Isabella Clementino
RESUMO
Os direitos fundamentais da Constituição Brasileira, previstos no artigo 5º caput e inciso VI, garantem a vida e a liberdade de escolhas e crenças a todos os cidadãos. Porém, no caso da recusa em receber transfusão de sangue por parte dos membros da religião Testemunhas de Jeová, surge um conflito entre o direto à vida e o direito de escolha da personalidade. O presente estudo pretende, em última análise, verificar em quais situações o médico pode acolher a recusa de tratamento do paciente e quando ele tem a liberdade de decisão para efetuar o procedimento que irá salvaguardar a vida da pessoa, mesmo contrariando sua fé religiosa. Por meio dos princípios da bioética, o princípio da ponderação e estudos de casos verifica-se que existem algumas soluções para o conflito; se o paciente não estiver correndo perigo iminente de vida, dependendo da situação envolvida, o médico poderá recorrer a técnicas alternativas para substituir a transfusão sanguínea respeitando assim a escolha do paciente. Porém, se a vida estiver prestes a fenecer o profissional deve recorrer à intervenção do Estado para garantir a sua preservação.
Palavras-chaves: Transfusão sanguínea. Testemunha de Jeová. Vida. Liberdade. Responsabilidade médica.
ABSTRACT
The fundamental rights included in the Brazilian Constitution, which are written in the article 5, caput and section VI, are responsible for ensuring people the choices of life and freedom and also the choices of beliefs to all citizens. However, in the case of refusal to receive blood transfusion by members of Jehovah’s Witness religion, a conflict will happen between the right to life and the right of choosing the personality. The present study intents to analyse and verify in which situations the doctor can accept the patient’s refusal and when the professional has the freedom of decision to perform the procedure that will safeguard the person’s life, even if it’s against to his religious faith. Through the main principles of bioethics, the principle of balancing and by checking case studies, they will all show that there are some solutions to the conflict ; if the patient isn’t in imminent danger of life, depending on the situation involved, the doctor may use alternative techniques to replace the blood transfusion respecting the patient’s choice, but if his life is about to to be over, the professional must appeal to intervention in order to ensure its maintenance.
Keywords: Blood transfusion. Jehovah’s Witness. Life. Freedom. Medical Responsibility.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Os direitos fundamentais afetados pelas intervenções médicas. 1.1. A dignidade humana. 1.2. Direito à vida. 1.3. Direito à liberdade. 1.4. Relação médico-paciente e os conflitos entre os direitos fundamentais. 1.4.1. Princípio da autonomia. 1.4.2. Princípio da beneficência. 1.4.3. Princípio da não-maleficência. 1.4.4. Princípio da justiça. 1.4.5. Relação médico-paciente. 1.4.6. Os possíveis conflitos entre os direitos fundamentais individuais. 2. A controvérsia em torno da recusa da transfusão de sangue no caso das testemunhas de jeová. 2.1. As testemunhas de jeová. 2.2. Concepçoes religiosas. 2.3. O paciente possui ou não o direito de recusa?. 3. A responsabilidade penal do médico diante da recusa de tratamento. 3.1. A responsabilidade do médico que respeita a vontade do paciente. 3.2. A responsabilidade do médico que realiza a transfusão de sangue contra a vontade do paciente. Conclusão. Referências.
Um paciente Testemunha de Jeová tem o direito de recusar um tratamento envolvendo transfusão de sangue? Caso o médico respeite a vontade do paciente na recusa de transfusão de sangue, pode ele ser responsabilizado por omissão? E se o médico realizar a transfusão de sangue em um paciente contra a vontade dele e/ou não o informar a respeito desse procedimento, pode ser responsabilizado?
As Testemunhas de Jeová é uma religião cristã não-trinitária, na qual acreditam apenas em um único Deus chamado Jeová e são seguidores de Jesus. Essa comunidade religiosa baseia sua doutrina no que está escrito na Bíblia e afirmam que ela contém ensinamentos e conselhos para a sua vida, como por exemplo se recusarem a receber transfusão de sangue em tratamentos médicos em razão da sua convicção religiosa. Considerando que a Constituição Federal de 1988 protege a liberdade de crença (art. 5˚, VI, CF/88) e a dignidade humana, que numa primeira aproximação protege também o direito do paciente de escolher o tratamento a que deseja ou não se submeter.
Diante disso, surge a discussão entre o exercício da autonomia da Testemunha de Jeová em recusar-se a receber transfusão sanguínea, ainda que essa atitude possa produzir o resultado morte e a responsabilidade penal do médico que tem como prioridade proteger a integridade física e a saúde de qualquer ser humano, surgindo nesse contexto a visão paternalista.
O trabalho trará uma análise da relação médico-paciente que se baseia nos princípios da bioética e os direitos fundamentais expostos pela Constituição Federal de 1988. O paradigma de análise será o direito à autodeterminação e a liberdade do paciente de recusar tratamentos, em conflito com o direito à vida e a saúde deste individuo. Este é um tema que pode abranger vários pontos, tendo em cada caso uma solução diferente, mas que sempre deverá ser observado o que está previsto na Constituição e nos princípios de bioética, como também o código de ética do médico.
Trará também a compreensão da relação entre a bioética, referente aos problemas e implicações morais dentro da medicina, o direito no tocante ao conjunto de regras que regem a vida dos indivíduos em sociedade e a medicina que engloba um conjunto de conhecimentos a respeito da saúde, que tem o objetivo de prevenir, tratar e curar.
A nível dogmático, pretende-se discutir, por um lado, a responsabilidade penal do médico que respeita a vontade do paciente da religião Testemunhas de Jeová em não receber transfusão de sangue; por outro, discutir-se-á, também, a responsabilidade do médico, no caso em que ele realiza a transfusão de sangue no paciente cuja vida se encontra em risco iminente, mesmo que o paciente o tenha alertado de sua negativa do tratamento. Nessa segunda hipótese, o médico que procede a uma intervenção contra a vontade do paciente atua de acordo com o código de ética (art. 22, par. 2˚ da Resolução do Conselho Federal de Medicina n˚ 1.021/80) e com a lei penal (art. 146, par. 3º, CP), mas viola o que está previsto na Constituição a respeito de liberdade de crença e dignidade humana. Também será discutido se há alguma possibilidade de o médico realizar a transfusão de sangue num paciente Testemunha de Jeová, sem que haja qualquer responsabilidade dele e se os familiares do paciente podem ou não intervir nessa decisão.
Neste trabalho será usado a técnica metodológica teórica normativa, que parte de questões mais genéricas para mais especificas. Esta técnica foi aplicada porque inicialmente é abordado os conceitos dos direitos fundamentais, para que assim seja tratado sobre as possíveis colisões entre os direitos diante a intervenção médica, quais sejam: direito à vida e liberdade de consciência e crença, não deixando de ser analisado os princípios da bioética. Para que assim, posteriormente, sejam analisados as concepções religiosas e o direito de recusa das Testemunhas de Jeovás e a responsabilidade penal do médico.
1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS AFETADOS PELAS INTERVENÇÕES MÉDICAS
Os direitos fundamentais são os direitos inerentes à pessoa humana, que tem como objetivo resguardar a integridade física e psicológica das pessoas perante outras, perante o Estado e perante ela própria.
São os direitos básicos individuais, sociais, políticos e jurídicos do ser humano que devem ser assegurados ao individuo, como a dignidade humana, o direito à vida e a liberdade, que no caso de intervenções médicas serão afetados.
As testemunhas de jeová, por meio da dignidade, buscam ter seu direito de liberdade religiosa conhecida e respeitadas pelos médicos diante a intervenções médicas que impõem a transfusão sanguínea, uma vez que não devem ser prejudicado o seu direito de viver de acordo com as suas concepções.
A dignidade humana parte do pressuposto de que o ser humano é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por toda a sociedade e pelo Estado. Assim, o individuo não deve ser prejudicado em sua existência (a vida, o corpo e a saúde), como também tem o direito de fruir em um âmbito existencial próprio.[1]
A dignidade da pessoa humana teve seu marco com a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948 que afirmou “todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, língua, religião, opinião pública e condições pessoais e sociais”.[2]
Nos Fundamentos da República, encontramos como legitimo e estatal, a trajetória da interpretação da legislação. As considerações em geral, não atenuam os fatos de que hajam diversos significados para uma mesma palavra. No que diz respeito à dignidade, pode-se obter diversos significados, dependendo da ótica de quem a apresenta, o que obriga a se consentir um mínimo consenso, sem que se pretenda conseguir um conceito fechado.
Na dignidade, cada individuo projeta a sua própria imagem, ou seja, incita o respeito aos próprios valores de que a pessoa é merecedora. A dignidade exige que toda pessoa seja tratada como um fim em si mesma. A essência fundamental do ser humano não diz que é necessário que ela atenda aos desígnios de quaisquer outras e nem que precisa servir o desejo da sociedade em geral.[3]
Outra marca da dignidade de um ser humano é como ele formata seus valores e aspira suas conquistas, levando em conta que cada pessoa é responsável pelos seus atos. Em geral quando um indivíduo precisa tomar uma decisão importante ele não deve ser influenciado pelo meio em que vive, nem deve ser coagido por qualquer situação involuntária a sua própria vontade.
No plano dos direitos individuais, a dignidade influencia o exercício da autonomia privada, ou seja, o direito de igualdade no tratamento e de livre decisão para todas as pessoas; todos devem possuir respeito, reverência e apreço individualmente. O indivíduo tem o direito de escolher seus planos de realizações, sem que tenha sua identidade segregada. Já nos planos políticos, a dignidade influencia o exercício da autonomia pública, uma vez que o individuo tem direito de participação no processo democrático.[4]
A dignidade está implícita aos direitos fundamentais da existência humana. É inerente ao ser humano ter o direito física e moralmente a sua vontade satisfeita, para que ele possa exercer sua autonomia tanto pública como privada. Assim, o mínimo existencial é consagrado como o núcleo do princípio da dignidade humana, no qual não se limita a garantir a existência física do indivíduo ou, em outros termos, sua mera sobrevivência. Justamente por sua função instrumental o mínimo existencial apenas é efetivado quando, além da sobrevivência, garantem-se as condições para uma vida digna, livre e participativa.
Nesse sentido, Rodrigo da Cunha Pereira expressa seu ponto de vista relacionando a proteção da pessoa humana com a Constituição Federal de 1988:
“O princípio da dignidade da pessoa humana mudou os parâmetros hermenêuticos que norteavam o intérprete, pois a nova ordem constitucional veio assentar atenção especial às situações existenciais, requerendo tutelas jurídicas para proteção do homem, prezando-o pelo ser pessoa. Ao conferir valor maior à proteção da pessoa humana, a Constituição Federal elegeu valores sociais dominantes como fundamentais, exigindo a aplicação dos princípios aos casos concretos para viabilizar o alcance da dignidade humana nas relações jurídicas, ultrapassando as concepções estritamente positivistas.”[5]
Considerando a dignidade humana como fundamento primário, obtém-se as vertentes individual e social. A individual tem como partida o proposito e escolhas do indivíduo, enquanto que a social cingi as instituições estatais no que diz respeito a favorecer a realização das escolhas do indivíduo, embora hajam situações em que não se deve permitir que uma escolha pessoal resulte em malefícios aos direitos de outros ou de uma comunidade.
Os direitos humanos garantem a dignidade como autonomia e, sob essa análise, os direitos fundamentais tornam intocáveis a proteção a pessoa, porém a ideia de autonomia moral, sem dedução conceitual, como no caso da contraposição religiosa, pode ter como resultado situações que colocam em risco a vida da pessoa. Nesta discussão dois aspectos se sobressaem: a capacidade de autodeterminação, que é o cerne da autonomia e as condições apropriadas para a realização dessa autodeterminação.[6]
A capacidade de autodeterminação envolve o direito de tomar decisões sobre a própria vida e ter liberdade para tal; o indivíduo tem o poder de escolhas e assume a total responsabilidade pelos seus atos, embora nem tudo dependa de escolhas pessoais, pois podem existir interesses diversos que influenciem tais decisões. Escolhas pessoais como religião, profissão, casamentos e outras, que não interferem em decisões de outras pessoas, devem ser respeitadas para que não seja profanada a dignidade do indivíduo. O outro aspecto da autodeterminação envolve a questão das condições necessárias para o desempenho das realizações pessoais. Para isso é importante que o cidadão tenha condições econômicas, psicológicas e educacionais garantidas minimamente.[7]
A dignidade vista como heterônima, ou seja, sistema de ética em que as normas e condutas provêm de fora (de Deus), está ligada a valores que são primeiramente compartilhados entre a comunidade que o indivíduo pertence, para então, depois de aprovadas, fazerem suas escolhas. Assim, tem como objetivo a proteção de determinados valores sociais e no próprio bem do individuo, prevalecendo o paternalismo.
