As ações afirmativas como instrumento de concretização dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade

Resumo: Tema de grande importância que compõe o ordenamento jurídico Pátrio, uma vez que o Estado deve sempre procurar a efetivação e a concretização dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, possuindo, para isso, o mecanismo das ações afirmativas.

Palavras-chave: Ações Afirmativas; Dignidade da Pessoa Humana; Igualdade; Igualdade Formal; Igualdade Material; Direitos fundamentais.

Abstract: Theme of great importance that renders the law Country, since state should always seek the implementation and realization of the principles of human dignity and equality, like, so, the mechanism of affirmative action.

Key words: Affirmative Action; Dignity of the Human Person; Equality; Formal Equality; Equality; Fundamental Rights.

Sumário: Introdução 1. Conceito de direitos fundamentais 2. Dos princípios constitucionais 3. Do princípio da dignidade da pessoa humana 4. Do princípio da igualdade 4.1. Da igualdade formal 4.2. Da igualdade material 5. Ações afirmativas 6. Conclusão. Referências

INTRODUÇÃO

Dentre os princípios constitucionais dotados de fundamentabilidade destacam-se os princípios da dignidade da pessoa humana e o da igualdade, que consistem em uma das idéias centrais do nosso ordenamento constitucional. Por isso, o Estado deve buscar as suas efetivações e concretizações.

E para cumprir com a sua função, o Estado dispõe do mecanismo denominado ações afirmativas, que constitui em medidas especiais que têm por objetivo acelerar o processo de igualdade.

Para melhor demonstrar essa forma de efetivação, conceituamos, primeiramente, os direitos fundamentais, uma vez que além da função de proteger o homem de eventuais arbitrariedades cometidas pelo Poder Público, destinam-se, também, a compelir o Estado a tomar um conjunto de medidas que impliquem melhorias nas condições sociais dos cidadãos.

Em seguida, analisaremos os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, por fim, as ações afirmativas.

1 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais são também conhecidos como direitos humanos, direitos subjetivos públicos, direitos do homem, direitos individuais, liberdades fundamentais ou liberdades públicas. A própria Constituição da República de 1988 apresenta diversidade terminológica na abordagem dos direitos fundamentais, utilizando expressões como direitos humanos (artigo 4º, inciso II), direitos e garantias fundamentais (Título II e artigo 5º, parágrafo 1º), direitos e liberdades constitucionais (artigo 5º, inciso LXXI) e direitos e garantias individuais (artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV).

A Constituição do Império de 1824 continha a expressão “Garantia dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”. Já a Constituição de 1891, a primeira da República, utilizava a expressão “Declaração de Direitos”. Na Constituição de 1934 utilizou-se pela primeira vez a expressão “Direitos e Garantias Individuais”, sendo mantida nas Constituições de 1937, 1946 e na de 1967, inclusive após a Emenda n. 1 de 1969.

Embora existam várias expressões, atualmente a nomenclatura “direitos humanos” vem sendo empregada como sinônima de “direitos fundamentais”. Desde já, afirmamos que não coadunamos com esta opinião.

Dessa forma, apesar de não ser o objeto do presente trabalho, mas buscando delimitá-lo, imperioso se faz diferenciar tais “direitos”.

O termo direitos humanos relaciona-se com a sua positivação nas declarações internacionais. Assim, a distinção com os direitos fundamentais se dá principalmente no que se refere à eficácia. Os direitos humanos, estabelecidos nas declarações internacionais, só têm eficácia nos ordenamentos internos se ratificados por estes, enquanto os direitos fundamentais têm um maior grau de eficácia por fazerem parte de um ordenamento jurídico estatal, o qual detém meios de coerção jurídica.

Para melhor entendermos sobre esta distinção, citamos os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet:

“[…] o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que se revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).” (SARLET, 2007, p. 36)

Jairo Gilberto Schäfer, sobre a questão, elucida:

“A expressão direitos fundamentais deve ser reservada para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional, enquanto o termo direitos humanos guarda relação com os documentos de direito internacional, por se referir àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, aspirando, dessa forma, à validade universal, para todos os povos e tempos, revelando um inquestionável caráter supranacional.” (SCHÄFER, 2001, p. 26)

Portanto, a principal diferença entre as expressões é a de que direitos fundamentais são os direitos do homem juridicamente positivados, ao passo que os direitos humanos têm relação com uma esfera maior de atuação, a esfera internacional, onde é indiferente a vinculação do indivíduo a este ou àquele sistema jurídico, mas sua própria existência humana já se mostra suficiente para que tenha seus direitos reconhecidos.

