Aplicabilidade Do Princípio Do Melhor Interesse Da Criança Dentro Do Sistema Carcerário

Gisele Aparecida Anastacio Rodrigues[1]

Gleise Lucia de Brito[2]

Wagner Filipe Macedo Vilaça [3]

Resumo: O presente artigo teve como objetivo geral estudar e conhecer as oportunidades, para que o direito do menor e da mãe seja resguardado pela Constituição
Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Ao longo do estudo foi discorrido sobre a proteção constitucional do menor e sua aplicação diante de situação de cárcere das mães; sobre os direitos dos filhos menores em reclusão à situação de prisão das genitoras e por fim sobre os conflitos de situações familiares à luz da aplicação do melhor interesse do menor. Paralelo ao assunto abordou também sobre o poder familiar e as situações da destituição desse poder de família. Outro assunto que também foi relevante na pesquisa, foi sobre a jurisprudência aprovada para que as mães presas, grávidas ou com filhos menores até 12, em processo de julgamento, tenham sua prisão domiciliar para que elas cuidem dos filhos. Ao final dessa pesquisa, analisou-se que de fato é importante que o menor mantenha os laços com a família biológica, atendendo sempre o melhor interesse das crianças.

Palavras-chave: Melhor interesse do menor. Família natural. Poder de Família. Adoção.

Abstract: The present article had as general objective to study and to know the opportunities, so that the right of the minor and the mother is protected by the Constitution Federal Government and the Child and Adolescent Statute. Throughout the study, the constitutional protection of the minor and its application in the face of the prison situation of the mothers were discussed; on the rights of minor children in seclusion to the situation of imprisonment of their mothers and, finally, on conflicts in family situations in the light of the application of the best interests of the minor. Parallel to the subject, he also addressed family power and the situations in which family power was removed. Another subject that was also relevant in the research, was about the jurisprudence approved for mothers in prison, pregnant or with children under 12, in the process of being judged, to have their house arrest so that they can take care of their children. At the end of this research, it was analyzed that in fact it is important that the minor maintains ties with the biological family, always serving the best interests of children.

Keywords: Best interest of the child. Natural family. Power of Family. Adoption.

Sumário:Introdução. 1. Proteção constitucional ao menor e sua aplicação diante. 1.1. Melhor interesse da criança CF/88. 1.2. Melhor interesse do ECA. 1.3 Direitos à convivência familiar e comunitária. 2. Dos direitos dos filhos menores em reclusão à situação de prisão das genitoras. 2.1. Direito ao aleitamento materno: direito de personalidade do menor. 2.2. Auxílio reclusão: benefício para os filhos de mães carcerárias. 2.3. Direito à visitação do menor a sua genitora. 2.4. Direito de acolhimento pelo estado em caso de menor sem guarda de parentes ou terceiros: o estado como guardião. 3. Conflitos de situações familiares à luz da aplicação do melhor interesse do menor. 3.1 Adoção x direito à maternidade. 3.2 A prisão como dever de sociedade e interrupção provisória do poder familiar. 3.3 O melhor interesse do menor em se manter no núcleo familiar de origem e a improcedência da adoção. 3.4 A adoção como medida excepcional para retirada do menor da sua família de origem. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

O caminho do locus institucional sobre a temática infância e adolescência no Brasil, por toda extensão longitudinal, tiveram incontáveis variações, reflexo de diferentes prismas sob as quais já foram vistas sob o aparato estatal — desde uma expectativa carcerária e repressiva, tendo em vista resguardar a sociedade de crianças e adolescentes em situações irregulares, até uma ótica de garantia de direitos, com o escopo de proporcionar proteção absoluta a todas as crianças e a todos os adolescentes.

O presente artigo foi desenvolvido sobre o tema que envolve o Estatuto da Criança e do Adolescente no âmbito penal para tratar sobre a aplicabilidade do princípio do melhor interesse da criança para assegurar a convivência materna durante o período de cárcere. Como problemática questiona-se o quanto a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente são falhas em resguardar esses interesses? Uma vez que nas poucas pesquisas realizadas verificou-se que a realidade é completamente diferente da que vivemos, tendo em vista, que o primeiro problema que se nota, é que o princípio do melhor interesse da criança não está resguardando o direito à convivência familiar.

Para fundamentar tal pesquisa, fez-se o objetivo geral que foi o de estudar e conhecer as oportunidades, para que o direito do menor e da mãe sejam resguardados pela CF e pelo ECA. Para os objetivos específicos teve como princípio verificar a proteção constitucional do menor e sua aplicação diante de situação de cárcere das mães; identificar os direitos dos filhos menores em reclusão à situação de prisão das genitoras; compreender os conflitos de situações familiares à luz da aplicação do melhor interesse do menor.

Este artigo se justifica pela importância que se tem este tema e também por ser bem atual. Sabe-se que hoje existem várias leis que assegura o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente no processo de adoção e no processo de convivência familiar, tais como o ECA, a Constituição Federal, e a Lei de Adoção, dentre outras, mas devido ao sistema ser muito burocrático, percebe-se que esse sistema não consegue ser eficiente/eficaz em seu processo como um todo, por causa de inúmeras falhas que vão desde a falta de recursos humanos sem a capacitação adequada, sentenças morosas e até mesmo, o julgamento de cada caso sob a ótica da interpretação do juiz, principalmente quando se tratam de mães, carcerárias, de crianças menores de 12 anos que deviam assegurar a convivência familiar entre um filho e a mãe, desde o momento da gestação até o seu nascimento com vida. Desse modo, este trabalho servirá de norteio para outros acadêmicos que visam entender melhor sobre este tema.

Como metodologia empregada, foi utilizada a pesquisa bibliográfica com as buscas de artigos, livros, revistas, jurisprudências, leis e reportagens nas plataformas do governo, do Google livro e da SciELo e jornais referência.

1 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO MENOR E SUA APLICAÇÃO DIANTE

O menor é sujeito de deveres e direitos como qualquer outro cidadão, pensando nisso, será apresentado neste capítulo o conceito do princípio do melhor interesse da criança na Constituição Federal e no ECA, que é de grande importância para resguardar todos os direitos que crianças e adolescentes deve ter. Observa-se que a partir do momento de sua concepção, o menor se torna responsável pelo direito, apesar de se encontrar em pleno desenvolvimento, e que necessita da presença de sua genitora para permanecer com os laços familiares interligados. Observaremos ainda que o princípio necessita de uma revisão, para que não seja equiparado aos direitos fundamentais de todos os cidadãos.