Nesse sentido a liberdade individual fica restrita a condições externas e pode funcionar como um freio a liberdade individual, quando impedem ou dificultam escolhas que de alguma forma corromperiam valores sociais do grupo ou a dignidade da própria pessoa em questão. Daí resulta que na condição heterônima, a liberdade individual, não é parte importante, ao contrário disso, a dignidade é que impõe limites a liberdade. Como se vê esses valores coexistem na sociedade, então é necessário que eles sejam entrelaçados de maneira que promovam o melhor possível os direitos fundamentais para os indivíduos.[8]
Os conceitos de autonomia e de heteronomia são antagônicos. O primeiro preserva as escolhas individuais reservando ao ser humano o direito de liberdade total em suas decisões, desde que essas não interfiram nos direitos de escolhas de outras pessoas. O segundo o autoritarismo é disfarçado como medidas de proteção e tem seus valores morais divididos entre a sociedade. As opções de escolhas são limitadas ainda que não interfiram nos direitos de outrem.
No sistema jurídico brasileiro, a Constituição dá preponderância à dignidade autônoma, com liberdades individuais nas escolhas sem, contudo, não desonrar a dignidade heteronômica, quando as argumentações encontram caminhos para fazê-las prevalecerem. A verdade é que as distintas opiniões se encontram intimamente entrelaçadas de tal forma que vagueiam no limite estabelecido entre uma e outra.[9]
A vida, para qualquer individuo, tem uma importância inestimável, sendo considerada um presente de Deus para alguns e para outros um pressuposto para o exercício de todos os demais direitos.
O direito à vida abrange tanto o direito de não ser morto, de não ser privado da vida e, assim o direito de continuar vivo, como também o individuo ter direito a uma vida digna, assegurando o seu bem-estar físico, emocional e psicológico. Sendo assim, este direito, previsto de forma genérica no artigo 5˚, caput, da Constituição Federal de 1988[10], fica correlacionado com o princípio constitucional da dignidade humana.
Essa argumentação reforça-se também a partir da assinatura de diversos documentos internacionais, como a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, que em seu artigo III afirma “todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”.[11]
O direito à vida é considerado um direito fundamental, humano e de personalidade, ocupando posição de primazia na esfera jurídica e natural, pois este direito norteia os demais direitos. Inicia-se como direito ligado a pessoa, desde a concepção, sendo necessário o nascimento com vida, e integrado a ela até a morte, como previsto no artigo 2˚ do Código Civil de 2002[12].
Diante disso, Alexandre de Moraes expressa:
“A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O Direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência de todos os demais direitos. A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.” [13]
O direito à vida possui dois sentidos, um que se desdobra sob o prisma biológico, visando a integridade física e psíquica e o outro que abrange um sentido mais amplo sobre o direito a condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência digna à natureza humana.
O direito da personalidade à integridade física é um direito adquirido ao ser humano desde os primórdios (da sua concepção) até a sua morte, buscando proteger o individuo contra lesões ao seu próprio corpo e à sua mente. Assim, considerado um direito inato da pessoa.[14]
Nesse sentido a Convenção Americana de Direitos Humanos – o Pacto de San José – de 1969, em seu artigo 4˚, expressa que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.”[15]
Portanto, A vida, por ser essencial ao ser humano, é um requisito que condiciona o exercício dos demais direitos fundamentais, considerado um bem inviolável e indisponível, não estando à disposição do individuo. Trata-se da integralidade existencial, em que a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a sua concepção.
As testemunhas de jeová orientam sua vida baseados em suas convicções religiosas, que para eles são condições mínimas necessárias para uma vida digna. Todo individuo tem o direito de decidir como viver e esse direito deve ser respeitado.
Assim, além de proteger a integridade física e a saúde do paciente, o direito à vida também deve ser interpretado em concordância com a dignidade humana, uma vez que a Constituição federal trata de todos os desdobramentos deste direito, garantindo assim o melhor para o ser humano.[16]
A liberdade é concebida ao individuo no momento que ele nasce com vida. Considerada um direito fundamental básico, de primeira geração, com o objetivo de limitar a interferência do Estado na vida privada dos indivíduos, apesar de ainda ser restringida, em partes, por ele.
A liberdade é o direito dos indivíduos pela a manifestação da sua autonomia individual, em que o Estado deve tratar as pessoas sob seu domínio como agentes responsáveis e capazes para tomar as suas próprias decisões. Trata-se do respeito ao livre desenvolvimento da personalidade humana que implica de forma direta no desenvolvimento físico, psicológico, moral e, consequentemente, não desrespeitando as decisões que envolvem a dignidade dele e violando sua integridade mental.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, expressa em seu artigo 4˚ que “a liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei”. E acrescenta no artigo subsequente “a lei não tem direito de impedir senão as ações nocivas à sociedade”.[17]
A liberdade está relacionada a legalidade, visto que ambas indicam que as pessoas são livres para exercer quaisquer atos, excetos os que são proibidos pela lei.[18]
O Estado não poderia por meio de lei obrigar um individuo a realizar um tratamento que vá contra a sua vontade e, assim, violando sua liberdade, dignidade e sua fé, “até porque essa conduta seria no mínimo contraditória, afinal, de nada valeria assegurar o direito à liberdade religiosa no texto constitucional e o negá-lo na prática”.[19]
A liberdade integra o princípio da dignidade humana, por dar a autonomia ao individuo para que exerça plenamente seus direitos existenciais. Além da dignidade humana, o exercício da liberdade tem como fundamento o direito ao mínimo existencial, visto que sem o mínimo necessário a existência, cessa a possibilidade de sobrevivência do homem. [20]
A liberdade é um bem jurídico protegido, devendo ser exercida de forma responsável e visando o interesse comum. O Estado tem o dever de proteger os direitos tutelados pelo texto constitucional, sendo um deles a liberdade. Ele protege a liberdade social, que assegura a qualquer cidadão o exercício da própria vontade, dentro de um limite estabelecido pelo ordenamento jurídico.
O direito à liberdade, previsto no artigo 5˚, caput, da CF/88[21], por ser considerado um conceito amplo, defluiu dele os direitos à liberdade religiosa, à liberdade de expressão, de pensamento e à propriedade.
A liberdade religiosa, uma espécie do gênero de liberdade, está tutelada no artigo 5˚, inciso VI, da CF/88, em que afirma “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.[22] Entretanto, a religião está presente na vida das pessoas e das comunidades políticas desde o início dos tempos.
Através da religião, as pessoas têm buscado respostas e significados para as questões do foro espiritual e do propósito da vida. Ao decorrer dos anos, houveram diversas guerras em prol da liberdade de crença pelos indivíduos. Apenas no século XVIII, com as revoluções liberais na Europa, ocorreu a separação entre Igreja e Estado. A partir desse momento, a liberdade religiosa tem seu marco inicial, em que os indivíduos tinham a liberdade de crer ou não na divindade, sendo essa crença como marco de seu individualismo.[23]
Após o início do período republicano no Brasil, houve a separação entre Igreja e Estado, com o Decreto n˚ 119-A/1890[24], que garantiu a liberdade religiosa e proibiu a fixação de religiões oficiais.
O estado brasileiro, apesar de adotar a laicidade com a Constituição de 1988, aprofunda-se no tema a respeito da liberdade religiosa traçando inúmeras relações entre o Estado e as religiões, assegurando a liberdade de crença e o livre exercício dos cultos religiosos a toda a sua sociedade, como também a assistência religiosa, ensino religioso em escolas públicas e colaborações de interesse público. Também se observa, que tanto o Poder Público como os membros da sociedade não podem privar o direito de outros cidadãos por motivos de crença ou convicção religiosa.[25]
Portanto, a liberdade consagra o direito à objeção de consciência, em que possibilita o individuo recuse cumprir determinadas obrigações ou praticar atos que conflitem com as suas convicções religiosas, sem que essa recusa implique restrições a seus direitos.
Ao mesmo tempo, o Estado tem o dever de garantir esta liberdade, protegendo o direito de exteriorização e sendo respeitadas pelos demais indivíduos da sociedade. Nesse sentido, a crença constitui a personalidade do individuo e deve contribuir para a construção de um espaço público harmonioso e tolerante.
Diante disso, Jorge Miranda pontua em suas lições sobre o dever de respeito da liberdade religiosa, desde que seja de forma razoável:
“A liberdade religiosa não consiste apenas em o Estado a ninguém impor qualquer religião ou a ninguém impedir de professar determinada crença. Consiste ainda, por um lado, em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religião o cumprimento dos deveres que dela decorrem (em matéria de culto, de família ou de ensino, por exemplo) em termos razoáveis. E consiste, por outro lado (e sem que haja qualquer contradição), em o Estado não impor ou não garantir com as leis o cumprimento desses deveres.” [26]
Nessa esteira, o ato de recusa por parte de Testemunhas de Jeová às transfusões de sangue, é apenas uma forma desses indivíduos exteriorizarem a sua fé, baseada em uma interpretação que eles têm das passagens da Bíblia.
Uma vez que a escolha pela recusa a um certo tratamento não ofender a ordem pública e nem o bem comum, o Estado não pode impor limitações ao exercício da religião. Como ainda, é dever dele garantir esta liberdade, protegendo o direito de exteriorização e sendo respeitadas pelos demais indivíduos da sociedade.
Como leciona Luís Roberto Barroso (2010) “a liberdade religiosa é um direito fundamental, que integra o universo de escolhas existenciais básicas de uma pessoa, funcionando como expressão nuclear da dignidade humana.”[27]
1.4. RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE E OS CONFLITOS ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
As Testemunha de Jeová criam verdadeiros debates éticos no tocante aos fundamentos principialistas, uma vez que recusam terminantemente a opção da transfusão de sangue, em virtude de sua crença interpretar como ato proibido pela bíblia. Diante disso, cria-se diversos conflitos entre o direito de liberdade e exercício da autonomia do paciente com o dever do médico de proteger a vida e a saúde.
A relação médico-paciente deve ser entendida baseando-se nos princípios da bioética, uma vez que tem como objetivo o estudo sobre questões da vida e da saúde, como também questões médicas.
Os princípios da bioética são fundamentos que compõem a base e estruturam o sistema da bioética, possibilitando por meio deles, um estudo sistemático do comportamento humano na área das ciências da vida e dos cuidados da saúde.
Francesco Bellino em sua lição a respeito da bioética expressa:
“A bioética, como ética aplicada ao bioreino, estrutura-se epistemologicamente segundo o paradigma da complexidade. As dimensões que o ético deve tecer (no sentido do complexus), do discernimento moral, são essencialmente: as situações, os princípios ou valores e a consciência moral pessoal. Em sua prática a bioética deve ajudar a consciência moral do homem a discernir, até a inventar, o próprio modo de agir em uma dada situação em conformidade aos princípios e aos valores morais.”[28]
Com o desenvolvimento da bioética, no que se refere a prática da assistência à saúde, necessário se fez desenvolver uma metodologia, que atendesse à aplicação em análise de casos concretos e problemas éticos.[29]
Uma comissão formada na década de 1970, preocupados que estavam com as pesquisas que eram realizadas em seres humanos, após quatro anos de estudos, publicaram o Relatório Belmont, onde se propõe que os aspectos éticos devem ser analisados visando compreender três princípios fundamentais: autonomia (autodeterminação), a beneficência (o maior bem do paciente) e justiça (a distribuição equânime de benefícios e obrigações na sociedade).
Baseado nesse relatório, foi publicado um livro de autoria de Tom L. Beauchamp e James F. Childress, considerado a principal fonte de fundamentos da ética biomédica. Dos três princípios fundamentais, originalmente propostos, os autores formaram um quarto, levando em conta a diferença da beneficência da não-maleficência, sendo destacada a ampliação do Relatório de Belmont, no tocante as questões éticas referentes as pesquisas com seres humanos, sendo assim aplicados os conceitos biomédicos a toda a área clínico-assistencial. [30]
O rígido padrão que era antes seguido, atualmente emprega como norma o discernimento e julgamento do paciente, nas discussões sobre a terapia a ser empregada em seu tratamento. O médico ou profissional de saúde não pode mais decidir por sua livre escolha a melhor opção, ainda que esta seja primordial no tocante a vida física e moral da pessoa. Porém, no caso de o indivíduo recusar a escolha do médico, o profissional deve se certificar que todas as exigências e cautelas a seu favor estejam em vigor. Portanto, atualmente o paradigma paternalista deu lugar à autonomia do paciente, nas suas relações com o médico.[31]
Com o fim da Segunda Guerra Mundial e a criação do Código de Nuremberg de 1947, o paternalismo médico foi substituído pelo consentimento livre e esclarecido nas intervenções médicas, destacando a integração da autonomia como princípio inerente à dignidade humana.
A autonomia é uma palavra originada do grego “autos”, que significa próprio, e “nomos” que significa regra, governo e autogestão. Quando estendida aos indivíduos, assume o sentido de livre ação ou mais precisamente, a pessoa adquire o direito de agir com as suas próprias decisões.
As pessoas têm o direito de exercer os seus próprios direitos existenciais e não sofrer discriminações em razão de sua identidade e suas escolhas, sendo direito/dever de todos os indivíduos a prestação e utilidades imprescindíveis à sua existência física e moral. Sendo assim, a autonomia integra o conteúdo da dignidade humana a autodeterminação individual, visando a liberdade individual e a igualdade das pessoas, classificada como autonomia privada.
