal. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
No presente trabalho abordaremos o regime de separação absoluta dos bens, de acordo com o artigo 1.641, inciso II, do Código Civil de 2002, que trata da questão do idoso maior de 70 anos encontrar-se restringido ao direito de escolha do regime de bens do seu casamento, onde foi feita uma alteração pela Lei n° 12.344 de 2010, no qual antes constava no Código Civil de 2002 que a idade era de 60 anos.
Diante disto, com a vigência da referida Lei n° 12.344/2010 há significativamente um aumento de idade, de 60 anos para 70 anos, mas esse aumento não significa que com o passar dos anos a pessoa vai perdendo o discernimento entre o certo e errado e não podendo mais optar pelo regime de bens do seu casamento, privando-o de sua escolha, tão certo de que esse artigo fere direitos que tiveram um aumento de idade bem razoável.
O regime de bens vem para ambas as partes, para que, na constância do casamento, as mesmas possam resolver as relações que possam vir a surgir com o matrimônio, pois o casamento garante a isonomia dos cônjuges entre direitos e garantias recíprocas.
A obrigação de ser adotado tal regime de casamento para os septuagenários afronta diretamente princípios constitucionais, tais como liberdade, onde nesse caso, o direito do mesmo de fazer a escolha de seu regime de bens, encontra-se violado, pois não há por parte dele uma aceitação.
Nos anos passados, tinha-se a ideia principal de que o casamento era como uma fonte comercial, onde as mulheres casavam-se com homens ricos, para manterem estabilidade financeira enquanto as mesmas só faziam trabalhos domésticos e os maridos trabalhavam nas suas lojas ou empresas.
Com o advento do Código Civil de 1916, isso mudou, onde os maiores de 60 (sessenta) anos teriam que se casar com o regime de separação obrigatória de bens, evitando assim o enriquecimento ilícito, por parte de ambos os cônjuges, evitando o chamado ‘golpe do baú’.
São objetivos do presente trabalho: analisar a possibilidade de os maiores de 70 anos serem capazes de fazer a escolha do seu regime de bens. Demonstrar que a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, princípios constitucionais e vários doutrinadores vão contra o que está disposto no artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, podendo mitigar a ausência de liberdade.
A motivação para o desenvolvimento dessa pesquisa é o fato de que os maiores de 70 anos (setenta) anos encontram-se impedidos de fazer a escolha do regime de bens do seu casamento, que é imposto pelo Código Civil em seu artigo 1.641 e que foi corroborado pela lei 12.344 de 2010.
Tendo uma relevância social, pois é uma cláusula que indaga o processo legítimo civil em contraponto do mesmo, visando uma alternativa naturalista (visando depois tornar positivista), onde deverá sair do mero pensar e virar algo concretizado.
O presente estudo foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica com abordagem dedutiva, a pesquisa bibliográfica se faz a partir de materiais já preparados, por meio de livros e artigos científicos.
Quanto à abordagem, esta pesquisa será dedutiva, ou seja, visa explicar como se processa o conhecimento da realidade tendo como ponto de partida do geral para o específico, de princípios verdadeiros e indiscutíveis a conclusões puramente formais.
O presente trabalho está dividido em três capítulos, o primeiro trata do regime de bens, especificando todos os regimes constantes no nosso ordenamento jurídico, o segundo capítulo refere-se aos princípios que são basilares a todos os seres humanos, já no terceiro foi abordado o regime da separação obrigatória de bens no caso dos maiores de 70 anos e a incidência da súmula 377 do supremo tribunal federal.
A importância do trabalho é proteger os cônjuges que estão inseridos nessa situação especial, que são os maiores de setenta anos, contra a imposição do regime de separação obrigatória de bens, fazendo uso da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, com o intuito de mitigar a ausência de liberdade destes.
1.1 Conceito
O regime de bens é um ato de escolha dos nubentes, no qual este regime vai delimitar como ficarão os bens dos conjugues após o casamento, morte ou separação, no caso de falecimento de um dos cônjuges, o cônjuge sobrevivente, que também pode ser chamado de cônjuge supérstite, poderá ser meeiro, herdeiro ou então não herdará nada, a depender do regime matrimonial escolhido. Segundo Maria Helena Diniz:
“Regime de bens do casamento: conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do matrimônio. Regem, portanto, as relações patrimoniais entre marido e mulher, sob a feição do regime: de comunhão parcial, de comunhão universal, de participação final nos aquestos e de separação de bens (legal ou convencional) (2017, p.516)”.