1.1 Melhor interesse da criança na CF/88

Anteriormente o termo pátrio poder foi substituído pelo termo poder familiar, porém, essa nova denominação já não está mais em uso, uma vez que se refere ao poder, como afirma Leite:

O “poder parental” (e não “familiar” como, equivocadamente, consta no Código Civil de 2002) é a expressão que revela com intensidade esta nova ordem dos valores que passa a invadir o ambiente familiar. Poder parental, dos pais, e não mais pátrio poder que, inevitavelmente, sugeria o conjunto de prerrogativas conferidas ao pai (pater), na qualidade de chefe da sociedade conjugal (LEITE, 2005, p. 227)

Entretanto, com o desenvolvimento dos municípios e a admissão das mulheres no mercado de trabalho, o modelo patriarcal deu origem a novas formas para as famílias. “Desde a década de 1970, diferentes formas de vida íntima ganharam visibilidade e abalaram o primado da configuração marido e esposa, pais e filhos como única forma legítima de experiência familiar” (PAULA, 2004, p. 94).

No dia 05 de outubro de 1988 foi promulgada pela Constituição Federal, a proteção absoluta para todas as crianças e adolescentes do Brasil, sendo assim, são assegurados todos os direitos fundamentais, mas também direitos específicos como o princípio de melhor interesse da criança, conforme está disposto em seu artigo 227 CR/88:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL. 2017, p.145).

Diante disso, Farias e Rosenvald (2014) afirmam em seu trabalho que a família, em harmonia com a proteção da pessoa como ser humano e a solidariedade social, deixou de ser subordinada aos efeitos econômicos e passou a ser uma realização humana, de perfeição existencial, não importando qual seja sua origem, podendo ser constituída por diferentes formas, baseada no amor e na decência, inserindo a adoção em um novo seio familiar.

Em seu artigo 5º, consagrando o Princípio da Igualdade, o ECA estabelece que: “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. ”

O princípio do melhor interesse da criança na Constituição Federal não é uma exceção do que deve ser tratado, pois, o princípio, ao mesmo tempo em que indica visivelmente a obrigatoriedade em observar o melhor interesse da criança, não se trata de uma situação de fato que compreende o desejo do menor em seu melhor interesse (GONÇALVES, 2019).

O princípio do melhor interesse, segundo Gonçalves (2019), é estendido a todas as relações jurídicas que envolvem os direitos das crianças e dos adolescentes, porém, perde sentido quanto à limitação do próprio Código de Menores, que se aplicava exclusivamente aos casos de situação irregular.

Ainda não de acordo com Gonçalves (2019), no decorrer do artigo relacionado ao princípio, deveria levar em consideração sua estrutura, na tentativa de transcrever no artigo a importância presença de sua genitora em caso de cárcere, assegurando assim, o direito do menor decorrente da ausência materna, essa definição precisa de fato ser regulamentado. Contudo, ignorar um princípio não parece ser a melhor solução, sob a pena de violar a ordenamento jurídico no sentido proposto, e acabar violando também a Constituição, cujos princípios são de responsabilidade compartilhada entre o Estado, sociedade e seus familiares. Isso significa, dizer que os menores são de plena responsabilidade de todos (Gonçalves, 2019).

Portanto, a revisão da aplicação desse princípio é tão importante e fundamental para construir um relacionamento entre mãe e filho, em que os laços maternos devem estar em primeiro lugar, num momento vulnerável e de maior potencial, que é o carinho materno. O conceito é simples uma sociedade em que o princípio do melhor interesse da criança é prioritário ao seu desejo do convívio familiar, é um lugar melhor para todos que estiverem ao seu redor (FARIAS; ROSENVALD, 2014).

Ainda de acordo com os autores supracitados, estabelecendo essas premissas, basta aprofundar sobre o entendimento do melhor interesse da criança conforme nosso ordenamento jurídico, observando à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e dos valores da liberdade e autonomia, que acaba se equiparando ao direito de todos os cidadãos.

1.2 Melhor interesse do ECA

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), sob a Lei 8.069/90 foi promulgada em 13 de julho de 1990, regulamenta o artigo 227 da Constituição Federal de 88 com a Convenção Internacional dos Direitos da Criança e representa o marco no ordenamento jurídico ao garantir a proteção integral às crianças e adolescentes. De acordo com Barboza (2000), a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e do Adolescente sagrou, na esfera internacional, direitos próprios das crianças e dos adolescentes, “que deixou de ocupar o papel de apenas parte integrante do complexo familiar para ser mais um membro individualizado da família humana” (BARBOZA, 2000, p. 201).

O princípio do melhor interesse da criança surgiu em 20 de novembro de 1959 pela assembleia das Nações Unidas, e logo depois foi inserido pela Constituição Federal no Brasil e no (ECA) Estatuto da Criança e do Adolescente (SILVA, 2018).

Para Barboza (2000), o princípio deveria ser a ordem de prioridades do Estado. Pois, se trata de uma classe social de grande relevância desde o momento de sua concepção, por serem sujeitos de direito e não como objetos, mesmo ainda os que se encontrarem em pleno desenvolvimento, apesar da sua ausência da plena capacidade civil, o menor tem o poder de mostrar seus desejos perante os direitos fundamentais.

De fato, o art. 1º, do ECA, institui a proteção integral à criança e ao adolescente, a quem são assegurados todos os direitos fundamentais da pessoa humana (art. 3º), independentemente da situação familiar (GONÇALVES, 2019).

Observa-se que a plena capacidade jurídica do menor, quanto aos direitos fundamentais, não exclui a responsabilidade entre a situação jurídica da criança e do adolescente, pois os direitos fundamentais se equiparam aos mesmos direitos que dos adultos, os quais podem ser identificados basicamente nos direitos da personalidade seja em relação ao Estado, seja em relação aos outros cidadãos (BARBOZA, 2000).

De acordo com Fachin (2008), a aplicação do princípio do melhor interesse no âmbito familiar, como limitante do poder familiar, no que diz respeito às relações entre pais e filhos, após a CF/88 perdeu o papel de lei fundamental no Direito de Família assinalando que o ECA adquiriu essa função, quanto a consolidação dos princípios e no cumprimento das linhas mestras implantadas pela Lei Maior.

Portanto, parece clara a influência do Estado orientando a democracia sobre as normas da infância, favorecendo as crianças e adolescentes a dignidade, a liberdade e a autonomia, que tornam exigível seu direito de participar (ANJOS; MACEDO; PIRES, 2014).

Ainda de acordo com os autores, tal modo observa-se que o ECA também não resguarda o princípio, conforme está disposto em seu artigo 3°, que de certo modo, se torna uma complementação do princípio da dignidade da pessoa humana.

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (BRASIL, 2017).

Para Anjos, Macedo e Pires (2014) tendo em vista, a leitura do artigo pode compreender que o Estado, a sociedade e aos familiares deveram ser justos no momento em que favorecer nossas crianças e adolescentes. Pois estamos tratando das condições para seu desenvolvimento, em diferentes dimensões fundamentais do ser humano. Para que este “desenvolvimento” é importante ter como objetivo as organizações autoritárias, como muitas vezes acontece, o Estatuto exemplifica a liberdade e a dignidade da criança ou do adolescente como pré-requisito para seu desenvolvimento.