Portanto, a autonomia trata-se do respeito pela liberdade do outro e das decisões do paciente que são legitimadas através da obrigatoriedade do consentimento livre e informado, visando evitar que o enfermo possa representar um simples objeto. Como também, assegura a capacidade do individuo atuar com conhecimento de causa e sem qualquer coação ou influência externa, devendo respeitar o princípio da dignidade humana e o direito à vida digna. Isso significa, o reconhecimento do direito individual de fazer tudo aquilo que se tem vontade, desde que não prejudique os interesses de outras pessoas.[32]
O princípio da autonomia é muito usado pelos pacientes Testemunhas de Jeová, pois eles o usam para garantir as suas liberdades de escolhas quando se deparam com a necessidade de utilizarem alguns tipos de procedimentos médicos.
Pode-se considerar como uma opção autônoma, a submissão à comunidade religiosa, a que pertencem as Testemunhas de Jeová, mas não é autônoma no tocante a não se submeterem ao procedimento de receberem sangue, por ocasião de algum procedimento, uma vez que a comunidade tem grande influência nas decisões tomadas por esse grupo de pessoas.[33]
As situações que os envolvem são sempre submetidas à comunidade e a junta de seus anciões, sob pena de serem denunciados, se não o fizerem. Os membros da comunidade Testemunhas de Jeová, sofrem muitas pressões, pois o livre pensamento e as tomadas de decisões são proibidos pelas pessoas de forma individual. Tal procedimento é visto pela comunidade como pecaminoso e desleal a Deus.
O exercício da autonomia depende de 3 (três) critérios para ser considerado válido: a capacidade, a livre manifestação de vontade e a não interferência no direito de outrem.
A capacidade, no exercício da autonomia, significa se um individuo é capacitado para exercer seu direito e assim, poder tomar uma decisão pessoal, ou seja, quando ele adquire a capacidade de fato. O ser humano vai se tornando autônomo conforme seu desenvolvimento biológico, psíquico e sociocultural e, vê sua capacidade de agir vir automaticamente, mesmo quando a pessoa tem suas ações reduzidas e limitadas como por exemplo: deficientes mentais, crianças, ou pessoas sob efeito de drogas; o direito a escolhas, embora reduzido, deve ser respeitado.
Um individuo adquire esta capacidade com base no critério etário, atingindo a maioridade (18 anos completos), em que o individuo passa a ter liberdade e direito de tomar decisões sobre a própria vida. Diante disso, a vontade manifestada pelo individuo deverá ser compatível com a realidade ou a veracidade consciente de seu conteúdo, sendo esse o ponto de partida de acordo com as regras de capacidade da Teoria Geral do Direito Civil.[34]
O sujeito, além de possuir capacidade, deverá ser hábil para manifestar a sua vontade. Ressalta-se que nem todos os indivíduos são capazes para exercer a autonomia, ou seja, as pessoas em estados alterados de consciência não são hábeis para manifestar suas próprias vontades.[35]
A vontade do ser humano diante de uma decisão, não pode ser influenciada por algum fator externo ou interno que possa afetar a autenticidade de sua declaração, fazendo com que esse individuo manifeste uma vontade diversa com sua ideologia se tivesse a exata noção dos fatos.[36]
A capacidade para manifestar a vontade, diante de um tratamento médico, difere completamente da capacidade diante de um negócio jurídico (por exemplo, contrato de compra e venda), visto que o individuo necessita compreender todas as circunstâncias de ordem médica, todos os efeitos e consequências que a doença pode trazer, como também os diversos tratamentos que podem ser realizados, seus procedimentos e os riscos a eles inerentes, para que assim, esse individuo possa tomar uma decisão realista, ausente de qualquer influência que possa invalidar essa sua escolha. Assim pode-se relacionar a capacidade para manifestar à vontade com o consentimento informado, que será tratado abaixo.[37]
Já a livre manifestação de vontade e a não interferência no direito de outrem, na autonomia privada, se relacionam, pois trata-se de o individuo ter liberdade de fazer suas escolhas sem a influência e a interferência de outras pessoas.
Todavia, também é necessário o consentimento informado do paciente para a validade ética das experiências médicas. Os profissionais da área da saúde passam a ter o dever de respeitar a autonomia do individuo, respeitando o direito de eles realizarem suas próprias escolhas. O médico deverá esclarecer detalhadamente a respeito da saúde do seu paciente e fornecer todas as informações a respeito dos tratamentos possíveis, para que este possa tomar uma decisão e, consequentemente, tenha um consentimento válido.[38]
Em outras palavras, Beauchamp e Childress (2012, p. 13) entendem que são três as principais condições para ocorrer a autonomia: intencionalmente, com entendimento e sem influências externas, ou seja, a pessoa precisa compreender e ter liberdade das escolhas a qual vai decidir, o que quase sempre é impossível, pois a autonomia plena é utópica, uma vez que todos os indivíduos sofrem influências do meio em que vivem. Pode ser ainda que a pessoa não esteja em condições de plena decisão, quando vitima de coerção; quando a pessoa tem a vida ameaçada, ou ser vitima de manipulação; quando a percepção da pessoa é propositalmente distorcida da realidade, ou ainda quando ela é persuadida; a pessoa é convencida a aceitar de livre vontade as ações defendidas por outrem.
O ser humano, no quesito tomada de decisões, é influenciado pelo Estado, religiões ou pela comunidade em que vive, portanto, suas decisões nunca estão livres de influência externa. Segundo Daniel Muñoz e Paulo Fortes, a autonomia não pode ser total, pois sempre há condições a que sujeitam a ação dos indivíduos, mas por outro lado, apesar de toda influência sofrida, o ser humano pode fazer escolhas próprias dentro das possibilidades que a situação oferece.[39]
Respeitar a autonomia é dar a pessoa o direito de ter suas escolhas e opiniões levando em conta seus valores e crenças, dando a elas condições para fazê-lo, não apenas respeitando suas ações. Como por exemplo, o médico ao ouvir a recusa de um paciente a um tratamento que pode salvar a sua vida.
O médico, diante desta situação, pode não se sentir confortável com a opinião do paciente, podendo ele conviver com a situação, que vai na contramão de seus dotes profissionais, ou pode simplesmente transferi-lo para outro profissional. Esse tipo de situação pode se tornar uma verdadeira batalha, pois põe em risco uma vida humana e a carreira profissional do médico em questão.[40]
Nesse sentido, há como exemplo o Código de Ética Médica, que em seu artigo 22, expressa que é vedado ao médico “deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte”[41]. Em outras palavras, trata do esclarecimento e consentimento do paciente no tratamento a ser realizado. Já nos artigos 31 e 34 deste mesmo Código[42], aborda a respeito do direito do paciente em decidir as técnicas diagnósticas e terapêuticas e do direito à informação dos riscos e objetivos do tratamento.
Logo, a forma de autodeterminação só pode ser tolerada nos casos em que o “pensar ou agir diferente”, não causem prejuízos as outras pessoas ou para si próprio, sendo aceitável eticamente a violação da autonomia em casos que o bem público se sobrepõe ao bem individual. A autonomia suporta a influência externa dando ao ser humano condições de racionalizar e orientar suas ações levando em conta as limitações impostas.
Nesse mesmo contexto, Gaziela Chehaibar expressa:
“O exercício da autonomia pode ter diferentes tratamentos nos casos eletivos e emergenciais. Nas situações de emergência, o tempo é um fator crítico e o médico pode ser compelido a tomar decisões rápidas para salvar a vida o paciente. Nos casos eletivos, a possibilidade de negociação e o exercício da autonomia dispõem de mais tempo e espaço para ocorrerem.”[43]
Assim, nos casos de pacientes Testemunhas de Jeová que recusam transfusão sanguínea diante ao risco iminente de morte, limita-se a autonomia do paciente, uma vez que o ordenamento jurídico garante ao individuo o direito à vida, mas não sobre a vida, ou seja, o ser humano tem plena autonomia para viver, mas não para morrer.
1.4.2. Princípio da beneficência
A beneficência tem por princípio a ação de trazer benefícios a outrem, beneficiando de forma imparcial todas as pessoas, como por exemplo, ter ações voltadas a proteger e defender os direitos dos pacientes; evitar que pessoas sofram danos; criar as condições para que danos não sejam causados; ajudar pessoas inaptas; socorrer pessoas que estão em perigo.[44]
Assim, a ideia da beneficência pode ser dividida em duas condutas principais buscando prevenir ou aliviar um dano, como também ajudar o próximo acima de seus interesses pessoais, em busca da qualidade de vida da pessoa debilitada. São assim caracterizadas como conduta comissiva e conduta omissiva.
A conduta comissiva trata-se de o médico agir em função de resguardar a vida do paciente que não está em condições plenas para tomar decisões racionais. Já na conduta omissiva o médico não deverá deixar de realizar uma determinada ação, uma vez que tal conduta poderia causar prejuízo a vida do paciente.[45]
O Código de Ética Médica, instituído por meio da Resolução CFM n˚ 2.217/2018, de 27 de setembro de 2018, publicada no Diário Oficial da União de 01 de novembro do mesmo ano, por sua vez, dispõe no capítulo I, inciso II:
“[…] o alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional”.[46]
Para auxílio de uma tomada de decisã, a beneficência possui dois princípios: beneficência positiva, que tem como base a apropriação dos benefícios, e a beneficência utilitária, que condiz com a avaliação dos benefícios, ou seja, observa as vantagens e desvantagens, produzindo assim um melhor resultado.[47]
Nesse sentido, o Relatório de Belmont expressa:
“As pessoas são tratadas de maneira ética não apenas respeitando suas decisões e protegendo-as de danos, mas também fazendo esforços para assegurar seu bem-estar. Tal tratamento cai sob o princípio da beneficência. O termo “beneficência” é frequentemente entendido como atos de bondade ou caridade que vão além da obrigação estrita. Neste documento, beneficência é entendida em um sentido mais forte, como uma obrigação. Duas regras gerais foram formuladas como expressões complementares de ações benéficas nesse sentido: (1) não prejudicam e (2) maximizam os possíveis benefícios e minimizam possíveis danos.”[48]
A beneficência deve ser limitada, quando esbarra na dignidade do ser humano e, assim sendo, não pode ser executada de forma total e absoluta pelo profissional de medicina, vez que o médico deve exercê-la como princípio moral e conjuntamente com outros princípios a serem também respeitados, ou seja, ele deve tomar decisões sem ferir a autonomia.[49]
1.4.3. Princípio da não-maleficência
A não-maleficência determina por princípio não infringir qualquer dano de forma intencional. Este princípio traz uma proibição ao profissional de fazer o mal ou prejudicar a saúde de uma pessoa, podendo também ser ligado aos riscos habituais que um certo tratamento pode trazer acrescidos do fato de ser indesejado pelo paciente.
O princípio da não-maleficência, como também o da beneficência norteiam-se em quatro obrigações, as quais envolvem: não se deve infringir mal ou dano; deve-se impedir que ocorram males ou danos; deve-se sanar males ou danos; deve-se fazer ou prover o bem. Verifica-se que as obrigações de não prejudicar são mais cobradas do que as de ajudar e, que no caso de tratamentos, alguns podem não ser necessários ou ainda colocarem em risco o paciente, o que pode gerar dilemas éticos. (CHEHAIBAR, 2010).
Portanto, a solução ética provém de serem balanceados os prejuízos e benefícios para o paciente. Ocorre que para algumas pessoas, o respeito às suas crenças, podem ser mais relevantes do que o tratamento adequado que os levariam a própria cura.
O conceito comum de justiça é baseado nos significados concebidos por Aristóteles que diz: “igualdade pelas partes iguais ou proporcional-qualitativa, isto é, o igual aos iguais e o desigual aos desiguais”.[50] O problema dessa definição é que ela não mostra nem os aspectos, nem os critérios que determinam a igualdade do tratamento para as pessoas.
Na medicina, o princípio de justiça implica em usar os recursos que estão disponíveis à Saúde Pública, uma vez que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 196, afirma “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”[51].
A justiça tem como principal obrigação trazer a melhor equidade possível aos pacientes, prestando o melhor dos cuidados de saúde, dentro do que seja moral e eticamente adequado. As políticas adotadas para alocar direitos, deveres, recursos, taxação, privilégios e oportunidades, ou seja, que a justiça distributiva e normas de estruturação social, tratam a forma como esses direitos e oportunidades são distribuídos.[52]
Portanto, a justiça se refere à obrigação ética de tratar cada pessoa de acordo com o que é considerado digno e correto, isto é, dar a cada individuo o que lhe é devido, visando uma distribuição coerente e adequada de deveres e benefícios sociais.
O princípio de justiça define critérios para distribuição dos recursos existentes de acordo com as necessidades das pessoas, mas não deixa claro o que é realmente necessário para suprir a necessidade de um paciente para que ele não seja prejudicado ou não tenha afetada a sua saúde. A forma como esses benefícios devem ser distribuídos é uma questão importante, pois envolve as necessidades individuais e coletivas, levando em conta, desde as responsabilidades na distribuição, até o financiamento para tais recursos.