Neste diapasão, pode-se afirmar que os direitos fundamentais, por serem direitos do homem reconhecidos e positivados no ordenamento jurídico, se caracterizam por serem imutáveis, ou de difícil alteração, somente podendo ser modificáveis através de Emenda Constitucional, como preceitua o artigo 60, parágrafo 4 º, inciso IV da Constituição da República.

José Afonso da Silva adota outra nomenclatura, “direitos fundamentais do homem”, e justifica a escolha no sentido de que:

“[…] além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele preconiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.” (SILVA, 2001, p. 178)

Alexandre de Moraes afirma que a expressão “direitos humanos fundamentais” seria a mais correta, uma vez que surgiu como produto de várias fontes, diversas civilizações, das idéias surgidas com o cristianismo e o direito natural (MORAES, 2003, p. 19).

Seja qual forem às expressões utilizadas, “direitos fundamentais do homem” ou “direitos humanos fundamentais”, ambos seguem o mesmo significado, direitos fundamentais. Por conseguinte, não nos parece haver divergência entre a posição sustentada no presente trabalho e os posicionamentos acima descritos, pois todas radicam em um critério específico, a positivação no ordenamento jurídico.

Prosseguindo com o assunto e, data venia, deixando de lado o entendimento doutrinário, analisando sistematicamente a Constituição da República de 1988, verifica-se que o Legislador Constituinte Originário optou por adotar a expressão “Direitos e Garantias Fundamentais” no Título II, demonstrando que esse termo, de cunho genérico, abrange todas as demais espécies de direitos fundamentais expressos em seu contexto, a saber: Capítulo I: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, Capítulo II: Dos Direitos Sociais, Capítulo III: Da Nacionalidade, Capítulo IV: Dos Direitos Políticos, Capítulo V: Dos Partidos Políticos.

Os direitos fundamentais surgiram com a necessidade de proteger o homem do poder estatal, a partir dos ideais advindos do Iluminismo dos séculos XVII e XVIII, mais particularmente com as concepções das constituições escritas.

Logo, a teoria dos direitos fundamentais, como conhecemos hoje, é o resultado de uma lenta e profunda transformação das instituições políticas e das concepções jurídicas.

Acerca do surgimento dos direitos fundamentais, Alexandre de Moraes afirma:

“[…] surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosóficos-jurídicos, das idéias surgidas com o cristianismo e com o direito natural.” (MORAES, 1999, p. 178)

A luta contra o poder absoluto dos soberanos, o reconhecimento de direitos naturais inerentes ao homem, isso sem deixar de mencionar “a agitação política em torno às idéias de Locke, Rousseau, os enciclopedistas, os liberais que conquistaram a independência americana” (CAVALCANTI, 1964, p. 194), constituíram os elementos essenciais que vieram a desenvolver as idéias concretizadas na Declaração de Virgínia de 1777 e na Declaração de Direitos do Homem, proclamada pela Revolução Francesa em 1789.

As evoluções do direito e, principalmente, a influência dos problemas sociais, contribuíram grandemente para a dilatação daqueles velhos preceitos, conquistas dos movimentos do século XVIII, mais precisamente os direitos fundamentais de primeira geração, como se verá adiante.

Frisa-se, que além da função de proteger o homem de eventuais arbitrariedades cometidas pelo Poder Público, os direitos fundamentais também se prestam a compelir o Estado a tomar um conjunto de medidas que impliquem melhorias nas condições sociais dos cidadãos.