O regime de bens, segundo a autora, vem para ambas às partes, para que, na constância do casamento, as mesmas possam resolver as relações que possam vir a surgir com o matrimônio, tais como o uso do patrimônio para resolução de algum tipo de pendência, que só um dos cônjuges possa vir a resolver, porque o outro se encontra impossibilitado.
Justificando isto, Carlos Roberto Gonçalves, preceitua:
“Regime de bens é um conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjuga (2016, p.434)”.
Mas, no regime de separação absoluta de bens, no que tange aos maiores de 70 (setenta) anos isso não pode ocorrer, pois não há a comunicabilidade do patrimônio para ambas as partes, mas a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal pode mitigar a ausência de liberdade dos nubentes.
No mesmo pensamento preceitua Gagliano que o “regime de bens entende-se o conjunto de normas que disciplina a relação jurídico-patrimonial entre os cônjuges, ou, simplesmente, o estatuto patrimonial do casamento” (2012, p.314).
Com o advento do casamento, o regime que for escolhido vai garantir às partes que possam exercer deveres mútuos quanto ao patrimônio de ambos, pois se o regime adotado não permitir a comunicação do patrimônio entre os cônjuges, não haverá relações jurídicas ou patrimoniais que possam ser resolvidos por ambos, mas somente individualmente.
“Pode-se dizer que o regime de bens são os conjuntos de regras que serão aplicadas aos bens das pessoas que contraírem o matrimônio, onde irá regular o patrimônio que ambos os cônjuges possuíam antes do casamento, se houver, bem como, aqueles que foram adquiridos na constância do casamento, e produzirá efeitos com a dissolução do casamento, seja ele por divórcio ou pela morte de um dos cônjuges (PEREIRA; FERREIRA; CARVALHO, 2017)”.
Os cônjuges ao irem se habilitar no Cartório de Registro Civil devem estar munidos de documentos que venham a ser apresentados no momento habilitação, tais como certidão de nascimento, documentos de identificação, que podem ser o Cadastro de Pessoas Físicas e Registro Geral, e principalmente, devem estar com o Pacto Antenupcial, que foi feito através de Escritura Pública, para que eles possam fazer a escolha do seu regime de casamento, pois o que se presume é a adoção do regime de Comunhão Parcial, e caso os nubentes, não estejam com o pacto antenupcial, será adotado tal regime nesse casamento, exceto no caso do artigo 1.641 do Código Civil, onde será adotado o regime de separação obrigatória de bens.
1.2 Da Fundamentação Legal
O regime de bens entre os cônjuges está disposto no Código Civil, nos seus artigos 1.639 e 1.640, a seguir expostos e explicados:
“Art. 1639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. §1° O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. §2° É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (BRASIL, 2002)”.
Os cônjuges são livres para acordar regras conforme as suas intenções e necessidade. A escolha do regime de bens enquadra-se, na sua liberdade de escolha. A escolha do regime que irá nortear seu matrimônio será feita no momento em que for dada a entrada no casamento, que será junto ao cartório de Registro Civil, mas o regime só irá recair sobre as partes após ser feita a cerimônia, que os declararão casados.
Poderá haver mutabilidade do regime de bens, o que não era possível no Código Civil de 1916, para que aconteça essa mutabilidade de regimes, devem às partes expor as suas vontades, de forma individual, e o juiz irá analisar o caso concreto.
“Art. 1640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial. Parágrafo Único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este Código regula. Quanto à forma, reduzir- se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas (BRASIL, 2002)”.
Para que tenha a escolha do regime de bens, os nubentes devem se manifestar através de escritura pública lavrada, conforme dispõe o artigo 1653 do Código Civil que será feito o pacto antenupcial para que os nubentes escolham o regime de sua preferência, caso eles não tenham feito o pacto antenupcial, presumir-se-á a adoção do regime de Comunhão Parcial, que é o regime adotado pelo Código Civil vigente, diferentemente do Código Civil de 1916, que adotava o regime de comunhão universal.
1.3 Das Espécies
Os regimes que são adotados no Brasil estão dispostos no Código Civil de 2002, que estão elencados do artigo 1.658 ao artigo 1.688.