Segundo Tom Beauchamp e James Childress[53] existem dois princípios fundamentais de justiça, a teoria do equilíbrio reflexivo e a teoria da moral comum. A teoria do equilíbrio reflexivo tem como objetivo melhorar o entendimento das convicções morais do ser humano, através da reflexão e ajuste dialético. Já a teoria da moral comum é argumentado que as iniquidades são permitidas desde que todos tenham as mesmas oportunidades e isso beneficie a sociedade como um todo, o que quer dizer que independentemente da posição ou riqueza, todos os indivíduos devem ter acesso a um sistema de saúde básico, que atenda as suas necessidades, o que nem sempre está de acordo com os procedimentos médicos, cabendo sempre os justos questionamentos.
1.4.5. Relação médico-paciente
Como as pessoas são diferentes e possuem diferentes pontos de vista, os conflitos fazem parte do cotidiano. A Bioética procura discutir as questões ligadas as relações médico-paciente procurando dar mais elementos, para ampliar cada vez mais as relações entre as partes. Embora se saiba de antemão que sempre haverá impasses, o importante é que prevaleça a qualidade do serviço prestado e o respeito ao paciente.
O contrato entre o paciente e o médico tem como obrigações médicas de prestar informações, prestar cuidados e se abster de abuso ou desvio de poder. Com a profissão médica, decorrem os deveres próprios do médico, sendo uma obrigação de prestar socorro a toda pessoa que se encontre em perigo e não apenas seus pacientes. Esta obrigação une toda a classe médica, que ao se formarem realizam um juramento, antigamente chamado de Juramento de Hipócrates, no qual nos dias atuais já foi atualizado.
Neste juramento, o médico promete solenemente dedicar a sua vida ao serviço da humanidade, priorizando a saúde e bem-estar de seus pacientes, mantendo o maior respeito pela vida humana, como prevê o Código de Ética Médica em seu Capítulo I – Princípios Fundamentais “o alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.”[54]
A relação médico-paciente deve respeitar e preservar diversos aspectos para que haja um bom atendimento clínico. Um dos aspectos é a confiança, na qual precisa ser a base da relação entre o médico, que sabe o que está fazendo, e o paciente, que se encontra em um estado de saúde debilitado, para que juntos possam combater o inimigo em comum que é a doença. (DUMAS; CARVALHO, 2017).
Esta relação também deve respeitar o exercício da autonomia, na qual irá prevalecer para ambas as partes. O médico deve exercer sua autonomia frente á sua profissão e sua ética profissional, como também o paciente em relação ao tratamento proposto.
Assim, trata-se de uma relação na qual a confiança e o respeito mútuo precisam ser recíprocos, visto que o paciente confia que o médico agirá em prol a sua saúde e por outro lado, o médico deverá esclarecer a situação e as formas de tratamento, devendo respeitar as decisões do paciente, evitando agir de forma arbitrária.
A relação médico-paciente pode ser caracterizada em três abordagens distintas: paternalista, informada e compartilhada. (CHEHAIBAR, 2010).
A abordagem paternalista visa o médico como detentor do controle, em que ele toma as decisões buscando o que é melhor para o paciente e não levando em consideração a autonomia do paciente. O paternalismo, portanto, é justificado pela visão do médico em benefício do paciente.
A abordagem informada é o dever do médico, como responsável, de informar aos pacientes sobre as suas condições e as opções disponíveis para tratamento. Caso não esteja consciente, é dever do médico informar aos familiares. Nesse caso, a decisão sobre como deve prosseguir e que atitudes o profissional deve tomar é do paciente e de seus familiares.
A abordagem compartilhada é caracterizada pela interação simultânea entre médico-paciente, visto que eles trabalham juntos com o intuito de alcançar uma melhor alternativa. Porém nesse caso, pressupõe que os pacientes e/ou familiares são capazes de tomar decisões racionais baseadas em evidências clínicas como os médicos, não sendo uma realidade, pois nem sempre eles estão cientes do caso como os profissionais.
Atualmente, a relação entre médico e paciente fundamenta-se na abordagem informada, na qual o médico deve esclarecer sobre a situação do individuo e todas as possibilidades disponíveis a serem tomadas, conjuntas com os seus riscos. E, assim, o paciente terá a possibilidade de tomar a decisão mais coerente com a sua escolha de vida, uma vez que tem o direito ao exercício de sua autonomia.
Não obstante, em alguns casos a abordagem paternalista irá sobrepor a abordagem informada, com fundamento no princípio da beneficência. O médico deverá buscar o bem do enfermo, segundo seus conhecimentos e técnicas médicas, independente do consentimento ou da recusa por algum tratamento e, assim, sendo o único motivo de agir de forma arbitrária. (CHEHAIBAR, 2010).
1.4.6. Os possíveis conflitos entre os direitos fundamentais individuais
A possibilidade de conflitos entre os direitos fundamentais surge em razão dos direcionamentos opostos de cada um, que por diversas vezes, acabam se chocando. Independente de qualquer conduta adotada em certa situação sempre existirá a restrição de um ou mais valores, podendo ser parcial ou total.
Sendo assim, diante de um caso concreto, é necessário a ponderação dos bens envolvidos para chegar à solução do conflito, por meio do sacrifício mínimo dos direitos em jogo. Para realizar o juízo de ponderação entre os direitos em conflito é necessário buscar critérios para sua resolução nos princípios informadores da hermenêutica constitucional e delinear a ponderação de tais valores e interesses na supremacia da dignidade da pessoa humana.
O método de ponderação consiste em apurar a relevância aos direitos fundamentais em colisão, com o objetivo de escolher qual prevalecerá ou sofrerá menos constrição, ou seja, de acordo com as circunstâncias e condições inerentes ao caso concreto, o de menor valor cede o seu lugar ao de maior valor, devendo esse prevalecer na situação. Diante do conflito de dois ou mais direitos fundamentais, é possível a interpretação constitucional através dos princípios da unidade, da concordância prática ou harmonização e da proporcionalidade, como principais.
O princípio da unidade da constituição visa a análise do texto constitucional como um todo. É dever do intérprete identificar na Constituição Federal as normas pertinentes ao caso concreto, detectando os conflitos e considera-las em conjunto para soluciona-lo. Diante disso, há o principio da concordância prática, em que os direitos fundamentais e os valores devem ser harmonizados através do juízo de ponderação, visando materializar ao máximo os direitos protegidos pelo ordenamento jurídico no caso concreto, sendo uma consequência lógica do principio da unidade.
O princípio da proporcionalidade, por sua vez, “é a distribuição necessária e adequada dos custos de forma a salvaguardar direitos fundamentais e/ou valores constitucionalmente colidentes”[55]. Sendo assim, é necessário realizar um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo e o bem que pode alguém ser privado, ou seja, a ponderação dos meios empregados e os fins atingidos.
Ressalta-se que a restrição de certo direito fundamental deve ser inferior a primazia de outro direito fundamental, sendo fundamental analisar a lei restritiva de direito, tendo em vista o fim que ela busca atingir, através de seus meios adequados e necessários e o grau de limitação que ela acarretará aos princípios constitucionais que estejam relacionados.
Logo, ao ocorrer conflitos entre os direitos fundamentais deve buscar o juízo de ponderação através dos princípios informadores da hermenêutica constitucional, buscando identificar os elementos normativos incidentes no caso concreto que causem soluções diferentes na aplicação de normas de mesma hierarquia, ou seja, deve haver a ponderação entre os direitos e garantias do individuo que serão afetados em determinadas escolhas. E assim, buscar a harmonização dos direitos afetados, caso não seja possível, deverá observar a ordem de prevalência posta no texto constitucional.
No caso das testemunhas de jeová se recusarem a receberem à transfusão de sangue, o conflito entre o valor da vida e o direito à liberdade religiosa, assume duas abordagens: a contraposição de direitos fundamentais e a contraposição entre um direito fundamental e um valor protegido pelo texto constitucional. A ideia do legislador, nesse caso, é de ter bom senso, prudência e razoabilidade.
A Constituição Federal protege não só o direito a vida (simplesmente viver), mas também o direito a uma vida digna (viver com dignidade), e é esse desdobramento que é atingido caso seja procedido o tratamento sem seu devido consentimento. Logo, não haveria como falar em dignidade quando os valores morais e religiosos de uma pessoa são desrespeitados e não há dignidade se ela não tiver a liberdade de cultivar os valores que julgar importantes (GRUPPI; FONSECA, 2009).
Por outro lado, a dignidade humana decorre da vida, sem a qual, não há como falar ou justificar o exercício de qualquer outro direito para que configure assim a dignidade ao individuo. Como também, não é possível proteger a dignidade humana do individuo se ele estiver morto. (WILLEMAN, 2010).
Nesse sentido, Nelson Nery Júnior afirma:
“No choque entre direitos fundamentais (vida x liberdade), a opção do legislador é a de prestigiar a vida que corre perigo. A predominância do valor norteia a ação de quem se encontra, v.g., por dever legal, na contingência de proceder manobras médicas para salvar o que carece de tratamento médico ou de intervenção cirúrgica imediata”. [56]
Já a autonomia, diante de um conflito entre direitos, não deverá ser tomada de forma absoluta, como também não deve ser analisada separada dos demais princípios da bioética e dos direitos fundamentais, havendo a necessidade do juízo de ponderação. (DUMAS; CARVALHO, 2017).
Sendo assim, a autonomia do individuo pode ser constrangida quando o médico busca proteger o paciente dele próprio. Trata-se do individuo que não é considerado sujeito competente, e por consequência não possui todos os requisitos para obter um consentimento válido.
Nesse caso, ocorre uma falha no consentimento informado derivado da falta de informação, da falta de condições para exercer uma manifestação livre ou pela incapacidade do paciente frente a autonomia, ou seja, possua autonomia reduzida. E assim, o princípio da beneficência se sobrepõe a autonomia do paciente, como uma forma de suprir esta falha e proteger o bem-estar do paciente. (CARVALHO, 2009).
Segundo Gisele Mendes Carvalho, o único jeito de ser permitido a intervenção médica, violando o exercício da autonomia do paciente capaz que se recusa a um determinado tratamento médico, seria se ele tivesse tomado uma decisão irracional com base em fatores internos e subjetivos, de acordo com o plano de vida individual.
Em contradição, Cleber Masson expressa em sua lição que “pouco importa o motivo que leva o paciente em iminente perigo de vida, a discordar da intervenção. […] pode agir o profissional da medicina contra a vontade do paciente, a fim de salvar sua vida”[57]
Diante disso, o artigo 13 do Código Civil prevê que ninguém é livre para atentar contra a própria vida ou mesmo contra a integridade de seu corpo, ou seja, ao ser humano não é concedido o poder de dispor da vida, sob pena de reduzir sua condição humana. Sendo assim, o direito à liberdade não deve prevalecer sobre o direito à vida. (DELGADO, 2010)
Nesse contexto, destaca-se o posicionamento dos Desembargadores Jorge Luiz Habib e Carlos Eduardo da Fonseca Passos no Agravo de Instrumento n˚ 2004.002.13229 do TJ-RJ a respeito da recusa à transfusão sanguínea diante do risco iminente de morte, no qual por meio do juízo de ponderação, entendem que o direito a vida nessa situação se sobrepõe ao direito de liberdade. Confira-se:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. TESTEMUNHA DE JEOVÁ. RECUSA À TRANSFUSÃO DE SANGUE. RISCO DE VIDA. Prevalência da proteção a esta sobre a saúde e a convicção religiosa, mormente porque não foi a agravante, senão seus familiares, que manifestaram a recusa ao tratamento. Asseveração dos responsáveis pelo tratamento da agravante, de inexistir terapia alternativa e haver risco de vida em caso de sua não realização. Recurso desprovido. (TJ-RJ, 2004, on-line).
Trata-se de recurso interposto contra decisão interlocutória, que determinou a expedição de alvará judicial de autorização para a realização de transfusão sanguínea e demais procedimentos médicos necessários ao restabelecimento da saúde da agravante, in casu, há de ser respeitada a razão de saúde pública referente à preservação da vida humana, em detrimento de eventual razão de ordem religiosa. Sustenta a agravante que a decisão recorrida viola diversos direitos fundamentais, garantidos em sedes constitucional e infraconstitucional. Acrescenta existirem tratamentos alternativos à terapia da transfusão, cujos riscos são inferiores àqueles decorrentes dela, sem qualquer prova de iminente risco de vida afirmado pelo agravado. Pede a reforma da decisão agravada, a fim de que cessem as transfusões.
[…]
Objetivando preservar a saúde da agravante, oficiou-se ao Diretor do nosocômio, para que informasse se havia tratamento alternativo, sendo respondido que “a paciente sobrevive em boas condições em resposta ao tratamento”, valendo salientar que, com tal informação, buscava preservar-se a convicção religiosa da agravante, tendo sido declarado, categoricamente, que “não há terapia alternativa à hemotransfusão com maior eficácia e com menor risco ao paciente”. No exame da tutela antecipada, o norte do juiz é sempre a verossimilitude fundada em prova razoável do afirmado na petição inicial. Até o momento, a prova conspira contra a agravante, eis que, insista-se, entre o risco à vida e à saúde, se deve impedir aquela possibilidade de dano.