1.3 Direitos à convivência familiar e comunitária

As relações familiares, indiscutivelmente, concebem o embasamento da sociedade. Dessa forma, a autoridade que os pais desempenham sobre seus filhos, ora cognominado de poder familiar, têm o objetivo de garantir o desenvolvimento físico e psicológico das crianças e dos adolescentes, considerando que os pais exercem uma função de referência para o menor, por isso o seu desenvolvimento em um ambiente de harmonia tem grande importância para a formação do seu caráter. Entretanto, não é sempre que o menor aufere deste acolhimento. Os casos em que crianças são submetidas a condições desumanas não são raros, não tendo o mínimo suficiente, tanto no aspecto físico quanto psicológico, necessários para sua sobrevivência (CINTRA et. al., 2004).

Ainda segundo os autores, as legislações existentes, que apontam à proteção das crianças e adolescentes, são equipadas de medidas que restringem os poderes conferidos aos pais em função dos filhos. Existem ainda cautelas nos textos legais que pretendem privar certos comportamentos, precatando assim casos de violência no exercício do poder familiar. Além das leis positivas que estimam pela proteção dos menores, o ordenamento jurídico prevê, intrínseca e extrinsecamente, a aproveitamento de juízos particulares de valores nomeados como princípios.

Ao que se refere à importância da família para o desenvolvimento e crescimento das crianças e ou dos adolescentes, o ECA destaca o direito a convivência familiar com a família de origem, e unicamente em casos extraordinários em família substituta. Essa informação pode ser observada em seu artigo 19, onde diz que:

Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada à convivência familiar e comunitária, em ambiente livre de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. (BRASIL, 1990, s.p)

O ECA reforça a importância da família e a convivência familiar e comunitária com a família de origem, sendo que esta deve ser responsável e proporcionar um ambiente de cuidado, proteção e desenvolvimento. No entanto, de acordo com o referido artigo supracitado, a criança não pode ter convívio com usuários de drogas ou álcool, isso porque estas situações ameaçam seus direitos, ou seja, a criança e/ou adolescente fica em risco eminente pessoalmente ou socialmente. O alcoolismo e a dependência química muitas vezes são motivos suficientes para resultar no afastamento da criança ou do adolescente do seio familiar, privando-as do convívio com a família.

O direito à convivência familiar e comunitária é tão importante quanto o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito e à liberdade. A nossa constituição diz que a família é à base da sociedade (art. 226) e que compete a ela, ao Estado, à sociedade em geral e às comunidades “assegurar à criança e ao adolescente o exercício de seus direitos fundamentais” (art. 227).

O artigo 226 da CF 88 em seu parágrafo 8º determina que o Estado deva dar assistência aos membros da família e impedir a violência dentro dela. Já o artigo 229 diz que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.

Quando a família viola os direitos das crianças e dos adolescentes, não os sustentando e os protegendo como devem, uma das medidas previstas no ECA (art. 101) para impedir a violência e/ou a negligência contra elas é o abriga-los em alguma instituição. Tal decisão é aplicada pelo Conselho Tutelar por decisão judicial e implica na suspensão temporária do poder familiar sobre as crianças e os adolescentes em situação de risco e no afastamento deles de casa.

De acordo com Carvalho (2009), a separação da criança e do adolescente da convivência familiar, pode refletir de forma negativa sobre seu desenvolvimento, principalmente se não for seguida de cuidados adequados e, conduzidos por um adulto pelo qual possam constituir uma relação afetiva estável, até que a integração ao convívio familiar seja reestabelecida.

2 DOS DIREITOS DOS FILHOS MENORES EM RECLUSÃO À SITUAÇÃO DE PRISÃO DAS GENITORAS

2.1 Direito ao aleitamento materno: direito de personalidade do menor

A amamentação é um direito que toda criança tem, pois é um direito à proteção, à vida e à saúde. (BRASIL, 1990a). Além disso, segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS) e o Ministério da Saúde, “a amamentação exclusiva deve ser ofertada à criança pelo menos nos seis primeiros meses de vida, pois só assim ela terá garantido importantes fontes de nutrientes, fundamentais para seu bom desenvolvimento” (MATOS, 2017, p.1).

De acordo com Santos (2017), os direitos da personalidade são direitos subjetivos conatos à pessoa humana, valendo-se mesmo antes de seu nascimento. Sendo assim, a ordem jurídica resguarda o direito da criança de ser amamentada pela mãe em situação de cárcere, preservando assim o direito à dignidade (art. 1º, III da CR/88), à alimentação, à saúde, e à convivência familiar, sem nenhuma discriminação (art. 3º, IV e art. 227 da CR/88, art. 3º, parágrafo único e art. 5º do ECA). O princípio da intranscedência ou da personalidade da pena “preconiza que somente o condenado, e mais ninguém, poderá responder pelo fato praticado, pois a pena não pode passar da pessoa do condenado”.

O direito das presidiárias de amamentarem seus filhos é um direito humano fundamental que deve ser garantido, pois, como está expresso na Constituição Federal, no art. 5º, inciso XLV, que a pena não passará do condenado, impedir a criança de receber a amamentação, seria desrespeitar um direito que é seu, e, ao mesmo tempo, ser atingido pela pena a qual a mãe cumpre, e não a criança, pois, essa tem direito ao aleitamento que também está previsto no art. 9º do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde está expresso que, “o poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas à medida privativa de liberdade”. (BIRCK; RIBAS; THOMAS, 2017 p. 241)

Após a Constituição Federal de 1988 os tribunais passaram a julgar situações envolvendo o direito contido no inciso L do art. 5º do Diploma (SANTOS, 2019), como o caso apresentado pelo escritor Rafa Santos da Revista Consultor Jurídico (2019), em que a Câmara Especial do TJ-SP decidiu suspender uma decisão liminar de primeira instância que determinava o acolhimento institucional de um bebê de 25 dias, cuja mãe estava sob prisão provisória, atendendo ao agravo de instrumento apresentado pela Defensoria Pública, pedindo a nulidade da decisão por falta de fundamento jurídico, argumentando que a decisão violava o direito fundamental da criança ao aleitamento materno.

Ainda de acordo com a Revista, na decisão desse caso determinaram que a criança permanecesse sob os cuidados da genitora até os seis meses de vida, e que uma equipe psicossocial da unidade prisional acompanhasse a qualidade de interação entre a mãe e a criança.

A cautela de que as carcerárias têm o direito de amamentar seus filhos é contundente e a lei proclama à vontade do legislador de garantir uma a necessidade fundamental da criança e da própria mãe (SANTOS, 2019). O autor ainda complementa que há decisões que utilizam interpretações extensivas que determinam cárceres domiciliares e outras que dão o direito da criança de estar com a genitora, alcançando uma admissão forçada destas no sistema prisional imediatamente em seus momentos determinantes de formação da personalidade.