Para um melhor entendimento transcrevemos:

“Os direitos fundamentais podem ser conceituados como a categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões. Por isso, tal qual o ser humano, tem natureza polifacética, buscando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e na sua preservação (direitos relacionados à fraternidade e à solidariedade).” (ARAUJO, 2005, p. 109-110)

Repisando, os direitos fundamentais devem ser vistos como a categoria instituída com o objetivo de proteção aos direitos à dignidade, à liberdade, à propriedade e à igualdade de todos os seres humanos. A expressão fundamental demonstra que tais direitos são imprescindíveis à condição humana e ao convívio social. Esse o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet:

“Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo.” (SARLET, 2005, p. 70)

Alexandre de Moraes conceitua os direitos fundamentais como:

“O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e o desenvolvimento de personalidade humana […]” (MORAES, 2003, p. 39)

2 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Antes de adentrarmos ao assunto, mister que se explane, mesmo que de forma sucinta, o conceito de Constituição.

A constituição de um país é um documento único, que contém o conjunto das normas, dispositivos que possuem a função de servir de norte para o intérprete e aplicador do Direito.

Alexandre de Moraes conceitua Constituição da seguinte forma:

“Constituição deve ser entendida a lei fundamental e Suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas e legislativas ou administrativas.” (MORAES, 1999, p. 34)

Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma:

“[…] o conjunto de regras concernentes à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação.” (FERREIRA FILHO, 2006, p. 11)

Em suma, Constituição é o conjunto de regras jurídicas que regem a organização política, econômica e social de um Estado, estabelecendo os direitos e deveres básicos e fundamentais de todo o seu povo, bem como limitando e estabelecendo as diretrizes de atuação de seus governantes.

Portanto, o de que o ordenamento jurídico é composto por normas que constituem o gênero do qual os princípios e as regras são as espécies.

Os princípios exercem uma importante função dentro do ordenamento jurídico de qualquer Estado, vale dizer, de qualquer país, uma vez que orientam e condicionam a interpretação das normas jurídicas em geral, aí incluídos os próprios mandamentos constitucionais. A aplicação e a interpretação dos dispositivos constitucionais deve se dar de forma harmoniosa com as diretrizes fixadas nos princípios.

Walter Claudius Rothemburg afirma que os princípios constitucionais nada mais são do que os próprios princípios gerais de direito, mas fulcrados em normas constitucionais, ou seja, como se fosse uma evolução destes:

“[…] os princípios constitucionais outros não são que os “velhos conhecidos” princípios gerais de Direito (de um determinado Direito, historicamente situado), agora dignamente formulados através das normas supostamente mais altas do ordenamento jurídico.” (ROTHEMBURG, 1999, p. 15)

Paulo Bonavides coaduna do mesmo entendimento:

“Erra […] em não admitir que os princípios constitucionais estejam a ocupar o lugar dos antigos princípios gerais de Direito ou em negar que tenha havido hoje uma justificada “unificação dos princípios gerais de Direito em torno dos princípios constitucionais”, tendo seu erro por base a falta de discernimento em perceber que desde a constitucionalização dos princípios, fundamento de toda a revolução principal, os princípios constitucionais outra coisa não representam senão os princípios gerais de Direito, ao darem estes o passo decisivo de sua peregrinação normativa, que, inaugurada nos Códigos, acaba nas Constituições.” (BONAVIDES, 2002, p. 261-262)

Cármen Lúcia Antunes Rocha discorda dos posicionamentos sobreditos:

“A emergência de um corpo de princípios constitucionais aparece, por uma parte, relacionada a mesma fonte que os princípios gerais de direito. Contrariamente, entendo que os princípios constitucionais não são os princípios gerais de Direito, mas princípios fundamentais do Estado de Direito.” (ROCHA, 1994, p. 28)

Seja qual for à origem e a posição adotada quanto aos princípios constitucionais, o certo é que eles guardam os valores fundamentais da ordem jurídica.

Geraldo Ataliba, acerca da importância do respeito aos princípios constitucionais, leciona:

“[…] princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos).

Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser prestigiados até as últimas conseqüências.” (ATALIBA, 2001, p. 34)

Na medida em que determinados preceitos são extraídos da Lei Maior, evidencia-se uma hierarquização desses princípios no mundo do Direito. Com isso, adquirem status de princípios constitucionais e passam a deter uma maior validade no ordenamento jurídico, determinando a atuação e a orientação de todas as outras normas, inclusive as de caráter constitucional (CARREIRA, 2005, p. 39).