[…]
Como referido, pela prova dos autos, prima facie, o risco do tratamento efetivado é remoto e se houver não será da vida, mas da saúde, e mesmo assim, não é iminente. E os autos atestam que a alternativa, no momento, sob o ônus de risco de vida, é a transfusão. Não há elementos, que assegurem a adoção de outros meios. Por fim, não obstante o respeito à convicção religiosa de cada um, entre os dois bens jurídicos tutelados, prevalece a vida sobre a liberdade, até porque não foi a agravante que manifestou a recusa ao tratamento, mas seus familiares. Ante exposto, rejeitam-se as preliminares e nega-se o provimento ao recurso.” (TJ-RJ – AI: 00098131320048190000 RIO DE JANEIRO MEIER REGIONAL 3 VARA CIVEL, Relator: CARLOS EDUARDO DA ROSA DA FONSECA PASSOS, Data de Julgamento: 05/10/2004, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2004)[58]
Logo, o direito á vida é considerado um bem jurídico indisponível e em casos de riscos contra ela, deverá prevalecer sobre qualquer outro direito fundamental. Assim, em situações de emergência, caso um tratamento seja indispensável o médico deverá ir contra a vontade do individuo, uma vez que sua obrigação passa a ser de resultado, ou seja, a responsabilidade surgira da conduta do médico, não mais do contrato de relação entre médico e paciente. (THIBES, 2009).
Nesse contexto, o Código de Ética impõe vedações aos médicos, sendo necessário ressaltar os artigos 22, 24,31, 32 e 41:
“É vedado ao médico:
Art. 22 Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo.
Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Art. 32. Deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente.
Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.”[59]
Portanto, os agentes da saúde têm o dever legal com o paciente de esclarecer sobre a doença, explicar o prognóstico, as opções terapêuticas e os possíveis resultados, devendo respeitar a decisão do paciente a respeito da escolha ou recusa de tratamento, desde que não esteja em iminente risco de vida. Nesse caso, o médico deverá priorizar o bem-estar do paciente.
2. A CONTROVÉRSIA EM TORNO DA RECUSA DA TRANSFUSÃO DE SANGUE NO CASO DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ
Um dos grandes conflitos atuais ao direito à vida é a respeito da recusa por parte de indivíduos seguidores da religião testemunha de jeová pela transfusão de sangue. Estes indivíduos não aceitam a transfusão de sangue por entrarem em conflito com os princípios bíblicos, de modo que a Bíblia proíbe o uso de sangue para sustentar a vida. Portanto, eles entendem que a recusa da transfusão de sangue é respeitar um mandamento do Criador.
A religião testemunhas de Jeová surgiu nos Estados Unidos da América, no final do século XIX e atualmente está presente em quase todos os países e territórios do mundo. São conhecidas por terem sua própria interpretação da Bíblia.[60]
Suas atividades iniciaram com a criação de um pequeno grupo de estudo da Bíblia por Charles Taze Russel e alguns amigos, no estado da Pensilvânia. Por considerarem sua interpretação bíblica como a “verdade bíblica” e suas ideias serem diferentes de às religiões cristãs, Russell decide criar uma revista denominada “A sentinela”, pois queria levar ao conhecimento do mundo todo suas ideias e ensinamentos.
Assim, todos que tinham acesso a revista começaram a se reunir e fazer estudos bíblicos baseadas nas ideias de Russel, sendo conhecidas como os Estudantes da bíblia. Em 1881, formou-se nos Estados Unidos a Sociedade de Tratados da Torre de Vigia de Sião, liderada por Russell, na qual, posteriormente, seu nome foi trocado para Sociedade Torre de Vigia de Bíblias e Tratados, como é conhecida atualmente.
A característica dessa sociedade era levar os ensinamentos e testemunhos de fiéis de casa em casa, nas ruas, sendo assim persistentes de evangelização. Por não quererem ser iguais a outras denominações cristãs, esse grupo decidiu adotar o nome Testemunha de Jeová.
As testemunhas de jeová fizeram uma tradução exclusiva da Bíblia, denominada a Tradução do Novo Mundo das Escrituras Sagradas, em que utiliza diversas vezes do nome divino Jeová no lugar de “Senhor” e outras denominações. Devido terem utilizado de uma interpretação própria, elas são acusadas de interpretarem a Bíblia visando apenas seus interesses e basearem suas práticas doutrinárias no seu conteúdo.
O Brasil adotou posição constitucional pela laicidade do Estado, em que todos os cidadãos têm a liberdade de escolha sobre a religião que melhor conviver à sua consciência e crença. Com essa posição adotada no país, há uma gama de religiões no território nacional que convivem de forma harmônica. Dentre essas religiões, encontra-se aquela seguida pelas Testemunhas de Jeová.
Na doutrina das testemunhas de jeová, a recusa em receber transfusão de sangue é defendida por três aspectos. O primeiro aspecto é o ponto de vista religioso, fundado por diversas passagens da Bíblia. O segundo aspecto trata da ética-legal, na qual visa a liberdade de consciência e o direito de autonomia do paciente. Já o terceiro aspecto trata da ciência, em que visa demonstrar os malefícios da transfusão sanguínea e que para alguns casos, há tratamentos alternativos.
Os fiéis creem que ao receber uma transfusão de sangue seria uma violação do próprio corpo, podendo resultar na condenação eterna. Eles acreditam que os tornaram impuros e, assim, desrespeitará o princípio moral de sua fé, em que seria razão para ser excluído da seita.
As premissas das testemunhas de jeovás são encontradas na Bíblia[61], conhecida para eles como a Tradução do Novo Mundo, por ser uma interpretação singular das passagens. Como também, na revista “A Sentinela”, em que possuem diversos textos bíblicos á respeito de sua religião e crença, em que explicam suas convicções e entendimentos.
“Tudo que se move e vive vos ser-vos-á para alimento; como vos dei erva verde, tudo vos dou agora. Carne, porém, com sua vida, isto é, com seu sangue, não comereis.” (GÊNESIS 9:3-4)
“Qualquer homem da casa de Israel ou dos estrangeiros que peregrinam entre vós que comer algum sangue, contra ele me voltarei e o eliminarei do seu povo.” (LEVÍTICO 17:10)
“[…] Pois pareceu vem ao Espírito Santo e a nós não vos impor maior encargo além destas coisas essenciais: que vos abstenhais das coisas sacrificadas a ídolos, bem como o sangue, da carne de animais sufocados e das relações sexuais ilícitas, destas coisas fareis bem se vos guardardes. Saúde.” (ATOS 15:19-21)
Por serem indivíduos fiéis a sua religião, adotam o posicionamento contrário a transfusão de sangue, visto que para eles o princípio bíblico é o da santidade da vida e, por consequência, o sangue, que simboliza a vida. representa a vida. Portanto, as Testemunhas de Jeová baseiam se no princípio religioso decorrente de interpretação de trechos bíblicos para a não realização de tratamentos que visam receber transfusões de sangue, mesmo que haja o risco iminente de morte.
“Por prezarem a vida como sendo um presente de Deus, as Testemunhas de Jeová se esforçam em fazer o melhor que podem para viver de acordo com o livro que acreditam ser ‘inspirado por Deus’, a Bíblia. (2 Timóteo 3:16, 17; Revelação [Apocalipse] 4:11) Ela incentiva os adoradores de Deus a evitar práticas e hábitos que prejudicam a saúde ou que colocam a vida em risco, como comer e beber em excesso, fumar ou mascar tabaco e se drogar. — Provérbios 23:20; 2 Coríntios 7:1.
Por mantermos nosso corpo e o ambiente à nossa volta limpos, e praticarmos atividades físicas para ter uma boa saúde, estamos agindo em harmonia com os princípios bíblicos. (Mateus 7:12;1 Timóteo 4:8) Quando as Testemunhas de Jeová ficam doentes, elas mostram razoabilidade por procurar assistência médica e aceitar a grande maioria dos tratamentos disponíveis. (Filipenses 4:5) É verdade que obedecem à ordem bíblica de ‘persistir em abster-se de sangue’ e, por isso, insistem em receber tratamento médico sem sangue. (Atos 15:29) E essa opção, em geral, resulta num tratamento de melhor qualidade.”[62]
A escolha da religião por qualquer individuo decorre de sua autodeterminação, fundamentando-se no princípio da autonomia, em que é permitido pelo ordenamento jurídico brasileiro. A liberdade de religião é uma manifestação de autonomia privada, não ferindo o direito de terceiros. O exercício da autonomia do paciente que recusa a se submeter a uma transfusão de sangue deve ser baseada em uma decisão racional proferida por um sujeito competente.
Assim, a decisão de recusa a uma transfusão sanguínea pelas testemunhas de jeová emana de suas concepções religiosas, uma vez que foram os valores que escolheram para a sua vida.
Ressalta-se que as testemunhas de jeová também acreditam no verdadeiro arrependimento, uma vez que serve como meio para readmissão de um desassociado à congregação cristã. É necessário que o individuo reconheça a gravidade de seu pecado e a ofensa que trouxe sobre Jeová e a congregação, através de orações com fervor pedindo perdão e o se adequar aos justos requisitos de Deus.[63]
Nesse seguimento, o site oficial das testemunhas de jeová expressa:
“Jeová é um “Deus misericordioso e clemente, vagaroso em irar-se e abundante em benevolência e em verdade, preservando a benevolência para com milhares, perdoando o erro, e a transgressão, e o pecado”. Mas ele não deixa de corrigir seu povo, fazendo isso “no grau correto”. (Êxodo 34:6, 7; Jeremias 30:11)”
Assim, mesmo que seja realizado a transfusão de sangue em testemunhas de jeová, violando sua fé e no que eles acreditam, e esse individuo seja expulso de sua congregação posteriormente pode ele se arrepender e pedir ajuda espiritual. E, por consequência, poderá ser readmitido em sua seita.
Segundo o ensino bíblico Atos 26:20, o individuo que cometeu um pecado deverá mostrar seu arrependimento e assim converter se a Deus (para eles chamado de Jeová), praticando obras próprias que provem que realmente estão arrependidos.[64]
2.3. O PACIENTE POSSUI OU NÃO O DIREITO DE RECUSA?
Os pacientes têm o direito constitucional de recusar a intervenção médica ou cirúrgica, como também o direito de recusar qualquer tratamento médico, buscando a efetividade de sua autonomia, preservando o seu direito de liberdade e sua dignidade humana.
As testemunhas de jeová ao seguirem suas concepções religiosas e terem seu direito de liberdade tutelado pelo texto constitucional, podem recusar-se a receber transfusões sanguíneas, buscando proteger o seu mínimo existencial.
Se o paciente tem condições de discernir os efeitos de sua conduta, não se pode obriga-lo a realizar um tratamento médico contra a sua vontade, é um direito a autonomia do paciente. Assim, o objetivo da autonomia é garantir a integridade moral do paciente, para que ele seja capaz de configurar sua própria vida, formando seu caráter e decidir de acordo com as suas escolhas. (DUMAS; CARVALHO, 2017).
O artigo 15 do Código Civil de 2002, prevê que “ninguém, nem com risco de vida, será constrangido a tratamento médico ou intervenção cirúrgica”[65]. Nas palavras de Flávio de Araújo Willeman “o Código Civil conferiu efetividade ao principio da autonomia da vontade do paciente, permitindo que participe das decisões que digam respeito aos tratamentos que lhe serão ministrados, junto com o médico, estabelecendo claramente o limite de tal conjugação de decisões: até o momento em que a vida do paciente não correr perigo de fenecer”.[66]
Sobre este mesmo artigo, Mário Luiz Delgado, em seu artigo “A Transfusão de Sangue pode ser realizada contra a vontade do paciente ou de seus representantes legais?”, defende que a vida é um bem maior e assim não havendo a possibilidade de priorizar a liberdade do paciente diante do direito de vida. Nesse seguimento, expressa:
“O art. 15 só pode ser invocado se presentes simultaneamente dois requisitos: 1. A intervenção cirúrgica implicar em risco de vida; 2. Tal intervenção não for a única forma de salvar a vida do paciente. Se a intervenção cirúrgica, inclusive nos casos de transplante, objetiva salvar a vida do paciente, constituindo a única forma de fazê-lo, não pode ser obstada. Como também não pode ser obstada quando não houver risco de vida, não prevalecendo a vontade do paciente em hipóteses outras, como, por exemplo, nos casos em que houver necessidade de transfusão de sangue, vedada em determinadas religiões.”[67]
Assim, o paciente possui o direito de recusar a um certo tratamento, optando por tratamentos alternativos, desde que cumpra os requisitos de validade da autonomia, que haja o consentimento informado e que não esteja em estado de emergência, correndo perigo de vida.
Logo, os pacientes tem direito a recusa a certo tratamento, como nos casos das testemunhas de jeová que tem direito a recusa de transfusão sanguínea visando proteger o seu direito à liberdade religiosa e a autonomia, desde que seja preenchidos todos os requisitos.
Ressalva-se, em casos que o único tratamento para salvar a vida do individuo seja a transfusão de sangue, devendo assim o profissional ser obrigado a proceder com o tratamento.