1.3.1 Do Regime de Comunhão Parcial de Bens
Este é o regime no qual, se os nubentes não se manifestarem sobre a preferência de regime, através do pacto antenupcial, que é feito através de escritura Pública será este o regime adotado no casamento.
Segundo Venosa “não havendo convenção antenupcial ou sendo esta nula, vigorará quantos aos bens entre os cônjuges o regime da comunhão parcial” (2011, p. 335).
Os bens que forem adquiridos antes do casamento pelos nubentes não entrarão na partilha após a morte ou separação, ou seja, esses bens não se comunicam entre os cônjuges, somente aqueles bens que foram adquiridos após a constância do casamento é que se comunicam. Conforme entendimento de Venosa:
“Cada esposo guarda para si, em seu próprio patrimônio, os bens trazidos antes do casamento. É o regime legal, que vigora nos casamentos sem pacto antenupcial ou cujos pactos sejam nulos, vigentes entre nós após a lei introdutória e regulamentadora do divórcio (Lei n° 6.515/77) (2011, p. 334)”.
Quando um dos cônjuges morre, esse cônjuge sobrevivente poderá ser meeiro e ao mesmo tempo poderá ser herdeiro, se houver a existência de bens particulares, sendo herdeiro dos bens adquiridos antes da constância do casamento e será meeiro dos bens que foram adquiridos após o casamento. O cônjuge sobrevivente também poderá ser somente meeiro, quando não houver a existência de bens particulares, onde só recairá sobre ele aqueles bens que foram adquiridos após a constância do casamento, cabendo-lhe um total de 50% (cinquenta) por cento dos bens. Segundo Flávio Tartuce:
“Os bens da comunhão respondem pelas dívidas domésticas; pelas despesas de alimentação dos membros da entidade familiar; pelas despesas de aluguel e condomínio do apartamento onde reside o casal; pelas contas de água, luz, telefone e gás; pelos tributos do imóvel da residência, entre outros (2014, p.170)”.
Os bens dos cônjuges, só vão responder por dívidas que forem contraídas após o casamento, podendo ser adquiridas tanto pelos dois nubentes, como só por um deles, as dívidas que forem contraídas antes não poderão ser pagas com os bens que foram constituídos após o matrimônio.
1.3.2 Do Regime de Comunhão Universal
De acordo com Gagliano: “Vale dizer, o seu princípio básico determina, salvo as exceções legais, uma fusão do patrimônio anterior dos cônjuges e, bem assim, a comunicabilidade dos bens havidos a título gratuito ou oneroso, no curso do casamento, incluindo-se as obrigações assumidas (2012, p. 362)”.
No código Civil de 1916 era este o regime preferencial, mas houve a mudança para o da comunhão parcial, onde se faz necessário o uso do Pacto Antenupcial para se adotar esse regime matrimonial. Todos os bens adquiridos tanto na constância do casamento, quanto adquiridos antes do casamento, se comunicaram após o fim do casamento, onde o cônjuge sempre será meeiro, pois aqui, só existe um patrimônio, visto que há a união de dois patrimônios, o individual de cada cônjuge e aquele que é adquirido após o casamento, fazendo assim que os dois se comuniquem. Essa comunicabilidade chega a ser quase preponderante, exceto ao que se traz em relação ao artigo 1.668 do Código Civil:
“Art. 1668. São excluídos da comunhão: I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V – os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659 (BRASIL, 2002)”.
Esta incomunicabilidade sobre os bens só é válida quando está na vigência da sociedade conjugal, ou seja, na vigência do casamento sob o regime de comunhão universal de bens, diante disso quando o casamento se extingue, os bens incomunicáveis vão passar para cada um dos envolvidos nessa relação.
1.3.3 Do Regime de Separação Final nos Aquestos
Neste regime de bens, cada cônjuge terá seu patrimônio próprio, mas, caso haja a dissolução da sociedade conjugal, cada um terá direito a metade dos bens adquiridos por eles, na constância do casamento a título oneroso.
“Pode-se dizer que durante o casamento há uma separação total de bens, e no caso quando houver a dissolução do mesmo, aproxima-se ao que acontece com o regime de comunhão parcial, onde cada cônjuge fica com seu patrimônio, mas nesse regime para ele ter acesso ao patrimônio, deverá provar esforço para conquistá-lo (TARTUCE, 2014)”.