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Júnior lecionam nesse sentido:

“Os princípios, portanto, determinam a regra que deverá ser aplicada pelo intérprete, demonstrando um caminho a seguir. Podemos falar na existência de uma hierarquia interna valorativa dentro das normas constitucionais, ficando os princípios em um plano superior, exatamente pelo caráter de regra estrutural que apresentam.” (ARAUJO,; NUNES JÚNIOR, 2005, p. 67)

No mesmo sentido, André Ramos Tavares afirma:

“Os princípios constitucionais são normas presentes na Constituição que se aplicam ás demais normas constitucionais. Isso porque são dotados de grande abstratividade, e têm por objetivo justamente imprimir determinado significado às demais normas […], portanto, servem de vetores para a interpretação válida da Constituição.” (TAVARES, 2002, p. 87)

Como se observa, os princípios constitucionais são os alicerces, as vigas mestras de todo o ordenamento jurídico Pátrio, onde albergam os valores fundamentais, traduzindo-se em verdadeiros vetores que tem com objeto auxiliar o intérprete e aplicador do Direito a extrair dos atos normativos o seu verdadeiro significado e alcance.

Dado a toda essa valoração e amplitude, imperioso se faz mencionar que “o menoscabo por um princípio importa a quebra de todo o sistema jurídico” (CARRAZZA, 2003, p. 40).

3 DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Como sobredito, a Constituição da República traz e, seu bojo princípios, nos quais são vetores que tem com objeto auxiliar o intérprete e aplicador do Direito a extrair dos atos normativos o seu verdadeiro significado e alcance.

Dentre esses princípios, destaca-se o princípio da dignidade da pessoa humana, que consiste em um valor de ordem moral e espiritual inato ao ser humano.

Por ser um princípio de vital importância a todo o ordenamento jurídico, o Legislador Constituinte o prescreveu no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:[…]

III – a dignidade da pessoa humana;”

Luiz Antônio Rizzato Nunes assevera que o dispositivo em estudo é o mais importante princípio elencado na Carta Magna:

“Existem autores que entendem que é a isonomia a principal garantia constitucional, como, efetivamente, ela é importante. Contudo, no atual Diploma Constitucional, pensamos que o principal direito fundamental constitucionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana.

É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar o equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete.” (NUNES, 2007, p. 119-135)

Sintetizando o posicionamento acima transcrito, o princípio em comento tem como principal elemento de proteção à própria dignidade da pessoa humana.

Eduardo Carlos Bianca Bittar conceitua o princípio da dignidade da pessoa humana com maestria:

“[…] é a expressão de amplo alcance, que reúne em seu bojo todo o espectro dos direitos humanos (que são tratados no âmbito privado como direitos da personalidade), que se esparge por diversas dimensões alcançando: relações de consumo; prestações de serviços essenciais pelo Estado; cumprimento de políticas públicas; atendimento de necessidades sociais; construção da justiça social; política legislativa; moralidade administrativa; políticas econômicas e de destruição de recursos; políticas previdenciárias; políticas educacionais; políticas urbanas e rurais; políticas penitenciárias.” (BITTAR, 2005, p. 303-304)

De plano, verifica-se que o Texto Constitucional prescreve que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, logo, importa concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas e não estas em função do Estado. Vale dizer, o princípio da dignidade da pessoa humana deve servir como parâmetro para as realizações de ações governamentais e das ações sociais:

“A dignidade da pessoa humana, enquanto vetor determinante da atividade exegética da Constituição de 1988, consigna um sobreprincípio, ombreando os demais pórticos constitucionais […]. Sua observância é, pois, obrigatória para a interpretação de qualquer norma constitucional, devido à força centrípeta que possui, atraindo em torno de si o conteúdo de todos os direitos básicos e inalienáveis do homem.

[…]

Seja como for, a dignidade da pessoa humana é o carro-chefe dos direitos fundamentais na Constituição de 1988. Esse princípio conferiu ao Texto uma tônica especial, porque impregnou-lhe com a intensidade de sua força. Nesse passo, condicionou a atividade do intérprete.” (BULOS, 2000, p. 48-49)

A dignidade da pessoa humana constitui-se um valor supremo e deve ser a finalidade central dos efeitos de todos os direitos e princípios constitucionais garantidos ao cidadão.