3. A RESPONSABILIDADE PENAL DO MÉDICO DIANTE DA RECUSA DE TRATAMENTO
Na esfera penal, a responsabilidade se origina da ação ou omissão de um fato típico, antijurídico com nexo de causalidade e um dano penal. São considerados ilícitos penais os crimes e as contravenções que apenas estarão especificamente elencados no Código Penal, na lei de Contravenções Penais e alguns outros enumerados em leis complementares, assim sendo ao contrário da lei civil.
O fato típico é composto pela conduta, podendo ela ser comissiva ou omissiva e dolosa ou culposa, por um resultado, pelo nexo de causalidade entre essa conduta e o resultado, e pela tipicidade formal.
O prejuízo demonstrado ao bem jurídico que está sob proteção de norma penal presume ofensa a comunidade de tal forma que coloca esse delito como danoso para a sociedade. Para que tal punição seja aplicada é preciso que essa ofensa alcance níveis relevantes de grande importância. Entretanto, para que o autor seja imputado objetivamente, além do nexo de causalidade, a conduta realizada por ele deverá resultar em um risco que seja proibido pelo ordenamento jurídico.
O artigo 5˚, inciso XXXIX da Constituição Federal prescreve que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”[68], tendo a mesma redação no artigo 1˚ do Código Penal.[69]
Logo, é necessário que o ato cometido pelo infrator esteja previsto no ordenamento jurídico, para que ele possa ser responsabilizado criminalmente e penalizado.
3.1. A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO QUE RESPEITA A VONTADE DO PACIENTE
O profissional é vetado de realizar intervenções médicas sem que haja prévio consentimento do paciente, sendo assim não responsabilizado por respeitar a vontade deste. O fato de o paciente concordar com o tratamento oferecido pelo médico, faz com que exista uma parceria entre ambos no tocante ao risco oferecido na intervenção. Se o paciente não estiver de acordo com o médico e este mesmo assim optar pelo tratamento oferecido, desrespeitando a escolha do paciente, toda responsabilidade envolvida na intervenção será do próprio médico.
Todavia, essa regra comporta exceções, posto que em situações de urgência que o paciente está em risco iminente de morte, o médico deverá realizar tratamento necessário e indispensável ao seu paciente, assim atendendo o princípio da beneficência. (THIBES, 2009).
Portanto, diante a um paciente que corre perigo de vida, o médico que respeita sua vontade pela recusa do tratamento necessário e indispensável para a sua recuperação, irá contrariar as normas e regras da profissão, como também irá violar o seu dever de cuidado ao cidadão na situação concreta. Consequentemente, será responsabilizado penalmente.
Nessa situação, a atitude dos médicos em não realizar o tratamento configura-se omissão penal médica, uma vez que ocorre quando o agente descumpre uma norma imperativa ou mandamental que determina a prática que deveria ter sido realizada pelo agente, mas não foi.
Entretanto, o agente só poderá ser considerado imputado por omissão penal se ele agir com potencial consciência da ilicitude, ou seja, saber que está contrariando uma norma mandamental. Como também, a conduta praticada não deve estar de acordo com o que o ordenamento jurídico exige para o caso concreto.
Desse modo, a conduta do médico pode ser enquadrada em duas modalidades de omissão: a omissão própria e a omissão imprópria. A omissão própria caracteriza os crimes omissivos próprios ou puros, uma vez que são caracterizados crimes de mera conduta, independente do resultado para se consumar, ou seja, para que o agente seja responsabilizado penalmente basta ele não realizar seu dever-legal. (SOUZA, 2006).
Nesta hipótese de omissão, o eventual resultado que pode ser causado pela omissão do agente, como a morte ou lesão grave, apenas constituirão uma marjorante da pena, uma vez que o resultado não é condição para consumação do crime. [70]
Um dos crimes omissivos próprios é o crime de omissão de socorro que será imputado ao médico, que diante ao individuo em perigo, se omitiu de realizar a sua obrigação e dever de proteger a vida, a saúde e a integridade física do paciente.
Nesse sentido, o artigo 135 do Código Penal dispõe sobre o crime de omissão de socorro:
“Art. 135 – Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único – A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.”[71]
O Código Penal ao normatizar a omissão de socorro no artigo 135, tem como objetivo jurídico proteger a saúde, a solidariedade e preservar a vida do individuo. É considerado um crime comum que se consuma com a simples omissão, não sendo necessário um resultado. Assim, o médico tendo a obrigação de prestar assistência, ao não a realizar respeitando a vontade do paciente, torna-se o sujeito ativo do delito de omissão.[72]
Diante disso, o Promotor de Justiça Carlos Ernani Constantino expressa:
“[…] se uma pessoa pertencente a tal seita entrar em um hospital, estando em grave e iminente perigo de vida ou saúde, e o médico deixar de prestar-lhe assistência (no caso, de aplicar-lhe transfusão de sangue), responderá pelo crime de omissão de socorro, simples ou qualificado pela lesão corporal grave ou morte (conforme for o caso concreto), ainda que a pessoa ou seus parentes não queiram tal tratamento. É que, como já foi dito, a liberdade religiosa não pode ferir o direito à vida, que é de ordem pública.
Se o paciente for criança ou pessoa em estado de inconsciência (devido a um acidente, por exemplo) e os parentes de tal pessoa incentivarem, ou seja, induzirem o médico a omitir-se de efetuar a transfusão de sangue e o profissional da medicina assim agir, eles (os parentes) responderão por participação no delito de omissão de socorro praticado pelo médico, nos termos do art. 29 do CP: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (os parentes, no exemplo dado, participam do crime por induzimento do omitente); e o médico responde pelo delito em si.”[73]
Como nos casos das Testemunhas de Jeová, o médico que respeitar uma recusa religiosa frente a um estado grave que se encontra o paciente, será responsabilizado penalmente devido ter descumprido seu dever-legal dado pela sua profissão. Nesta situação, a omissão de socorro será caracterizada na modalidade dolo eventual, uma vez que o profissional não queria o resultado, mas o aceita, deixando assim de realizar a conduta necessária.
Isto posto, o ordenamento jurídico permite que o profissional da área da saúde, de forma arbitrária, intervenha em casos que o paciente esteja sob risco iminente de vida, ou seja, em situações de emergência, para que, assim, possam se resguardar de uma denúncia de omissão de socorro. (ANDRADE, 2015).
Já a omissão imprópria é caracterizada pelos crimes materiais, que exigem a ocorrência de um resultado naturalístico para que seja consumado. O a gente não terá apenas o dever de agir, como também terá o dever de evitar o resultado, derivando da posição ou situação de garantia. Os elementos dessa modalidade de omissão estão previstos no artigo 13, §2˚ do Código penal:
“Artigo 13, §2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
Segundo Paulo Vinicius Sporleder de Souza (2006) “os garantes ou garantidores são um grupo restrito de agentes escolhidos pelo legislador que têm especial relação de proteção com bens jurídicos alheios, devendo garantir a não ocorrência de um resultado que os lese ou os ponha em perigo”.[74]
Assim, em situações de risco de vida e de urgência, o paciente tem sua autonomia reduzida, dando lugar a figura de garante ao médico. Para que possa imputar o resultado ao médico é necessário o dever dele de agir e a condição de poder agir, isto é, ter a possibilidade de salva-lo, mesmo que apenas suavize a situação de perigo do paciente, pela omissão na adoção de providência urgente, apta a salvar a vida do paciente, como prevê o artigo 13, §2˚, alínea “a” do Código Penal.
O médico tem como função especial garantir os bens jurídicos do paciente, sobretudo de bens como a vida e a saúde. Todavia se faltarem com seus deveres, deixando de realizar uma conduta, que impediria um resultado que faria diferença entre a vida e morte de um paciente, o médico será indiciado de causar esse resultado, devendo responder criminalmente, seja de forma dolosa ou culposa, uma vez que o crime de omissão imprópria pode ter essas duas particularidades.[75]
Desse modo, caso o paciente venha a falecer devido a omissão do profissional de saúde ou por ele não atender de maneira devida, ele responderá por esse resultado, imputando-lhe o crime de homicídio, previsto no artigo 121 do Código Penal[76], uma vez que poderia ter agido para evitar o resultado morte, mas optou em respeitar a autonomia do paciente.
O Habeas Corpus n˚ 268459 transitado no Superior Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, fundamenta a imputação do médico pelo crime de homicídio ao respeitar a vontade do paciente que estava em risco iminente de morte. Posto isto, observa-se o relatório da Ministra Maria Thereza de Assis Moura (relatora):
“Consta do incluso Inquérito Policial que JOSÉ AUGUSTO FALEIROS, qualificado às fls. 14, HÉLIO VITÓRIA DA SILVA, qualificado às fls. 88, ILDELIR BONFIM DE SOUZA, qualificada às fls. 89, entre 0h30min do dia 21 de julho de 1993 às 4h20min de 22 de julho de 1993, nas dependências do Hospital São José, situado neste Município e Comarca, dolosamente, deram causa à morte da vitima Juliana Bonfim da Silva.
Hélio e Ildelir eram genitores da vítima adolescente Juliana, que à época dos fatos, contava com 13 anos de idade.
A vítima sofria de anemia falciforme e, na madrugada do dia 21 de julho de 1993, foi internada no Hospital São José, por apresentar agravamento do seu estado de saúde em consequência dessa moléstia. Foi submetida a exames clínicos, onde se constatou uma baixíssima quantidade de componentes hemáceos, o que exigia, com urgência, uma transfusão de sanguínea. Este diagnóstico foi apresentado aos pais da vítima, que apesar de todos os esclarecimentos feitos por médicos do Hospital, recusavam-se a permitir a transfusão de sangue na paciente, invocando preceitos religiosos da seita Testemunhas de Jeová, do qual eram adeptos.
O quadro da paciente agravava-se cada vez mais e uma das médicas do Hospital estava prestes a conseguir a autorização do pai da adolescente, Hélio, para que se fizesse o procedimento.
Ocorre que a genitora da vítima, Ildelir, comunicou o fato a José Augusto, médico e adepto da mesma seita, em busca de orientação como proceder. Este compareceu ao Hospital e ostentado a condição de membro da “Comissão de Ligação com Hospitais das Testemunhas de Jeová”, influenciou os genitores da vítima a não concordar com a transfusão e intimidou os médicos presentes, ameaçando processá-los judicialmente caso efetuassem-na contra a vontade dos pais da paciente.
Durante todo o tempo, os genitores da adolescente foram alertados que não havia outra alternativa à transfusão, caso desejassem salvar a vida da filha. Em resposta, declaravam que preferiam ver a filha morta a deixar ela receber a transfusão, pois se isso ocorresse ela não iria para o Paraíso. Ildelir chegou a assinar por escrito uma declaração (fls. 116) onde assume qualquer responsabilidade decorrente da recusa da transfusão sanguínea.
Enfim, após inúmeras tentativas frustradas de convencimento dos pais da vítima, está veio a falecer entre 4h10min a 4h30min do dia 22 de julho de 1993, em consequência de assistolia ventricular, crise vásculo oclusiva e anemia falciforme (fls. 73).
Com tal conduta, os denunciados, para supostamente salvaguardar a salvação espiritual da vítima, impediram o procedimento médico adequado ao caso, concorreram para a sua morte e assumiram o risco pelo triste evento.
Ante o exposto, DENUNCIO JOSÉ AUGUSTO FALEIROS DINIZ como incurso no artigo 121, caput, do Código Penal e DENUNCIO HÉLIO VITÓRIA DA SILVA e ILDELIR BONFIM DE SOUZA como incursos no artigo 121, caput, c.c. artigo 61, II, “e” (contra descendente) do Código Penal. Requeiro que recebida, autuada e registrada esta sejam os réus citados para interrogatório e demais atos processuais até a pronúncia, para a final serem submetidos a julgamento pelo E. Tribunal do Júri e condenados, conforme o rito preconizado no artigo 394 e ss. e 406 e ss. do Código de Processo Penal.” [77]
Como também, se o resultado da omissão do médico ou do não atendimento adequado causar lesão ao paciente, uma vez que poderia evitar, responderá pelo resultado causado pelo seu inadimplemento. Desse modo, será imputado ao médico o crime de lesão corporal na modalidade omissiva, visto que o médico tem o status de garantidor, devendo evitar a produção do resultado.[78]
Nesses casos, não há como afastar a ilicitude do médico com o consentimento informado do paciente, visto que a vida não é um bem disponível. Para que isso ocorra devem estar presentes todos os requisitos indispensáveis para a sua validade, como a disponibilidade do bem, a capacidade para consentir e que o consentimento tenha sido prévio ou numa relação simultânea com a conduta do agente.[79]
Entretanto, não há possibilidade de caracterizar a responsabilidade exclusiva do profissional, uma vez que este, ao respeitar a vontade do paciente ou de seus representantes legais, não agiram sozinhos na decisão de não realizar o tratamento. Logo, deverão ser igualmente responsabilizados pela omissão.