O regime supracitado, pouco é adotado no Brasil, pois não traz benefícios aos cônjuges no caso de uma futura dissolução conjugal, pois para que haja a divisão dos bens, deverão ambos ter que provar o seu esforço para conquistar determinado bem. Sem contar que cada cônjuge que tomará de conta dos seus bens, onde até as dívidas serão pagas separadamente.
Onde nota-se a prevalência de que este regime é mais adotado e útil para aqueles cônjuges que exerçam algum tipo de atividade empresarial ou que tenham considerável patrimônio ao convolarem as núpcias, dando-lhes maior liberdade de ação no mundo negocial (DINIZ, 2015).
1.3.4 Do Regime de Separação de Bens
De acordo com Gagliano “este regime tem como premissa a incomunicabilidade dos bens dos cônjuges, anteriores e posteriores ao casamento” (2012, p. 371).
Pode haver o regime de separação obrigatória, que também é chamada de separação legal e também o regime de separação convencional de bens. A separação obrigatória é aquela imposta por lei, onde dispensa o uso do Pacto Antenupcial, que está disposto no artigo 1.641, onde aduz que:
“Art.1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III – de todos os que dependerem pra casar, de suprimento judicial (BRASIL, 2002)”.
Todos estes que estão dispostos no artigo supracitado, devem, obrigatoriamente fazer o uso do regime de separação obrigatória dos bens, e se descumpridos acarretarão na invalidade do casamento, onde esses bens do casal não se comunicarão, caso haja a dissolução do casamento ou o falecimento de um dos cônjuges.
Por outro lado, aqueles que preferirem optar pelo regime de separação convencional, devem fazer como se é feito em todos os demais regimes, através do Pacto Antenupcial, devendo cada cônjuge permanecer com a administração de seus respectivos bens, onde os mesmos não se comunicam entre ambos.
No tocante aos maiores de 70 anos serem impedidos de escolher o seu regime de casamento, por se tratar de ato atentatório aos mesmos, elucidaremos alguns princípios constitucionais que são violados, apontados a seguir:
2.1 Dignidade da Pessoa Humana
A própria Constituição Federal traz explicitamente esse princípio que vai nortear a todos os seres humanos. Onde este princípio irá ser usado pelas pessoas em busca de respeito e o reconhecimento por parte dos seus semelhantes. Dispõe o artigo 1° da Constituição Federal (BRASIL, 1988):
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana”.
O princípio da dignidade vai nortear todos os seres humanos, dando-lhe garantias e direitos que serão exercidos por todas as pessoas, independentemente de cor, raça, sexo, idade, religião, entre outros. No caso dos septuagenários, estes estão tendo seus direitos violados, pois pelo motivo de terem uma idade elevada não poderão fazer a escolha do seu regime de bens, sendo a eles imputado o regime de separação absoluta de bens.
Conforme preceitua Novelino “a dignidade, em si, não é um direito, mas uma qualidade intrínseca a todo ser humano, independentemente de sua origem, sexo, idade, condição social ou qualquer outro requisito” (2019, p. 296).
Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 154) aduzem também: “No Brasil, igualmente, é significativo o esforço pela concretização desse princípio, tanto no plano legislativo quanto no jurisprudencial e doutrinário, em que pesem, nunca é demais insistir, as nossas crônicas dificuldades materiais e socioculturais para tornar efetivo o respeito à dignidade da pessoa humana”.
2.2 Liberdade e Igualdade
Como a escolha do regime de bens é facultada aos nubentes, desde que realizem uma escritura pública, dando ensejo ao Pacto Antenupcial, pois se não escolherem algum regime incorrerão ao regime de comunhão parcial imediatamente, todas as partes que desejam realizar o matrimônio, deveriam ter a opção de escolha, mas para o maior de 70 (setenta) anos, fica inviável esta escolha, mas conforme preceitua o artigo 5°, inciso I da Constituição Federal, (BRASIL, 1988):
“Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
Há uma violação ao princípio da Liberdade, pois o ser humano é livre para fazer suas escolhas, desde que, essas escolhas não venham a atingir uma coletividade, é visível que a escolha do regime de bens para o casamento é um ato de vontade dos nubentes.
Maria Berenice Dias confirma que “de forma aleatória e sem buscar sequer algum subsídio probatório, o legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim: subtrair a liberdade de escolher o regime de bens quando do casamento” (2016, p. 325).