Alexandre de Moraes, sempre preciso, leciona:

“O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes.” (MORAES, 2002, p. 129)

Esteando, ainda mais, a importância do princípio da dignidade da pessoa humana, citamos:

“O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana refere-se às exigências básicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto sejam oferecidos os recursos de que dispõe a sociedade para a mantença de uma existência digna, bem como propiciadas as condições indispensáveis para o desenvolvimento de suas potencialidades. Assim, o princípio em causa protege várias dimensões da realidade humana, seja material ou espiritual […] a sua proteção envolve tanto um aspecto de garantia negativa, no sentido de a pessoa humana não ser ofendida ou humilhada, quanto outro de afirmação do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo.” (FARIAS, 1996, p. 47)

Simplificando todo o enunciado, concluí-se que o princípio da dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República Federativa do Brasil conforme artigo 1º, inciso III, tem por objeto a implementação de medidas que visem à abolição ou a minoração das desigualdades que atingem as camadas menos favorecidas, os grupos vulneráveis, concentrando o ser humano em um patamar elevado.

Por derradeiro, importa afirmar que toda e qualquer ação do ente estatal deve ser avaliada, sob pena de inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, considerando se cada pessoa é tomada como fim em si mesmo ou como instrumento, como meio para outros objetivos.

4 DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio da igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Tem por escopo a geração e concretização de um equilíbrio real, visando à concretização do direito à dignidade. Constitui um dos preceitos fundamentais do nosso País e “também se apresenta como diretriz para a correta compreensão e interpretação de todas as demais normas” (CARREIRA, 2005, p. 41).

Segundo Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, o princípio da igualdade “é considerado o conjunto de bens e direitos aos quais todas as pessoas têm que ter acesso em condições mínimas de igualdade” (FRISCHEISEN, 2007, p. 31).

O princípio da igualdade está previsto no caput do artigo 5º da Constituição da República, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade […]

Ao prescrever que todos são iguais perante a lei, o legislador constituinte dirigiu o princípio da igualdade não só ao legislador, mas também ao aplicador do Direito e, ainda, aos cidadãos.

O princípio da igualdade também está explicitado em inúmeros dispositivos constitucionais, merecendo destaque o inciso I do artigo 5º, o inciso XXX do artigo 7º, o parágrafo 2º do artigo 12, o inciso II do artigo 19, o inciso II do artigo 150, os parágrafos 1º, inciso II, e 2º do artigo 173, o parágrafo 5º do artigo 226 e o parágrafo 6º do artigo 227.

“A Constituição Federal no artigo 5º, caput, garante não somente o direito da igualdade perante a lei ao declarar o direito fundamental básico “Todos são iguais perante a lei”, mas avança em direção ao direito a um patamar mínimo de igualdade. O conteúdo desse direito à própria igualdade significa não somente o direito de ver a lei ser aplicada de forma igual em situações semelhantes (isonomia jurídica), mas também o direito a ver a lei ser produzida de forma a não haver discriminações, ou seja, vincula o legislador à criação de leis que tratem de forma igual, a todos que estiverem em uma mesma situação. E mais, implica obrigação do cumprimento das normas por todos, administradores e administrados, no sentido que fique garantida a inviolabilidade do direito à igualdade.” (FRISCHEISEN, 2007, p. 5-6)

Nas palavras de José Luiz Quadros de Magalhães, tem-se a dimensão do princípio em relação aos Direitos Fundamentais:

“O princípio da igualdade jurídica é, como vimos, o alicerce dos direitos individuais, que os transforma de direitos de privilegiados em direitos de todos os seres humanos; entretanto, a igualdade jurídica não fundamenta só os direitos individuais, mas todos os direitos humanos.” (MAGALHÃES, 2000, p. 90)

Em dizeres mais simplistas, o princípio em estudo compele o legislador a editar normas não discriminatórias, que não estabeleçam diferenciações relativas à idade, raça, sexo, religião, dentre outros. Face a Administração Pública, o princípio da igualdade obriga o administrador a cumprir sua função sem cometer quaisquer diferenciações ilegítimas. Já em relação a todos nós, cidadãos, administrados, o princípio obriga que se portem, no trato com os demais, sem qualquer tipo de conduta discriminatória, preconceituosa ou racista.