2.2 Auxílio reclusão: benefício para os filhos de mães carcerárias

Auxílio-reclusão é, segundo Silva (2017), a prestação previdenciária, na modalidade de benefício previdenciário, para uso exclusivo dos dependentes do segurado de baixa renda que esteja preso em situação de cárcere de regime fechado ou semiaberto. É válido tanto para homens, quanto para mulheres em situação de cárcere, e está regulamentado no art. 80 da Lei n. 8.213/91:

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço. Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário (BRASIL, 1991).

De acordo com o INSS (BRASIL, 2019), trata-se de um benefício devido somente aos dependentes do segurado ou da segurada do INSS de baixa renda preso em regime fechado, durante o período de reclusão ou detenção, e para que os dependentes tenham direito a esse benefício, o segurado não pode estar recebendo salário e nenhum outro benefício advindo do INSS.

Ainda de acordo como INSS (BRASIL, 2019), para que os dependentes tenham direito a esse benefício, é imprescindível que a média dos salários apurados no período de 12 meses antes da reclusão esteja dentro do limite previsto pela legislação. Caso a renda do segurado esteja acima do valor limite estabelecida, seus dependentes não terão direito ao benefício. Outra regra importante é que é preciso que o segurado tenha contribuído no mínimo 24 meses, ou seja, tenha realizado 24 contribuições ao INSS antes de ser preso.

Em complemento, de acordo com Matos (2018), se o segurado estiver desempregado no mês em que foi preso, mas ainda estiver em período de qualidade de segurado (contribuindo regularmente) será então considerado como remuneração o último salário que o segurado recluso tiver recebido para a avaliação do direito ao benefício. A autora completa que para ter direito ao benefício é necessário comprovar que é dependente do segurado preso. Caso tenha mais de um dependente, o valor do benefício será dividido em partes iguais entre eles.

Em geral, o auxílio-reclusão tem o objetivo de garantir a manutenção e a sobrevivência dos familiares dependentes do segurado de baixa renda que contribuiu para o INSS durante sua vida laboral e, que, portanto, determinou o direito de ter sua família protegida em caso de prisão, conforme assegura a legislação previdenciária (Matos, 2018).

2.3 Direito à visitação do menor a sua genitora

Santos (2016) afirma que a Lei 12.962, de 8 de abril de 2014, tem como objetivo garantir a convivência da criança e do adolescente com os pais privados de liberdade §4º ao artigo 19:

Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial. (Lei 12.962, de 8 de abril de 2014).

De acordo com os autores Birck, Ribas e Thomas (2017) são direitos do menor, a realização de visitas à mãe encarcerada, que conforme o art. 33, §4º do ECA, prevê que: salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais. Os autores complementam que esta é uma forma de manter o vínculo entre mães e filhos.

As visitas devem acontecer em espaços adequados e não nas celas, assim como as crianças e adolescentes constituírem desobrigados de procedimentos de revista que violem sua integridade e dignidade, nos termos da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente (BIRCK; RIBAS; THOMAS, 2017).

De acordo com o IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, o direito de visitação precisa ser visto como uma obrigação do guardião, o qual deve facilitar e não criar dificuldades para assegurar a convivência do filho com o pai ou a mãe em situação de cárcere, sendo admitida a fixação de multa ao pai ou à mãe resistente à convivência do filho, preservando assim a dignidade e integridade deles. (IBDFAM, 2017).

Dessa forma, entende-se que o direito de visitação asseverado pelos diplomas legais aos genitores não detentores da guarda é um direito-dever, e não pode ser exercido apenas pela por conveniência dos genitores, e sim pela necessidade das crianças. É direito das crianças terem o convívio dos pais, assim como estabelecer os laços de afeto e firmar os vínculos familiares, sendo obrigação dos pais proporcionarem aos seus filhos formas de se firmarem este direito.

2.4 Direito de acolhimento pelo estado em caso de menor sem guarda de parentes ou terceiros: o estado como guardião

Para Conserva (2017), o Estado considera a Família como a base da sociedade e com isso, uma instituição que necessita de sua especial proteção, sendo assim, o autor menciona o Art. 1513 do Código Civil: “Art. 1513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”.

Mas para as mulheres presas, como mães, sabem que são insubstituíveis, e que a perda do convívio com seus filhos, mesmo que temporário, é irreparável, tanto para elas quanto para as crianças, o sentimento de ausência de cuidados maternos, os maus tratos de familiares e até mesmo estranhos poderão enveredar pelo caminho das drogas e do crime, e assim, essas mães não poderão vê-los crescer, e por isso a dor se torna pungente para elas (VARELA, 2019).

De acordo com Idoeta (2018), a situação piora para as crianças, onde segundo a autora, pesquisas mostram o impacto social na vida dessa realidade é muito grave, uma vez que crianças que passaram por estresse, incluindo o afastamento da mãe e da família, levam essa marca para toda a vida, ocasionando em atraso cognitivo, problemas de saúde e estresse tóxico.

Queiroz (2018) menciona que a lei demanda que ao menos seis meses de amamentação sejam garantidos; depois disso, varia das condições do presídio e da presa quanto tempo ela ficará com a criança, e que algumas crianças chegam a ficar até os 7 anos, mas a maioria se vai entre seis meses e um ano. O drama é ainda maior quando não existe família que acolha os pequenos, quando os filhos das presidiárias vão parar no sistema de adoção e abrigos, onde acabam afastados para sempre das mães.

Em sua pesquisa, Birck, Ribas e Thomas (2017) afirmam que se nenhum familiar tiver condições de ficarem com as crianças, filhos de presas, compete ao Ministério Público ajuizar uma ação de acolhimento ou de afastamento da criança do convívio familiar. Os autores complementam ainda que nesses casos a mãe tem o direito de defesa e o direito de acessar as informações do serviço de acolhimento ao qual o seu filho foi encaminhado, assim como, o direito â assistência jurídica, se houver destituição do poder familiar, e essa não concorde com a adoção de seu filho por outra pessoa.

O fato de que as mães estejam cumprindo pena privativa de liberdade, não faz com que essas percam o poder familiar e a guarda de seus filhos em consequência exclusiva, do encarceramento, como também, não muda a pena a qual está cumprindo, em virtude de estar grávida ou vir a ganhar a criança durante o período da execução penal (BIRCK; RIBAS; THOMAS, 2017)

De acordo com Cunha (2019), em fevereiro de 2018, a 2ª Turma do STF concedeu habeas corpus coletivo (HC 143.641/SP, j. 20/02/2018) no qual concebiam como pacientes “todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional” que ostentassem “a condição de gestantes, de puérperas ou de mães com crianças com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade”, além das próprias crianças que porventura estivessem na companhia de suas mães.