Mas, o artigo 1.641, inciso II do Código Civil, veda o maior de 70 (setenta) anos a esta escolha, ferindo assim o princípio supracitado e ferindo também o direito á igualdade que é garantido, pois se faz uma diferença entre aqueles que têm idade maior de 70 (setenta) anos e os que têm idade inferior a esta, inexistindo tratamento igualitário de idade, subsistindo um impedimento a eles pela opção de qual regime querem para o seu casamento. Conforme assentimento de Alexandre de Moraes:
“A igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama (2014, p.35)”.
Qualquer ato praticado de forma que venha a discriminar qualquer pessoa deve ser evitado, pois se praticado estará em desacordo com o que está disposto na Constituição Federal, que profetiza a igualdade entre todos, perante a lei.
2.3 Contraditório
Aquele que se torna incapaz de fazer a escolha do seu regime de casamento pode muito bem estar em pleno gozo das suas faculdades mentais, e tendo este o discernimento para tal escolha, não deveria ser impedido da mesma, pois para que houvesse um impedimento, a pessoa com idade avançada deveria passar por um quadro de médicos, que atestassem a sua incapacidade para tal feito.
Neste mesmo passo, a um desrespeito aos maiores de 70 (setenta) anos, onde se pode dizer que o respeito ao próximo, independente de quem seja, é uma clara obrigação constitucional, de modo que o Estado tem o dever de tratar todas as pessoas como munidas do mesmo status moral e político e com a mesma consideração, não havendo mais cidadãos de segunda categoria, nem seres privilegiados que se consideram superiores, em dignidade, em relação aos demais seres humanos (MARMELSTEIN, 2016).
2.4 Mutabilidade do Regime de bens
No Código Civil de 1916, esse principio não era possível, pois se adotava o da imutabilidade do regime de bens, conforme fundamenta Maria Helena Diniz “uma vez celebrado o casamento não mais se permitia aos cônjuges adotar outro ou alterar total ou parcialmente aquele sob o qual estavam vivendo” (2015, p. 179).
Mas, a partir do Código Civil de 2002, passou-se a utilizar o princípio da mutabilidade do regime de bens, que pode ser utilizado pelos cônjuges, será possível a mutabilidade do regime de bens, desde que as partes comprovem pedido motivado e que não venha a causar qualquer encargo ao direito de terceiros, o que vem a ser apresentado na Jurisprudência a seguir:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALTERAÇÃO DE REGIME DE CASAMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO. Para o deferimento do benefício da gratuidade de justiça, nos termos do art. 4ª, § 1º, da Lei n. 1.060/50, basta a afirmação da parte de que não dispõe de recursos necessários para enfrentar as despesas do processo – para gerar presunção juris tantum em seu favor. Precedentes jurisprudenciais. Agravo de instrumento provido, de plano. (Agravo de Instrumento Nº 70055294524, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, Julgado em 01/07/2013) (TJ-RS – AI: 70055294524 RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, Data de Julgamento: 01/07/2013, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/07/2013)”.
Como se pode observar, para os nubentes é possível haver a mudança do regime que foi estipulado inicialmente, desde que comprovado alguns requisitos, mas para o regime de Separação Obrigatória de Bens, isso é impraticável, pois, neste regime há um impedimento por parte do legislador.
Este impedimento dar-se em relação ao que tange à idade elevada dos nubentes, como um dos pontos cruciais, para que não haja futura desvantagem econômica com os que se enquadram no mesmo.
Mas, devendo-se observar vários pontos de vista, porque não se deve levar em consideração somente que alguém irá se apropriar do patrimônio de outrem se tem que analisar se as partes possuem o ânimo de constituir família e consequentemente com a constituição da família virá também o estabelecimento/construção do patrimônio dos cônjuges, que deverá ser levado em consideração.
De acordo com Flavio Tartuce “percebe-se que a regra é clara no sentido de que somente será possível a alteração do regime mediante pedido de ambos os cônjuges ao juiz” (2014, p.126).
O inciso II do artigo 1.641 do Código Civil de 2002 foi alterado pela lei 12.344/2010 que, aumentou a idade para 70 (setenta) anos, onde antes da alteração a idade era de 60 (sessenta) anos, mas o regime de separação obrigatória de bens para os maiores de 70 (setenta) anos vai contra os seus direitos, que estão sendo atacados de forma grosseira pelo código civil.
Maria Berenice Dias relata que “a limitação da vontade, em razão da idade, longe de se constituir em uma precaução (norma protetiva), se constituiu em uma verdadeira sanção” (2016, p. 325).