4.1 Da igualdade formal

A igualdade formal teve seu berço no Iluminismo francês, permanecendo em todos os ordenamentos jurídicos das sociedades atuais.

“Nossas Constituições, desde o Império, inscreveram o princípio da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciando que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicação tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos.” (SILVA, 2001, p. 213)

O princípio da igualdade formal funda-se na “igualdade perante a lei” (primeira parte do artigo 5º da Constituição), e tem como destinatários o legislador e o aplicador da lei, os quais não podem estabelecer tratamento diferenciado entre os indivíduos. Ou seja, todos os cidadãos são iguais, sem distinção de sexo, de raça, de religião e de condições pessoais e sociais.

“No âmbito do reconhecimento da igualdade formal situa-se a elaboração de um conjunto de regras que pune práticas discriminatórias que não são aceitas em uma determinada sociedade, que chamaremos de legislação antidiscriminação e antipreconceito.” (FRISCHEISEN, 2007, p. 19-20)

Repisa-se, a igualdade formal é voltada para o legislador e para os operadores do Direito. Quando ao primeiro, veda que certos dispositivos estabeleçam desigualdade entre as pessoas privilegiando ou perseguindo algumas. Já em face aos operadores do direito, não poderão utilizar critérios discriminatórios na aplicação da lei, estabelecendo tratamento desigual para pessoas que se encontrem nas mesmas condições.

4.2 Da igualdade material

A igualdade material, também denominada de igualdade substancial, tem como objetivo a criação de condições de patamares mínimos de igualdade no campo do acesso aos bens, serviços e direitos sociais.

A simples compreensão do dispositivo vigente nos termos do artigo 5º, caput, não deve ser assim tão estreita, somente vista pelo aspecto da igualdade formal, especialmente se levarmos em conta as exigências da justiça social, objetivo da ordem econômica e da ordem social.

Nesse sentido, citamos os ensinamentos de José Afonso da Silva:

“[…] a República Federativa do Brasil tem como um de seus objetivos fundamentais reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III), veemente repulsa a qualquer forma de discriminação (art. 3º, IV), a universalidade da seguridade social, a garantia ao direito à saúde, à educação baseada em princípios democráticos e de igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, enfim a preocupação com a justiça social como objetivo das ordens econômica e social (arts. 170, 193, 196 e 205) constituem reais promessas de busca da igualdade material.” (SILVA, 2001, p. 211)

A igualdade material se apresenta como um instrumento competente para a implementação de uma igualdade efetiva, visando uma transformação social.

Celso Ribeiro Bastos leciona sobre o tema:

“A igualdade substancial postula tratamento uniforme de todos os homens. Não se trata, como se vê, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida.” (BASTOS, 1990, p. 165)

Destarte que a igualdade material consiste no acesso real aos serviços e bens para uma vida digna. O acesso aos bens e serviços buscando a efetivação de um piso vital mínimo importa no reconhecimento de direitos sociais, como a saúde, a educação, o acesso à justiça, pois estes devem ser direitos de todos.

5 AS AÇÕES AFIRMATIVAS

A expressão ação afirmativa surgiu primeiramente nos Estados Unidos em meados do século XX, oportunidade em que o então presidente John F. Kennedy, em um texto oficial, propôs medidas que tiveram como fim acabar com práticas discriminatórias de forma a ampliar a igualdade de oportunidades no mercado de trabalho (MENEZES, 2001, p. 27).

As ações afirmativas, atualmente, são um poderoso instrumento de inclusão social. Constituem em medidas especiais que têm por objetivo acelerar o processo de igualdade, com o alcance da isonomia não apenas formal, mas, material por parte dos, se assim podemos dizer, “grupos vulneráveis”.