Ainda segundo o autor:

Em decisão proferida no habeas corpus 487.463/SP (j. 02/04/2019), o STJ estendeu a possibilidade de substituição para presas que já estejam submetidas à execução da pena. Segundo a decisão, há precedentes do tribunal em que se admitiu a prisão domiciliar para presas em execução provisória da pena. E, além disso, a prisão domiciliar é admitida também na Lei de Execução Penal, neste caso para condenadas com filho menor ou deficiente físico ou mental. (CUNHA, 2019, s.p.)

De acordo com o tribunal, a justificativa para o abrandamento do tratamento penal se fez por razões humanitárias.

3 Conflitos de situações familiares à luz da aplicação do melhor interesse do menor

3.1 Adoção x direito à maternidade

A mulher, por muito tempo, teve como representação a maternidade, biologicamente fundamentada. A visão de maternidade vinculada à maternidade fez com que a mulher ocupasse por anos a função de cuidadora do lar e educadora dos filhos. No entanto, no período da Segunda Guerra ao ser observado à diversidade de papéis atribuída as mulheres e por causa dos maridos estarem na guerra, elas tiveram a necessidade de trabalhar fora de casa para sustentar os filhos. Ao término da guerra, as mulheres já tinham conquistado uma autonomia, um espaço na sociedade, independência financeira, sucesso profissional, além de ainda cuidar da casa e dos filhos. Essas mudanças fizeram com que a participação da mulher no mercado de trabalho permeasse mudanças nas relações familiares. (LEÃO et al., 2017)

Embora as mulheres tenham vivenciado muitas mudanças, ainda verifica que existem papéis sociais conflitantes no âmbito psicológico, uma vez que a “maternidade esteve por um longo período associada a um determinismo biológico da mulher, inerente a sua natureza, que deveria estar em casa cuidando dos filhos”. Hoje em dia, as mulheres não se constituem somente nos papéis de esposa e de mãe, a mulher atual opta por outras atividades e deixa de lado a maternidade. Mas ainda hoje, a maternidade é entendida como papel essencial do “ser mulher” e entendida socialmente como um desejo natural delas. (LEÃO et al., 2017)

Não obstante cabe a mulher o direito de exercer ou não a maternidade e no que se refere ao direito reprodutivo citado Leão et al.:

Os direitos reprodutivos são reconhecidos como parte dos direitos humanos pelas Nações Unidas. Nesse sentido, acrescenta-se que o ser humano tem prioridade de escolhas em relação ao seu corpo e para as mulheres acessarem a cidadania plena torna-se necessário questionar a maternidade como desejo efetivo em todas as mulheres. (LEÃO et al., 2017, p. 48)

Na sequência, quando a mulher não deseja ter um filho ou quando ela não pode gerar um filho, existe a opção de adotar. “A adoção é, de forma geral, o ato de alguma pessoa receber em sua família, como filho ou filha, uma outra pessoa que não esteja com a família de origem.” (ASSIS, 2019, p.10). Já o outro conceito para adoção é “[…] o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim.” (PEREIRA, 2018, p. 469). Antigamente esse processo não era regulamentado, ou seja, quando um casal não queria a criança, ele apenas a entregava a uma outra família, sem a ocorrência de nenhum registro. No entanto, com a Constituição Federal de 1988, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), passou a ser admitido o princípio da proteção integral e o melhor interesse da criança e do adolescente. (BRASIL, 1988; 2009)

Por meio do ECA, a Lei n. 8.069/1990, foi regulamentado a adoção no Brasil e teve como principal regra de que a adoção seria plena para os menos de 18 anos e aos que já tivesse completado a maior idade estaria restrita.

O Código Civil regulamenta em seu artigo 1.618 e determina que a adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA). Ato contínuo, o seu art. 1.619 modificado é claro ao estabelecer que a adoção de maiores de dezoito anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva aplicando-se no que couber as regras gerais da mesma Lei 8.069/199. (ASSIS, 2019, p. 12)

Atualmente, o processo de adoção no Brasil é regulamentado pelo Código Civil de 2002, pela Eca, Lei n. 1.069/1990 que foi alterada pela Lei denominada Lei Nacional de Adoção, Lei n. 12.010/2009 e, em 2017, mais alterações foram realizadas pela Lei n. 13.509/2017. Os requisitos para adoção encontram-se previstos no artigo 42 da Lei n° 8.069/90, ECA com alterações na redação dadas pela Lei n° 12.010 de 2009, que dispõe:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)Vigência§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.§ 2oPara adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.(Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)Vigência§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.§ 4oOs divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.(Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)Vigência§ 5oNos casos do § 4odeste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 -Código Civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência. (BRASIL, 1990a)

Já as alterações promovidas pela Lei nº 13.509/17, publicada em 22 de novembro de 2017 e que altera o ECA, é a de estabelecer novos prazos e procedimentos para o trâmite dos processos de adoção, além de prever novas hipóteses de destituição do poder familiar, de apadrinhamento afetivo e disciplinar a entrega voluntária de crianças e adolescentes à adoção. (MPP, 2018)

3.2 A prisão como dever de sociedade e interrupção provisória do poder familiar

Os romanos instituiu o Poder familiar, o “pater famílias” que concedia várias possibilidades aos pais tais como: o direito de matar o próprio filho e a esposa e todos colocados sob a sua autoridade. Ele detinha um poder incontestável, sendo as de chefe de família como as atitudes formais até as mais severas, como a de abandonar um filho recém-nascido, como forma de cumprir o direito de seleção eugênica quando a criança nascesse débil. Então com a chegada do cristianismo como religião oficial do Estado Romano, os direitos concedidos aos pais se tornaram inconciliáveis com a nova estrutura social. (LEMOS, 2018)

No que se refere ao Brasil, várias mudanças ocorreram com a evolução da sociedade por causa da influência do cristianismo. Com isso diversos conceitos foram criados e atualizados e trouxeram mudanças significativas para o direito de família. (LEMOS, 2018). Gagliano e Pamplona Filho (2014) esclareceram que foi um longo período para que fosse adequado um justo funcionamento do Poder Familiar.