Os idosos dessa faixa etária estão impedidos de escolherem seu regime de bens para o casamento, pelo fato de estarem com uma idade avançada, onde o legislador tenta evitar o conhecido ‘golpe do baú’ mas isso não pode ser justificativa para que tal ato os prive da escolher, pois assim como as demais pessoas que vão se habilitar para o casamento, os com idade superior a 70 (setenta) anos não deveriam ser privados do seu direito de escolha.
O Código Civil (BRASIL, 2002) apresenta em seu artigo 1.641 a seguinte redação:
“Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de sessenta anos; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010) III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”.
Este artigo é totalmente desrespeitoso no que tange aos direitos fundamentais dos idosos, pois deles são retirados o seu direito de escolha de regime matrimonial, devido ao fato de serem mais vulneráveis a desfalques financeiros.
Deve-se, levar em consideração dois argumentos, o primeiro de que o amor entre duas pessoas vai além da idade e o segundo de que existe a possibilidade de pessoas com o intuito de casar somente para extorquir o que é de outrem, mas, contudo deve-se prevalecer o direito da união entre casais com o objetivo de constituir família e que seus bens possam se comunicar, com o intuito de dar mais comodidade para ambos. Segundo dispõe Maria Berenice Dias:
“O casamento gera solidariedade dos cônjuges entre si e frente à entidade familiar. Além da mútua assistência, responde o par pela criação dos filhos e a mantença do lar. São ambos responsáveis pela subsistência da família, devendo cobrir os custos e suprir os gastos com suas rendas e bens, na medida da disponibilidade de cada um (2016, p. 299)”.
Como é possível observar o casamento ele é uma instituição familiar que vai ser gerida por ambos os cônjuges e os mesmos devem colaborar para que este seja realizado de forma harmônica.
Com a comunicabilidade dos bens dar-se-á uma futura segurança ao cônjuge sobrevivente no caso de falecimento ou se houver uma futura separação, assegurar ambos de que irão receber parte igual, equiparando-se ao regime de comunhão parcial de bens, é o que se da através da aplicação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, onde vai amenizar a ausência de liberdade do maior de 70 (setenta) anos. Segundo entendimento do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves:
“A súmula 377 do Supremo Tribunal Federal abriu a possibilidade de amenizar o princípio da imutabilidade do regime legal do casamento, ao proclamar que “no regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Permitiu, desse modo, que sejam reconhecidos, no aludido regime, a colaboração esforço comum dos cônjuges (2016, p. 440)”.
Como é notório com a aplicabilidade da súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, abriu-se para os cônjuges desta relação à possibilidade de após a dissolução do casamento, tanto pela morte, quanto pelo divórcio, haver a possibilidade de comunicação dos bens, desde que estes bens sejam adquiridos por ambos na constância do casamento equiparando ao regime de comunhão parcial de bens.
A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de ser aplicável a obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento da pessoa maior de 70 anos, ser devida a partilha igualitária dos bens adquiridos onerosamente e desde que comprovado o esforço comum na sua aquisição, observando o disposto na Súmula 377.
“RECURSO ESPECIAL Nº 1.653.890 – MG (2017/0030582-1)RELATOR:MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO) RECORRENTE:G DA C C ADVOGADOS:JULIANA GONTIJO E OUTRO(S) – MG040595 FELIPE GONTIJO SOARES LOPES – MG129000 RECORRIDO:K C DA G RECORRIDO:M A DA G RECORRIDO:T C DA G S RECORRIDO:F E DA S G ADVOGADO:EDMUNDO DINIZ ALVES – MG079546. Trata-se de recurso especial interposto por G DA C C, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:”EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS – RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C COM PARTILHA DE BENS E ALIMENTOS – UNIÃO ESTÁVEL – REQUISITOS PREENCHIDOS – SEXAGENÁRIO – APLICAÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS – RECURSOS NÃO PROVIDOS.Deverá ser reconhecida a existência de união estável se as provas produzidas nos autos demonstram a convivência pública, continua, duradoura, e estabelecida com “animus definitivo”. A jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser aplicável a obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento da pessoa maior de 60 (sessenta) anos, nos termos do art. 1.641, inc. II, do Código Civil, alterado para 70 (setenta) anos pela Lei n° 12.344/2010, às uniões estáveis, observado, porém, o disposto na Súmula 377 do exc. Supremo Tribunal Federal.” (e-STJ,fl. 1031)”.