“Na disciplina do princípio da igualdade, o constituinte tratou de proteger certo grupos que, a se entender, mereciam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições. São as chamadas ações afirmativas.” (ARAUJO; NUNES JÚNIOR, 2005, p. 122)

Da análise do ensinamento supra transcrito, concluí-se que a ação do Estado é essencial para regular juridicamente o processo de realização da política de reconhecimento da igualdade prática. O Estado deve participar de forma a permitir que a política social se desenvolva por meio de incentivos e de leis.

“A base de argumentação para a defesa das Ações Afirmativas, portanto, é a existência de desigualdades históricas e culturalmente arraigadas, que justifiquem que em nível emergencial se estabeleçam condições vantajosas para determinados grupos humanos vitimas de violações continuadas aos direitos humanos.” (LIMA JUNIOR, 2001, p. 138)

O Ministro Joaquim Benedito Barbosa Gomes ensina:

“Consistem em políticas públicas (e também privadas) voltadas a concretização do princípio fundamental da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física.” (Gomes, 2001, p. 6)

Luiza Cristina Fonseca Frischeisen conceitua ação afirmativa da seguinte forma:

“Entendemos as ações afirmativas como um conjunto de ações públicas, que pode ser diretamente implementada pela legislação ou incentivado a partir de um programa estabelecido e que visam o rompimento de desigualdades históricas ou sociais no acesso ao efetivo exercício de direitos, bens e serviços considerados essenciais para uma vida digna. Desigualdades que não conseguem ser rompidas com os mecanismos tradicionais de inclusão social, como a expansão do mercado de trabalho ou o acesso universal à saúde e á educação.

É importante destacar que iniciativas no âmbito das empresas privadas também podem ser classificadas como ações afirmativas, por exemplo, uma instituição financeira que adote um programa de responsabilidade social baseado na concessão de bolsas somente para meninas em local no qual as mulheres tenham dificuldade no acesso à educação ou somente para jovens afro-descendentes em um país no qual estes sejam sub-representados nas universidades públicas em relação ao percentual que representam na população como um todo.” (FRISCHEISEN, 2007, p. 59)

Atenta-se que as ações afirmativas estão umbilicalmente atreladas às tentativas de efetivação concreta do princípio da igualdade material, no sentido de que, através delas, as minorias enquanto tais têm o reconhecimento formal de uma espécie de tutela positiva por parte do Estado.

Evidencia-se, portanto, que a igualdade, embora constante no Texto Constitucional, não tem o poder de fazer com que as pessoas se sintam igualizadas, ou seja, a titularidade do direito ao reconhecimento como iguais não encontra evidente coincidência no campo fático da vida cotidiana.

“A Ação Afirmativa tem a finalidade justamente de possibilitar, por meios mais ágeis, a igualação formalmente pretendida pela Constituição. Tratar desigualmente os desiguais, enquanto durar a desigualdade, é a fórmula para chegar a uma igualação prática sem para isso ser preciso esperar séculos de desenvolvimento social e cultural.” (LIMA JUNIOR, 2001, p. 139)

Por isso que as ações afirmativas são também o desenvolvimento de ações políticas no sentido de persuadir e divulgar a respeito de determinados direitos ou situações.

CONCLUSÃO

No presente trabalho buscamos examinar a eficácia das ações afirmativas como mecanismos de efetivação dos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

Ora, não é preciso fazer um profundo estudo para saber que nosso país é carente de infra-estrutura educacional, quanto ao direito à educação, de serviço médico-sanitário-hospitalar, quanto ao direito à saúde, de serviços desportivos, para o lazer, dentre outros.

Dado a essa complexidade, se assim podemos dizer, o Estado está vinculado às tarefas de melhoria, distribuição e redistribuição dos recursos existentes, implementando medidas que visem à abolição ou a minoração das desigualdades que atingem as camadas menos favorecidas, os grupos vulneráveis.

E para que tais tarefas sejam verdadeiramente aplicadas, o Estado deve desenvolver uma política de inclusão e desenvolvimento social através de incentivos e de leis, estas são as ações afirmativas. Noutros dizeres, não só aplicar, mas fazer aplicar a igualdade, concretizando o direito à dignidade da pessoa humana.

 

 

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Informações Sobre o Autor

 

Adriano dos Santos Iurconvite

 

Advogado e professor universitário. Mestre em Direito e Especialista em Direito Público.

 

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