De acordo com a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso I, “assegura tratamento isonômico ao homem e a mulher e outorga a ambos o desempenho do poder familiar em relação aos filhos em comum.” Nesse mesmo seguimento, criou-se o Estatuto da Criança e do Adolescente que acompanhou as mudanças das relações familiares e colocou claro que o poder dos pais deixa de ter característica de dominação, para ter um sinônimo de proteção, mas o Código Civil não substituiu a expressão “pátrio”, por isso sofre críticas por não estar atualizado devido às mudanças de relação dos novos modelos de famílias. (BRASIL, 1988; 2009; 2002)

Para Andrade (2017), a Constituição Federal assegura que toda criança tem o direito de viver com sua família e ter os seus direitos respeitados e ser protegida de todo e qualquer discriminação e abuso. Ocorre que nem sempre isso é possível, pois quem possui o dever de respeitar, não respeitam tais mandamentos. Andrade afirma ainda que:

Os direitos da criança foram protegidos de forma especial pela Constituição Federal de 1988, que estabelece em seu artigo 227 ser “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”, sendo tais deveres previstos também no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente. (ANDRADE, 2017, s.p)

E nesse processo da família cuidar dos filhos, ele é interrompido quando a mãe é presa e condenada por ter realizado práticas que vão contra as normas estabelecidas em sociedade. Esse processo faz com que esta mulher seja afastada do convívio social e da família com a finalidade de proteger a sociedade de novos crimes e, ao mesmo tempo, dar a ela uma nova oportunidade de se corrigir.

Não obstante, diante dessa prisão acontece à suspensão do Poder Familiar que ela detinha sobre a proteção de seus filhos, ficando eles muitas vezes sob o cuidado dos avôs, tias, internatos ou orfanatos. Então, “Os legisladores são suficientemente realistas para saberem que os pais nem sempre têm condições para desempenhar o papel protetor que se espera deles. Por esta razão, estão previstas disposições que defendem tanto a pessoa dos filhos como o seu patrimônio.” (MACIEL, 2018, s.p.)

na suspensão há uma destituição de forma temporária do exercício do poder familiar, nas hipóteses em que houver abuso de autoridade por parte dos detentores do poder familiar, diante da falta de cumprimento dos deveres inerentes a eles, e até mesmo quando estejam arruinando os bens dos filhos, ou quando praticarem essas condutas de forma reiterada. Além disso, o parágrafo único do artigo 1637 do Código Civil, revela que ocorre a suspensão quando os detentores do poder familiar são condenados por sentença irrecorrível, por crime que tenha pena maior que dois anos. Porém, compete ao Poder Judiciário, ou algum parente realizar algum tipo de medida que vele pela segurança do menor que está sendo prejudicado, e se couber no caso, o poder familiar pode ser suspenso. (SOUSA, 2018, p. 48)

Richter em sua pesquisa levantou que apenas 34% das prisões do país têm celas para gestantes e só 5% têm creche. Isso fez com que o ministro Ricardo Lewandowski votasse a favor do habeas corpus protocolado por um grupo de advogados e com apoio da Defensoria Pública da União de conceder prisão domiciliar a todas as mulheres preventivamente que estariam grávidas e ainda não julgadas. “Seguramente, mais de 2 mil pequenos brasileirinhos estão atrás das grades com suas mães, sofrendo indevidamente contra o que dispõe a Constituição”, argumentou o ministro. (RICHTER, 2018, s.p.)

Nesse contexto do direito reservado e previsto em lei, é determinado que toda criança possui o direito à convivência familiar e por entender que o ambiente carcerário impede a proteção à criança que fica com a mãe no presídio, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu em conceder prisão domiciliar para as mães presas preventivamente que estão grávidas ou que sejam mães de crianças de até 12 anos. Tais medidas valem para as detentas que aguardam julgamento e não tenham cometidos crimes com uso de violência ou grave ameaça, e ainda após análise das dependências da criança dos cuidados da mãe. (RICHTER, 2018)

Segundo Richter (2018), o ministro Ricardo Lewandowski ao votar pela concessão da prisão domiciliar por entender que a realidade das mulheres nas prisões brasileiras é degradante, pois mantém as detentas sem atendimento ao pré-natal e casos de presas que dão à luz algemadas além da Defensoria argumentar que o ambiente carcerário impede a proteção à criança que fica com a mãe no presídio, diante disso, ele decidiu que:

Prosseguindo no julgamento, por maioria, conceder a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estender a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. (STF, 2018)

O ECA tem como normas de caráter protetivo, preventivo e punitivo que são aplicadas aos pais que não garantam aos filhos os seus direitos fundamentais, não importando se famílias abastadas ou muito pobre. As medidas impostas aos pais no art. 129 do ECA representa uma forma de controle do exercício do poder familiar pela sociedade e pelo poder público. Diante disso, é possível fazer a suspensão de alguns dos atributos da autoridade familiar, tais como perda da guarda ou do poder de representação, sem que os demais direitos e deveres seja afetado. (MACIEL, 2018)

3.3 O melhor interesse do menor em se manter no núcleo familiar de origem e a improcedência da adoção

Quando existe a disputa pela guarda de menores, é necessário que haja a aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, por terem seus direitos resguardados constitucionalmente. No meio familiar, a criança e o adolescente obtém um destaque por ainda não ter a capacidade essencial para gerir suas vidas por conta própria. Em razão disso, eles precisam de alguém, de preferência os genitores, para gerenciar a vida deles de forma sadia. (JUSBRASIL, 2017)

Jusbrasil (2017) assinalou que por ser difícil a definição de tal princípio, principalmente, por ter padrões diferenciados de comportamento nas famílias e cada uma com sua complexidade, por isso, não há um conceito pré-definido para definir o melhor interesse da criança, isso permite que a norma seja adaptada conforme as especificidades de cada núcleo familiar.

Freitas (2016) cita que o Princípio de Melhor Interesse da Criança do artigo 227, caput da Constituição Federal:

Já nos artigos 3º, 4º e 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. (BRASIL, 1990a, s.p)

No entanto somente com a Convenção sobre o Direitos da Criança que a proteção integral da criança e do adolescente foi ascendida ao status de prioridade absoluta, isso é ser dever da comunidade, da família e do estado a sua proteção, como constado no artigo 3º, item 1:

O art. 3, item 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989. Todas as ações relativas à criança, sejam elas levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de assistência social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar primordialmente o melhor interesse da criança. É o princípio da dignidade humana aplicada à criança e ao adolescente. (BRASIL,1990b, s.p),

Foi preciso entender o seu significado para se fazer uma relação com todo o processo de adoção, por que é fundamental ter assegurado todas as garantias dos infantes, que sem a proteção, são completamente vulneráveis por estarem em processo de formação da personalidade e amadurecimento. Há de observar que nem tudo que é melhor para o menor, é o que ele deseja. Isso é tratado no processo de adoção, em que as possíveis pessoas a adotarem, leva-se em consideração o que é melhor para o menor e não o que o adotante deseja. (SOUSA, 2018)

Segundo o artigo 19 do ECA “É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.” (BRASIL, 1990a, s.p.). O correto seria manter as crianças e adolescentes vinculados à sua família biológica, mas isso não é possível por diversos motivos. O processo de adoção não pode ser feita de qualquer forma e para qualquer pessoa, por isso que este processo é extremamente burocrático, pois um rompimento brusco dos laços familiar seria prejudicial ao seu desenvolvimento. (SOUSA, 2018)