A mitigação da ausência de liberdade pode ser amparada pela súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, pois os maiores de 70 (setenta) anos não são absolutamente nem relativamente incapazes de escolha, podendo isso ser demonstrado nos enunciados dos artigos 3° e 4° do Código Civil:
“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência). Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015). III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015). IV – os pródigos (BRASIL, 2002)”.
Como visto em nenhum dos dois artigos anteriores está mencionado que o maior de 70 (setenta) anos é absolutamente incapaz ou relativamente incapaz de exercer atos da sua vida cível, portanto, como não está inserido no rol listado anteriormente, o mesmo código que proíbe, é o mesmo que o dá a oportunidade de exercer seus direitos.
Conforme evidência a Jurisprudência a seguir, foi comprovado que ambos os nubentes se encontram em pleno gozo das suas faculdades mentais, não sendo absolutamente nem relativamente incapazes:
“APELAÇÃO CÍVEL. CASAMENTO CELEBRADO PELO REGIME DA SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS. PACTO ANTENUPCIAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 377 DO STF. IMPOSSIBILIDADE. Ambos os nubentes encontravam-se em pleno gozo de suas capacidades e não há nenhuma prova que invalide um contrato celebrado dentro dos ditames legais. ACORDO DE VONTADES MANTIDO. REJEITARAM AS PRELIMINARES, Á UNANIMIDADE E, NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO AO APELO, POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70059211425, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 02/10/2014). (TJ-RS – AC: 70059211425 RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 02/10/2014, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/10/2014)”.
Seguindo da aplicabilidade da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, que autoriza que os nos casamentos regidos pelo regime de separação obrigatória dos bens, pode haver a comunicabilidade dos bens para após o fim da relação conjugal, mas esses bens devem ser adquiridos por ambas as partes de forma onerosa e após a constância do casamento.
Também, é possível a aplicabilidade da Súmula aos idosos maiores de setenta anos, pois não podem ser excluídos dos seus direitos, dando-lhes máxima igualdade, sem que haja nenhum tipo de discriminação, conforme preceitua o artigo 4° do Estatuto do Idoso, (BRASIL, 2003) “nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei”.
É possível observar que o Código Civil (BRASIL, 2002) no seu artigo 1.641, inciso II, vai contra o artigo 4° do Estatuto do Idoso, pois como ele impede que maiores de 70 (setenta) anos optem pela escolha do regime de bens do seu casamento, existe uma discriminação a tais pessoas, mas a súmula 377 do Supremo vem dar a eles uma oportunidade de exercerem seus direitos, podendo haver uma futura meação dos bens do casal. Segundo Alexandre de Moraes:
“A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando a sua participação na comunidade, defendendo a sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida, inclusive por meio de programas de amparo aos idosos que, preferencialmente, serão executados em seus lares (2014, p. 880)”.
Todos têm por obrigação dar total atenção aos idosos, justamente pelo fato de serem mais vulneráveis, mas essa vulnerabilidade não significa que eles se encontram impossibilitados de fazerem escolhas para a sua vida cível, devendo o Estado sempre dar amplo espaço e comodidade aos idosos, garantindo-lhes uma vida mais favorável e digna.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após toda discussão existente no presente trabalho, é importante afirmar que a obrigação de ser adotado o regime de separação absoluta de bens que está disposto no artigo 1.641, inciso II do Código Civil, para os maiores de 70 (setenta) anos vem a ferir direitos e garantias que são inerentes à todos.
A obrigatoriedade de adoção deste regime de casamento, afronta diretamente princípios constitucionais, tais como a liberdade deste idoso maior de 70 (setenta) anos, fere também, o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, onde o mesmo preceitua que não deve-se haver nenhum tipo de distinção entre as pessoas, limitando assim a autonomia do indivíduo.
Ademais, tal exigência feita aos maiores de 70 (setenta) anos demonstra que existe uma verdadeira discriminação instigada tão somente pela idade, mas, com a implementação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal na separação obrigatória de bens, pode-se haver uma mitigação, ou seja, uma diminuição na ausência de liberdade dos idosos.
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[1] Acadêmica do Curso de Bacharelado em Direito pelo Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA. E-mail:patyadriana02@gmail.com.
[2] Orientadora. Professora do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA, Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) E-mail: jujuevaristo@yahoo.com.br
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