3.2. A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO QUE REALIZA A TRANSFUSÃO DE SANGUE CONTRA A VONTADE DO PACIENTE
O objeto jurídico tutelado pelo Código Penal é a liberdade individual de fazer ou não fazer algo, uma vez que consubstanciará na vis compulsiva, ou seja, o agente exercerá influência principalmente sobre o espirito do paciente, impedindo-o de atuar segundo a sua vontade e seus ditames.[80] Em consonância, o artigo 5˚, inciso II da Constituição Federal expressa que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.[81]
Assim, nenhuma pessoa deve ser obrigada a se submeter a tratamento médico contra sua vontade.
O médico que optar por ir contra a vontade do paciente estará violando o direito de liberdade e autonomia do paciente e consequentemente ferindo a dignidade humana. Desse modo, a imposição de um tratamento sem a devida autorização do paciente, evidencia em um comportamento contra o direito de liberdade dele, podendo assim ser caracterizado em um delito de coação.
Essa conduta configura o crime de constrangimento ilegal, como também o crime de lesão corporal, previstos no Código Penal:
“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
Artigo 146, caput, do Código Penal: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa. Aumento de pena § 1º – As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas. § 2º – Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência. § 3º – Não se compreendem na disposição deste artigo: I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II – a coação exercida para impedir suicídio.”[82]
O crime de lesão corporal é um crime que pode ser causado por ação ou omissão, cujo o agente ofende a integridade corporal ou a saúde do paciente. Porém, não se pode restringir apenas a ofensa a integridade física, uma vez que também deve ser considerada afronta psicológica e fisiológica ao individuo.
Já o crime de constrangimento ilegal retrata um modelo comissivo de comportamento, em que o agente constrangeu o paciente a realizar um ato que é proibido pela legislação ou impediu que o paciente faça aquilo que ela permita. Porém em certos casos, é possível caracteriza-lo mediante a uma conduta omissiva por parte do agente, uma vez que o agente gozar do status de garantidor.[83]
Entretanto, no paragrafo §3˚, inciso I do artigo 146 do Código Penal, estabelece uma conduta atípica para o crime de constrangimento ilegal, uma vez que o individuo esteja em risco iminente de morte, permite-se a intervenção médica ou cirúrgica, sem que haja consentimento do paciente ou dos familiares.
Diante de risco iminente de morte e estado de emergência, a assistência cirúrgica ou a imposição de tratamento, o ato praticado pelo médico, não pode ser classificado como ímprobo, uma vez que não resulta em malefício a vida do paciente, mas sim em resguardá-la, ainda que a tentativa do profissional não resulte em sucesso para salvar a vida, deve ser levado em conta que a intenção foi a melhor possível dentro das condições que se apresentava. Sendo preservada a integridade física do paciente, não há motivos que justifiquem a punição do médico.
A intervenção médica ou a imposição de um tratamento sem o consentimento ou contra a vontade do paciente só será autorizada quando o médico estiver diante a uma situação de urgência, em que o paciente esteja em perigo de vida, sendo a escolha por esse tratamento indispensável, como por exemplo a realização da transfusão de sangue em situações que o sangue é imprescindível para salvar a vida do individuo.[84]
Neste caso, o médico estará atuando em benefício de um bem maior que é a vida, sendo dever dele realizar todos os procedimentos possíveis para protege-la, não sendo responsabilizado penalmente, uma vez que sua conduta será caracterizada como excludente legal de ilicitude por estar em cumprimento de dever legal de acordo com os preceitos de sua profissão, como prevê o artigo 23, inciso III[85], do Código Penal, não configurando o crime de constrangimento ilegal.
Logo, o profissional da saúde será responsabilizado pelo crime de constrangimento ilegal, uma vez que impôs sem a devida permissão um tratamento ao paciente, violando a Constituição Federal e o Código Penal. Todavia, em caso de risco iminente de morte, o médico deve cumprir o seu dever com o paciente, assegurando a proteção da vida, da saúde e da integridade física dele e, portanto, será eximido de responsabilidade criminal.
As Testemunhas de jeová acreditam que a vida que um ser humano e um animal possui, como também a sua alma estão no sangue, pois este está intimamente envolvido nos processos vitais. (Levíticos 17:11). Estes indivíduos realizaram sua própria interpretação dos ensinos religiosos expressos na bíblia e assim resolveram seguir fielmente, acreditando que se seu direito de liberdade de crença for restringindo, estarão violando também sua dignidade humana voltada para a autonomia.
Numa sociedade em que não respeita as decisões pessoais dos indivíduos e a sua liberdade de decidir sobre sua própria vida, carece de dignidade, podendo comparar com as sociedades ultrapassadas em que prevalecia o escravagismo.
Os direitos fundamentais elencados no texto constitucional devem ser entendidos tendo como base o princípio da dignidade humana, visto que este contribuiu para a efetividade da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, ao se falar em direito à vida, entende-se de o direito do individuo viver dignamente; ao se mencionar o direito à liberdade de crença, fala-se em exercício digno deste direito. É como se estes só pudessem ser exercidos na sua completude, entendidos e construídos sob base da dignidade humana.
O individuo tem direito de autodeterminação, buscando obter uma vida digna, através de suas próprias escolhas e decisões para a vida. Entretanto, para o exercício da autonomia deve seguir determinados requisitos, sendo eles: capacidade, a livre manifestação de vontade e a não interferência no direito de outrem. Ressalta-se que também é necessário, para que o exercício da autonomia seja válido, o consentimento informado.
Através do consentimento informado, o individuo tem o direito de escolha a qual tratamento irá se submeter diante de sua situação hospitalar. Para que essa escolha seja válida o médico deverá esclarecer quais são os tratamentos possíveis, seus resultados esperados e os riscos, mesmo que o paciente opte pela opção que não seja recomendada pelo médico.
Apesar de o direito a vida, a saúde e a liberdade religiosa serem direitos fundamentais protegidos pela Constituição Federal[86] e, assim, possuírem a mesma hierarquia constitucional, havendo um conflito entre esses direitos, em um caso concreto, deve ser utilizado o juízo de ponderação, buscando a harmonização entre eles. Caso não seja possível essa harmonização, um deverá prevalecer diante da situação.
Quando o paciente não corre perigo de vida, ele tem direito a recusa de tratamento, assegurando o seu direito de liberdade e dignidade humana na autonomia. O médico, nessa situação, deverá respeitar a vontade do paciente, não podendo contrariar essa vontade e deverá pesquisar a possibilidade de realização de tratamentos alternativos. Isto posto, o direito a liberdade e o direito a vida estarão em harmonia, respeitando a escolha de vida do paciente.
Já em casos que a recusa de um tratamento poderá levar um individuo a morte, traz diretamente a colisão entre o direito à vida e o direito a liberdade religiosa. Diante disso, a liberdade religiosa do paciente e por consequência a não feitura da transfusão sanguínea não pode ser absoluta, uma vez que o direito a vida não pode ser violado.
Ainda que para as Testemunhas de jeová a transfusão de sangue seja uma violação as suas concepções religiosas e por consequência ao seu direito de liberdade, se for realizado este tratamento, eles podem manifestar seu arrependimento e, assim, deverá receber ajuda espiritual, através da prática de obras próprias que mostrem seu arrependimento diante de Jeová. Desse modo, esses indivíduos poderão voltar a praticar a sua fé e serem readmitidos em sua congregação.
A vida e a saúde são bens supremos do ser humano, os quais estão sujeitos a proteção estatal, previsto no texto constitucional. Assim, quando o paciente recusa a transfusão de sanguínea, o profissional da saúde tem o dever legal de respeitar a vontade do paciente ou de seu responsável legal apenas quando esse procedimento não implicar em urgência ou ser indispensável para salvar a vida, e, assim, recorrer a possibilidades de tratamentos alternativos. Caso o médico viole a vontade do paciente, será responsabilizado penalmente pelo crime de constrangimento ilegal.
Entretanto, em casos de iminente perigo de vida, o médico deve realizar a transfusão de sangue, mesmo sob desagrado do paciente ou de seu representante legal, buscando resguardar a vida e a saúde dele, não sendo assim responsabilizado penalmente, uma vez que o §2˚, inciso I do artigo 146 do Código Penal prevê essa conduta atípica do médico
Ao tratar-se da responsabilidade penal do médico diante de sua omissão aborda duas vertentes. A primeira, omissão própria, o médico que respeita a vontade do paciente de a não realização da transfusão de sangue, sendo esse um tratamento vital e indispensável, responderá por omissão de socorro, uma vez que tinha o dever-legal de agir. Já a segunda vertente, omissão imprópria, o agente tem o dever de agir para evitar o resultado. Diante a situação de emergência e risco iminente de morte do paciente, através do princípio da beneficência, o médico assume uma posição de garantidor, em razão do seu dever originário, respondendo resultado que devia e podia ser evitado. Assim, ao médico será imputado o crime de homicídio simples, já que ele poderia ter evitado o resultado morte.
Conclui-se, que a autonomia e o direito de liberdade do paciente deverão ser respeitados sempre que for possível e quando não acarretar riscos para ele próprio. Contundo, ao se apresentar diante a um médico em estado grave e de urgência, não importa se o individuo esteja consciente ou não, que seja capaz ou incapaz, o médico terá o dever de agir.
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[1] FRÓES, Thaline Emanuelle Ferreira. A dignidade da pessoa humana como núcleo dos direitos e garantias fundamentais. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 28 nov. 2016. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57117>. Acesso em: 23 maio 2019.
[2] ONU, Assembleia Geral da. “Declaração Universal dos Direitos Humanos”. “Nações Unidas”, 217 (III) A, 1948, Paris. Disponível em: <http://www.un.org/en/universal-declaration-human-rights/>. Acesso em: 6 maio 2019.
[3] VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 67-68.
[4] BARROSO, Luís Roberto. Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por testemunhas de Jeová, dignidade humana, liberdade religiosa e escolhas existenciais. Rio de Janeiro, 2010, p. 9.
[5] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 33.
[6] BARROSO, Luís Roberto. Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por testemunhas de Jeová, dignidade humana, liberdade religiosa e escolhas existenciais. Rio de Janeiro, 2010, p. 10.
[7] Ibid., p. 11.
[8] BARROSO, Luís Roberto. Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por testemunhas de Jeová, dignidade humana, liberdade religiosa e escolhas existenciais. Rio de Janeiro, 2010, p. 12.
[9] Ibid., p. 14.
[10] “Art. 5º, caput. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade […].”
[11] Assembleia Geral da ONU. “Declaração Universal dos Direitos Humanos”. “Nações Unidas”, 217 (III) A, 1948, Paris, art. 3˚. Disponível em: <http://www.un.org/en/universal-declaration-human-rights/>. Acesso em: 6 maio 2019.
[12] “Art. 2o. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
[13] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 65-66.
[14] BELTRÃO, Silvio Romero. Direito da personalidade e o consentimento informado do paciente. IN AZEVEDO, Álvaro Villaça; LIGIERA, Wilson Ricardo (coords.). Direitos do paciente, São Paulo: Saraiva, 2012, p, 230.
[15] BRASIL. Decreto Executivo, 678, de 06 de novembro de 1.992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Diário Oficial da União, Brasília, 06 nov. 1.992, art. 4˚, Capítulo II. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 14 abr. 2019.
[16] NERY JUNIOR, Nelson. Direito de liberdade e consentimento informado: a possibilidade de se recusar tratamento médico em virtude de convicções religiosas IN AZEVEDO, Álvaro Villaça; LIGIERA, Wilson Ricardo (coords.). Direitos do paciente, São Paulo: Saraiva, 2012, p, 385.
[17] DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO. 1789. Universidade de São Paulo. Biblioteca Virtual de Direitos Humanos. 1978, art. 4˚. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html>. Acesso em: 10 maio de 2019.
[18] LEME, Ana Carolina Reis Paes. Tranfusão de sangue em testemunhas de Jeová. A colisão de direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 632, 1 abr. 2005, p. 2. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6545>. Acesso em: 24 abr. 2019.
[19] NERY JUNIOR, Nelson. Direito de liberdade e consentimento informado: a possibilidade de se recusar tratamento médico em virtude de convicções religiosas IN AZEVEDO, Álvaro Villaça; LIGIERA, Wilson Ricardo (coords.). Direitos do paciente, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 398.
[20] OLIVEIRA, Antônio Ítalo Ribeiro. O mínimo existencial e a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4772, 25 jul. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/50902>. Acesso em: 24 abr. 2019.
[21] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]”
[22] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Título II, Capítulo I. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 11 maio 2019.
[23] RACHEL, Andrea Russar. Brasil: a laicidade e a liberdade religiosa desde a Constituição da República Federativa de 1988. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3300, 14 jul.2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22219>. Acesso em: 9 maio 2019.
[24] BRASIL. Decreto nº 119-A, de 7 de jan. de 1890. Proíbe a intervenção da autoridade federal e dos Estados federados em matéria religiosa, consagra a plena liberdade de cultos, extingue o padroado e estabelece outras providencias. Coleção das Leis do Império do Brasil. Brasília, DF, 1890, p. 1. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D119-A.htm>. Acesso em: 15 maio 2019.
[25] RACHEL, Andrea Russar. Brasil: a laicidade e a liberdade religiosa desde a Constituição da República Federativa de 1988. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3300, 14 jul.2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22219>. Acesso em: 9 maio 2019.