No ECA prevê um disciplinamento mais rigoroso em relação à adoção, por que qualquer pessoa pode ser adotada, tanto as crianças quanto os adolescentes, por isso que ele precisa ser dotado por uma série de precauções, inclusive, exigindo a intervenção do Estado minuciosa e multidisciplinar. Segundo as normas, há alguns requisitos que precisam ser respeitados para que seja concedida a adoção e uma delas é ter a maioridade do adotante, ou seja, ter pelo menos 16 anos a mais que o adotado; atender o melhor interesse do menor; na adoção conjunta deverá ser entre casados ou que mantenham união estável comprovada a estabilidade e precedida do estágio de convivência, que é obrigatório, por aproximar os filhos dos futuros pais, os pais, e dos futuros filhos. Com isso é feito uma análise do período de adaptação e dos problemas de relacionamento encontrados, além de verificar a condição da criação, e do vínculo afetivo que foi instalado. (SOUZA, 2017)

O processo do estágio de convivência deve ser muito bem avaliado, por que em muitos casos a criança já passou por diversos traumas físicos e psicológicos e estes traumas precisam ser tratados na nova família. A partir do momento em que o juiz julga a ação, a família anterior perde todo e qualquer vínculo com os pais naturais e os estabelece com os adotivos, ou seja, a partir da ação julgada, eles passam a ter poder familiar como as tomadas de decisões da criação, da educação do adotado. Dessa forma o “filho adotivo é equiparado ao consanguíneo sob todos os aspectos, ficando sujeito ao poder familiar, transferindo do pai natural para o adotante com todos os direitos e deveres que lhe são inerentes.” (SOUZA, 2017, p. 13), passando a ser uma medida irrevogável.

Outro processo que deve ser respeitado é o do Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo – CUIDA, mas alguns casos podem servir de exceções como a existência de parentesco entre o pretendente e a criança e quando há uma relação de afetividade e afinidade, quando a criança já se encontra com o pretendente por muito tempo, conforme previsto no art. 28, parágrafo 2º do ECA.

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei […]:

2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (BRASIL, 1990a)

Como exemplo de improcedência de adoção por ter sido um processo de adoção direta, ou seja, em que os interessados não constam no CUIDA, e mostra nessa jurisprudência o Relator Des. Eládio Torret Rocha de Joinville ao fazer o julgamento em que os autores ajuizaram uma ação objetivando adotar uma criança de 1 mês que teria sido doada pela mãe biológica que já possuía três filhos e ainda era usuária de crack. Diante desse caso, o juiz julgou improcedente o caso de adoção por se tratar de adoção direta, vedada pelo ordenamento legal. Nesse caso, foi repassada ao Conselho Tutelar e ao Ministério Público, que ajuizou a medida protetiva para buscar e apreensão da recém-nascida e da realização de estudo social. (MPBa, 2009)

Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes desta Corte:

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE. LIMINAR INDEFERIDA. INVIABILIDADE DA ADOÇÃO SEM A CORRESPONDENTE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PRETENSOS ADOTANTES. GUARDA DE FATO POR TEMPO INFERIOR A UMA SEMANA. LAÇOS AFETIVOS NÃO CONFIGURADOS. MANIFESTA INTENÇÃO DE ADOTAR A CRIANÇA EM FRAUDE AO SISTEMA CADASTRAL ADOTADO NO ESTADO (“PROJETO CUIDA”). MANUTENÇÃO DA MEDIDA PROTETIVA DE ABRIGAMENTO DO MENOR NA CASA-LAR DO MUNICÍPIO. RECURSO DESPROVIDO.

É de se manter o indeferimento do pedido de guarda provisória antecedente a pretendida adoção à margem do sistema, se: a) inexiste prova segura quanto aos requisitos objetivos e subjetivos dos pretensos adotantes e dos laços afetivos gerados durante a curta convivência havida; b) não há inscrição dos agravantes no cadastro de adotantes; c) a conivência com tal conduta estimula comportamentos análogos, podendo disseminar o comércio de bebês; d) a aludida prática frustra a esperança daqueles casais devidamente inscritos no cadastro, enfraquecendo os objetivos gerais do sistema legal de adoção; e, e) não há nenhuma demonstração concreta quanto aos eventuais prejuízos físicos, morais ou psicológicos a serem suportados pelo menor com a permanência no abrigo especializado (MPBa. AI n. 2009.038703-3, de Palhoça, rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. 16.12.2009).

Outro exemplo de improcedência de adoção foi realizado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais por um pedido de adoção por parte do pai, já morto, reconhecendo apenas o cabimento da adoção pela viúva, pois considerou que não houve prova inequívoca da manifestação de vontade do homem. (JURÍDICO, 2017)

A que se observar que o processo de adoção aqui no Brasil, ele é irretroatividade, não podendo ser desfeito, mas em alguns artigos mostrou que a realidade brasileira mostra-se outra face, pois não há uma estatística dos casos de adoções de crianças e adolescentes que foram devolvidos no Brasil. Souza (2017) aponta que por meio de artigos foi identificado que era crescente o número de devoluções, mesmo sendo pouco divulgado e por conta do segredo de justiça, é acrescentado exemplos em noticiários como a revista IstoÉ de 2016 e no artigo publicado por Bevilácqua de 2016, em que ela aponta que

Algumas vezes os pais decidem por devolver a criança porque sentem dificuldade de inserir no seu próprio imaginário a criança adotada na condição de filho. Eles ser apoiam na fantasia da devolução. Só podemos devolver aquilo que não nos pertence. No caso de um filho biológico é como se a criança pertencesse aos pais, então, ela não pode ser devolvida, mas sim abandonada. No caso da criança adotada, estes pais acreditam que ela não lhe pertence e que por isso poderá a qualquer hora ser devolvida ou para a família biológica ou para a tutela do Estado.

3.4 A adoção como medida excepcional para retirada do menor da sua família de origem

O art. 227, parágrafo 6, da Constituição Federal cita que os filhos tidos ou não na relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, ficando proibida qualquer discriminação relativa à filiação. Diante disso, é entendido que não existe mais diferença entre filhos naturais e filhos por adoção e com isso não sendo aceitável tratamento desigual entre eles.

No que se refere ao artigo 19 do ECA “é direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral”. (SOUZA, 2017, p.9)

Mas quando a segurança do menor no seio de sua família está em risco e em risco a sua integridade física e psíquica, ocorrendo violação de seus direitos, a criança ou adolescente é retirado do ambiente em que o prejudique e levado a abrigos, até que a família substituta a adote. Agora, quando se refere a crianças que já estão em abrigos por abandono ou por desconhecimento dos genitores, passa não ser necessário o consentimento dos pais para haver adoção.

No que se refere à atuação do Conselho Tutelar, cabe a ele fazer o acolhimento de crianças/ adolescente quando eles já estiverem fora do contexto familiar ou por não poder ser reintegrada imediatamente, tais como estar perdida, exposta, quando os pais falecem ou sofrem um acidente e ficam hospitalizados ou em caso de crianças que vivem na rua. (DIGIÁCOMO, 2017)

De acordo com o ECA, artigo 136, parágrafo único, se o Conselho Tutelar entender que de forma “isolada” que é imprescindível o afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar, ele deverá comunicar o fato incontinenti ao Ministério Público e fornecer-lhe sobre as ações e razões desse entendimento e quais as providências tomadas junto à família, para evitar que cause trauma e prejudique à própria criança que se pretende “proteger”. Ressalta-se aqui que o Conselho Tutelar não possui competência de promover o afastamento, mas apenas acionar o Ministério Público para que ele ingresse uma ação para promover o afastamento do convívio familiar. (DIGIÁCOMO, 2017)

Para entender melhor quando a família substituta será alternativa viável, Souza reforça que,

A alternativa da família substituta surgirá somente quando todas as possibilidades de manutenção na família natural estiverem afastadas, […]. A família substituta assim, suprirá a falta da família natural, evitará que a medida de abrigo em entidade, prevista no art. 101 do ECA, seja aplicada por prazo muito longo, o que prejudique sobremaneira o desenvolvimento psicossocial do abrigado, devendo ainda, a família substituta, apresentar os mesmos requisitos da família natural no que tange aos princípios morais. (SOUZA, 2017, p.10)

Como exemplo, um habeas corpus julgado pela Ministra Rosa Weber, relatora do HC n. 358.536/SP do Superior Tribunal de Justiça negou o seguimento do habeas corpus que em 27 de julho de 2015,

o Juízo da 2ª Vara da Comarca de Jaú/SP julgou procedente a ação civil pública para decretar a perda do poder familiar da paciente em relação à sua filha, e determinar a retificação do registro de nascimento dela para exclusão do nome dos supostos pais e avós paternos, com alteração do nome da criança e sua colocação em família substituta inscrita no Cadastro Nacional de Adoção.

Em 22.9.2015, a menor, então com 12 meses, foi posta em família substituta (guarda provisória de E.C. e A.A.G.C. para fins de adoção) no curso do tramitar do processo 0010699-95.2015.8.26.0302 (Vara de Infância e Juventude de Jaú/SP).

Inconformados, a mãe biológica e o suposto pai da menor interpuseram apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em 16.5.2016, deu provimento ao recurso para anular a sentença e determinar a oitiva da genitora em audiência, restabelecendo-se a situação da criança anteriormente à sentença. (STF, 2018, p. 4e5)

A ministra Rosa Weber baseou sua decisão de negar a apelação feita pela família biológica com base na decisão da Corte Superior que foi feita nos registros de potencial incapacidade da mãe biológica para exercer o poder familiar e o emprego de fraude pelo “suposto” pai biológico e a deixou ficar com a família substituta.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O ECA garante o direito à liberdade, ao respeito e à autonomia dos menores de 18 anos. Esses direitos se estendem aos direitos de ser ouvido e de participar, de acordo com o art. 28, §§ 1º e 2º, e o art. 100, parágrafo único, XII, originalmente previstos no art. 12, da Convenção dos Direitos da Criança e hoje na legislação nacional. Nesse sentido, perante o conjunto de normas brasileiras, observa-se que o legislador remete o intérprete a buscar na manifestação de vontade da criança um elemento de convicção, estimando a participação infanto-juvenil nos processos voltados à interpretação do melhor interesse.

A incapacidade civil é compatível com o direito de participação, isso porque precisa ser bem-conceituada a interpretação harmônica entre os princípios de igualdade hierárquica, pois ouvir não se confunde com o atendimento da vontade exteriorizada, abordando apenas a inclusão da voz da criança e do adolescente entre os elementos considerados pelo adulto na tarefa de interpretação das palavras.

Nessa conjuntura, a participação das crianças e dos adolescentes nos processos de decisão quanto ao seu melhor interesse configura-se efetiva e indispensável, em observância aos valores positivados pelo legislador e, em especial, para a consolidação do decoro que se atinge pela compreensão da criança como sujeito de direito e não tão somente como objeto de proteção.

O universo familiar envolve muita complexidade, sendo assim, as mudanças imprescindíveis para que o direito à convivência na família e na comunidade se efetive de forma ampliada é indispensável que haja uma ampla integração de ações que sigam juntamente com as políticas públicas e sociais.

Compreendeu-se também da importância do julgamento do ministro Ricardo Lewandowisk deixar que as mães, presas, grávidas ou com filhos menores de 12 anos, desde que ainda não sejam julgadas, passem para prisão domiciliar para cuidarem de seus filhos, pois a lei julga que os menores devem permanecer com a família e acima de tudo, privilegiar o melhor interesse da criança.

Verificou-se que muitas famílias não conseguem dar a seus filhos a proteção exigida pela lei de cuidados com as crianças menores de idade e por isso, muitas vezes por maus-tratos, abandono e agressão física e psicológica e também pelos pais terem cometidos crimes graves, isso tudo faz com que esses menores sejam afastadas de seus familiares biológicos e colocadas em abrigos e às vezes ficam com famílias substitutas e muitas por decisão judicial entregues a adoção, fazendo com que os pais percam o poder familiar definitivamente, passando esse poder para outra família.

No que tange ao poder familiar, foi possível analisar que mesmo o processo de adoção ser irreversível, muitas crianças são devolvidas, como uma mercadoria, depois do processo concluído, devido a várias alegações da família adotante.

Conclui-se então, que esse estudo teve seus objetivos alcançados, por meio da exposição de todo o seu conteúdo, principalmente pela importância que é dada para manter os filhos com vínculos sanguíneos, biológicos, em detrimento da adoção. Observou-se que há muito que melhorar, mesmo estando todas as leis de proteção em favor da criança e do adolescente, mas é importante salientar que em muitos casos, a permanência da criança se faz necessária em outra família e para isso, o judiciário e toda a sua equipe multidisciplinar precisam estar preparados para obedecer à lei que realmente trará o melhor benefício para a criança.

REFERÊNCIAS

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[1] Graduanda do curso de Direito pela Faculdade UNA Contagem. Contato: e-mail: gy.sele.gysa@gmail.com

[2] Graduanda do curso de Direito pela Faculdade UNA Contagem. Contato: e-mail: gleiselucia@yahoo.com.br

[3] Wagner Felipe Macedo Vilaça, mestre em direito pela UFMG. Especialista em Direito Processual Civil pela PUC Minas. Bacharel em direito pela PUC Minas. Professor do Centro Universitário Una e advogado. Contato: e-mail wagner.vilaca@prof.una.br

Âmbito Jurídico