[26] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais 5ª ed. Editora Coimbra, 2002, p. 409.
[27] BARROSO, Luís Roberto. Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por testemunhas de Jeová, dignidade humana, liberdade religiosa e escolhas existenciais. Rio de Janeiro, 2010, p. 27.
[28] BELLINO, Francesco. Tradução: Nelson Souza Canabarro. Fundamentos da Bioética: aspectos antropológicos, ontológicos e morais. Bauru/SP: EDUSC, 1997.
[29] GARRAFA, Volnei. MARTORELL, Leandro Brambilla. Bioética de Intervenção – uma breve síntese de seus fundamentos e aplicações em tempos de globalização e desigualdades sociais. IN SIQUEIRA, José Eduardo de; ZOBOLI, Elma Lourdes Campos Pavone; SANCHES, Mário; PESSINI, Leo. Bioética clínica: memórias do XI Congresso Brasileiro de Bioética, III Congresso Brasileiro de Bioética Clínica e III Conferência Internacional sobre o Ensino da Ética. [S.l: s.n.], 2016, p. 76. Disponível em: <https://www.passeidireto.com/arquivo/49104981/siqueira-bioetica-clinica>. Acesso em: 15 jan. 2019.
[30] CHEHAIBAR, Graziela Zlotnik. Bioética e crença religiosa: estudo da relação médico-paciente Testemunha de Jeová com potencial risco de transfusão de sangue. 2010. Tese (Doutorado em Ciências) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 26. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/5/5131/tde-27082010-142544/pt-br.php>. Acesso em: 15 abr. 2019.
[31] Ibid., p. 29.
[32] CHEHAIBAR, Graziela Zlotnik. Bioética e crença religiosa: estudo da relação médico-paciente Testemunha de Jeová com potencial risco de transfusão de sangue. 2010. Tese (Doutorado em Ciências) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 28. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/5/5131/tde-27082010-142544/pt-br.php>. Acesso em: 15 abr. 2019.
[33] BARROSO, Luís Roberto. Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por testemunhas de Jeová, dignidade humana, liberdade religiosa e escolhas existenciais. Rio de Janeiro, 2010, p. 9-10.
[34] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade – vol. III. São Paulo: saraiva, 8˚ edição, 2008, p. 27-29.
[35] BARROSO, Luís Roberto. Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por testemunhas de Jeová, dignidade humana, liberdade religiosa e escolhas existenciais. Rio de Janeiro, 2010, p. 31.
[36] MELLO, op cit., p. 38.
[37] PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado na relação médico- paciente: estudo de direito civil. Coimbra: Coimbra, Ed. 2004, p. 40.
[38] CHEHAIBAR, Graziela Zlotnik. Bioética e crença religiosa: estudo da relação médico-paciente Testemunha de Jeová com potencial risco de transfusão de sangue. 2010. Tese (Doutorado em Ciências) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 30. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/5/5131/tde-27082010-142544/pt-br.php>. Acesso em: 15 abr. 2019.
[39] MUÑOZ, Daniel Romero. FORTES, Paulo António Carvalho. O princípio da autonomia e o consentimento livre e esclarecido. In: Conselho Federal de Medicina. Iniciação à bioética. Brasília: CFM; 1998, p. 60. Disponível em < https://portal.cfm.org.br/images/stories/biblioteca/iniciao%20%20biotica.pdf>. Acesso em: 22 maio 2019.
[40] GRINBERG, Max. Considerações sobre Testemunhas de Jeová. In: Centro de Bioética do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo. Bioética clínica: reflexões e discussões sobre casos selecionados. São Paulo: CREMESP; 2008, p. 163-164. Disponível em: <http://www.cremesp.org.br/library/modulos/publicacoes/pdf/Bioetica_Clinica_Site_set2008.pdf>. Acesso em: 12 maio 2019.
[41] CFM. Código de Ética Médica. Resolução n˚ 2.217/2018, de 27 set. 2018. Direitos Humanos. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 01 nov. 2018. Capítulo IV, art. 22. Disponível em: <https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2018/2217>. Acesso em: 11 maio 2019.
[42] “Artigo 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.”
“Artigo 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.”
[43] CHEHAIBAR, Graziela Zlotnik. Bioética e crença religiosa: estudo da relação médico-paciente Testemunha de Jeová com potencial risco de transfusão de sangue. 2010. Tese (Doutorado em Ciências) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 44. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/5/5131/tde-27082010-142544/pt-br.php>. Acesso em: 15 abr. 2019.
[44] Ibid., p. 33.
[45] DUMAS, Carolina Cristina de Oliveira, CARVALHO, Gisele Mendes de. Quando o paciente diz não, 1˚ edição. Boreal. 2017, p. 69.
[46] CFM. Código de Ética Médica. Resolução n˚ 2.217/2018, de 27 set. 2018. Princípios Fundamentais. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 01 nov. 2018. Capítulo I, Inciso II. Disponível em: <https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2018/2217>. Acesso em: 11 maio 2019.
[47] BEAUCHAMP. Tom L. CHILDRESS, James F. Principios de Ética Biomédica. Tribuna abierta del institut borja de bioètica. Bioética y Debat, v. 17, n. 64, 2011, p. 3. Disponível em: <http://www.ucv.ve/fileadmin/user_upload/facultad_agronomia/Producion_Animal/ProducciOn_Animal/Bioetica.pdf>. Acesso em: 20 fev. 2019.
[48] The National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research. The Belmont Report. Washington: Government Printing Office, 1979: 4
[49] CHEHAIBAR, Graziela Zlotnik. Bioética e crença religiosa: estudo da relação médico-paciente Testemunha de Jeová com potencial risco de transfusão de sangue. 2010. Tese (Doutorado em Ciências) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 33-34. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/5/5131/tde-27082010-142544/pt-br.php>. Acesso em: 15 abr. 2019.
[50] GRAMSTRUP, Erik Frederico. O Princípio da Igualdade. Revista Brasileira de Estudos Jurídicos v. 5, n. 2, jul./dez. 2010, p. 70-71. Disponível em: <https://fasa.edu.br/assets/arquivos/files/RBEJ%20v_5,%20n_2_2010.pdf#page=69>. Acesso em: 22 abr. 2019.
[51] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Seção II, Art. 196. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 11 maio 2019.
[52] BEAUCHAMP. Tom L. CHILDRESS, James F. Principios de Ética Biomédica. Tribuna abierta del institut borja de bioètica. Bioética y Debat, v. 17, n. 64, 2011, p. 3. Disponível em: <http://www.ucv.ve/fileadmin/user_upload/facultad_agronomia/Producion_Animal/ProducciOn_Animal/Bioetica.pdf>. Acesso em: 20 fev. 2019.
[53] BEAUCHAMP. Tom L. CHILDRESS, James F. Principios de Ética Biomédica. Tribuna abierta del institut borja de bioètica. Bioética y Debat, v. 17, n. 64, 2011, p. 4-5. Disponível em: <http://www.ucv.ve/fileadmin/user_upload/facultad_agronomia/Producion_Animal/ProducciOn_Animal/Bioetica.pdf>. Acesso em: 20 fev. 2019.
[54] CFM. Código de Ética Médica. Resolução n˚ 2.217/2018, de 27 set. 2018. Princípios Fundamentais. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 01 nov. 2018. Capítulo I, Inciso II. Disponível em: < https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2018/2217>. Acesso em: 11 maio 2019.
[55] FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos: A Honra, A Intimidade, A Vida Privada e a Imagem Versus a Liberdade de Expressão e Informação. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. p. 98.
[56] NERY JUNIOR, Nelson. Código Civil Anotado. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 160.
[57] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Especial – Vol. 2. 9˚ Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Editora Método. 2016. p. 164-171
[58] BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Meier Regional 3ª Vara Cível. Agravo de Instrumento n˚ 00098131320048190000. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. Testemunha de Jeová. Recusa à transfusão de sangue. Risco de vida. Relator: CARLOS EDUARDO DA ROSA DA FONSECA PASSOS, Data de Julgamento: 05/10/2004, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2004, p. 213-215. Disponível em: <https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/417145973/agravo-de-instrumento-ai-98131320048190000-rio-de-janeiro-meier-regional-3-vara-civel?ref=juris-tabs>. Acesso em: 13 mai. 2019.
[59] CFM. Código de Ética Médica. Resolução n˚ 2.217/2018, de 27 set. 2018. Direitos Humanos e Relação com pacientes e familiares. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 01 nov. 2018. Capítulo IV e V. Disponível em: < https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2018/2217>. Acesso em: 11 maio 2019.
[60] ARAÚJO, Ana Paula de. Testemunhas de Jeová. Disponível em: < https://www.infoescola.com/religiao/testemunhas-de-jeova/> Acesso: 06 Maio 2019.
[61] Bíblia Sagrada. Trad. João Ferreira de Almeida. 2.ed. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 1999. p.111. Acesso em: 15 abr. 2019.
[62] Testemunha de Jeová. Ensinos Bíblicos. Disponível em: <https://www.jw.org/pt/ensinos-biblicos/perguntas/biblia-transfusoes-de-sangue/>. Acesso em 14 maio 2019.
[63] Testemunha de Jeová. Ensinos Bíblicos. Arrependimento. Disponível em: <https://www.jw.org/pt/ensinos-biblicos/perguntas/biblia-transfusoes-de-sangue/>. Acesso em 14 maio 2019.
[64] Ibid., ATOS 26:20.
[65] BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Dos Direitos da Personalidade. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Capítulo II. Disponível em: Acesso em: 3 maio. 2019.
[66] WILLEMAN, Flávio De Aráujo. Recusa a tratamento de saúde com fundamento em crença religiosa e o dever do Estado de proteger a vida humana. O caso da transfusão de sangue em Testemunha de Jeová. Revista da EMERJ, v. 13, n˚ 50, 2010, p. 166.
[67] DELGADO, Mário Luiz. A Transfusão de Sangue pode ser realizada contra a vontade do paciente ou de seus representantes legais?. De Peso. São Paulo, 2010. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI122087,61044-A+transfusao+de+sangue+pode+ser+realizada+contra+a+vontade+do>. Acesso em: 10 maio 2019.
[68] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Título II, Capítulo I. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 11 maio 2019.
[69] “Artigo 1º do Código Penal. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
[70] SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. O Médico e o dever legal de cuidar: algumas considerações jurídico-penais. Revista Bioética, v. 14, n. 2, 2006, p. 235. Disponível em: < http://www.revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/24/27>. Acesso em: 21 maio 2019.
[71] BRASIL. Decreto-lei n˚2.848, de 7 de dezembro de 1940. Omissão de Socorro, Capítulo III. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em 11 maio 2019.
[72] ANDRADE, Letícia Morais Maia de. Transfusão de sangue e a Responsabilidade Penal do Médico. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito de Franca, v. 10, n. 2, 2015, p. 285. Disponível em: <http://www.revista.direitofranca.br/index.php/refdf/article/view/292>. Acesso em: 21 maio 2019.
[73] CONSTANTINO, Carlos Ernani. Transfusão de Sangue e Omissão de Socorro. Revista Jurídica (Porto Alegre), v. -, p. 53-57, 1998. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/10411-10411-1-PB.htm>. Acesso em: 21 maio 2019.
[74] SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. O Médico e o dever legal de cuidar: algumas considerações jurídico-penais. Revista Bioética, v. 14, n. 2, 2006, p. 235. Disponível em: < http://www.revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/24/27>. Acesso em: 21 maio 2019.
[75] SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. O Médico e o dever legal de cuidar: algumas considerações jurídico-penais. Revista Bioética, v. 14, n. 2, 2006, p. 236. Disponível em: < http://www.revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/24/27>. Acesso em: 21 maio 2019.
[76] “Art. 121. Matar alguém. Pena – reclusão, de seis a vinte anos”.
[77] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n˚ HC 268459 – SP (2013/0106116-5). Relatora: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. São José, SP. Data de Julgamento: 02/09/2014, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: 28/10/2014, p 3-4. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/153372740/habeas-corpus-hc-268459-sp-2013-0106116-5>. Acesso em: 03 maio 2019.
[78] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial, v. 2. Editor Impetus. Rio de Janeiro. 13˚ edição, 2016, p. 185.
[79] Ibid., p. 406.
[80] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial, v. 2. Editor Impetus. Rio de Janeiro. 13˚ edição, 2016, p. 396.
[81] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Título II, Capítulo I. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 11 maio 2019.
[82] BRASIL. Decreto-lei n˚2.848, de 7 de dezembro de 1940. Lesão Corporal e Constrangimento Ilegal, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em 11 maio 2019.
[83] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial, v. 2. Editor Impetus. Rio de Janeiro. 13˚ edição, 2016, p. 397.
[84] ANDRADE, Letícia Morais Maia de. Transfusão de sangue e a Responsabilidade Penal do Médico. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito de Franca, v. 10, n. 2, 2015, p. 284. Disponível em: <http://www.revista.direitofranca.br/index.php/refdf/article/view/292>. Acesso em: 21 maio 2019.
[85] “Artigo 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: […] III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”[85]
[86] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Título I. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 11 maio 2019.
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