Assédio sexual e seu enfoque trabalhista

Resumo: Este artigo tem o intuito de demonstrar a pertinência do tema que não vem sendo valorizado pelos juristas e legisladores, na medida em que, não têm sido realizadas ações preventivas e sequer possui legislação especifica na Consolidação das Leis Trabalhistas. Conceitua e realiza análise das consequências do assédio sexual para a vítima, assediador e empregador. Utiliza doutrina e legislação para o desenvolvimento da pesquisa. Principalmente, pretende divulgar a reincidência desta prática para que seja coibida.

Palavras-chave: assédio, sexual, hierarquia, trabalho

Sumario: Introdução; 1. Conceito e elementos caracterizadores; 2. Consequências do assédio sexual; 2.1. Para vítima; 2.2. Para o autor; 2.3. Responsabilidade do empregador. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O assédio sexual tem sido um assunto em voga nos últimos anos, não sendo poucos os processos envolvendo este tema, motivo da importância do presente artigo.

Infelizmente, muitas vítimas suportam por um longo período situação degradante gerada pelo assédio sexual antes de recorrerem ao judiciário, por receio da perda de emprego, medo de não ter sucesso no processo ou pelo constrangimento de narrar todo o ocorrido.

 A necessidade de garantir sua subsistência e de sua família faz muitas vezes com que um empregado se sujeite a situações humilhantes e que afrontam a dignidade da pessoa humana, como é o caso do assédio sexual.

Patente à deficiência do Direito do Trabalho quanto ao tema e a ausência da tutela jurisdicional para o combate ao assédio sexual nas relações de trabalho.

Deve-se considerar que as condutas de assédio sexual são vistas de formas distintas em diferentes culturas não tendo o Brasil uma visão muito rígida sobre o assunto, sendo até mais permissivo.

1. CONCEITO E ELEMENTOS CARACTERIZADORES

O assédio sexual tem rápida abordagem na Lei 10.778/2003, art.1o, II, restando à doutrina e a jurisprudência esmiuçar o tema. Já o Código Penal o prevê como crime desde 2001 em seu art. 216, sujeitando o autor à pena de detenção e multa. Como não é previsto um meio de execução, os criminalistas entendem que tal delito é de forma livre, podendo ser realizado de qualquer meio desde que cause constrangimento à vítima.

O conceito adotado pelo Código Penal é o de “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício do emprego, cargo ou função”.

Seria o abuso do poder para obtenção de vantagem sexual sem ser correspondido. Uma abordagem não desejada pelo outro com intenção sexual ou insistência inoportuna por alguém em posição hierárquica privilegiada que se utiliza deste status para obter favores sexuais, com promessa de tratamento diferenciado em caso de aceitação e/ou ameaças, represarias no caso de recusa, como perda de emprego ou de benefícios.

Na esfera trabalhista sua execução seria através de uma conduta física, verbal ou não verbal. Verbal através de convites verbais para sair, pressões sexuais verbais, comentários inoportunos, telefonemas obscenos; a forma física com toques, apertões, esbarrões propositais, apalpadas, agarrões; não verbal em decorrência de olhares sugestivos, exibição de fotos, textos pornográficos com insinuações, exibicionismo ou mesmo perseguição.

O assédio sexual atenta principalmente contra a liberdade sexual, sendo atingido principalmente o sexo feminino e pressupõe uma conduta sexual não desejada, não se considerando como tal o simples flerte ou paquera.

 A diferença cultural de diversos países define o que seria o assédio sexual, sendo o povo brasileiro mais permissivo, considerando diversas condutas como normais e com o decorrer dos anos toleráveis e comuns. No entanto, na prática o índice de casos dessa natureza nas relações trabalhistas é mais recorrente do que se imagina.

 O assediador pode ser tanto homem quanto mulher, o mesmo ocorrendo com o assediado, mas em regra as vítimas são mulheres.

 A posição majoritária do TST é no sentido de que o constrangimento seja causado por alguém em posição hierárquica superior, existindo apenas uma corrente minoritária que entende que não seria necessária hierarquia para sua caracterização. Inclusive citando, uma situação rara que poderia ocorrer quando um empregado fica ciente de um segredo empresarial e o utiliza para obter vantagem ou favorecimento sexual.

2. CONSEQUENCIAS DO ASSÉDIO SEXUAL

2.1. Para vítima

 Na ocorrência do assédio sexual no âmbito do Direito do Trabalho o empregado assediado poderá rescindir o contrato de trabalho e pleitear indenização.

 Embora o art. 483 da CLT não preconize de forma expressa o assédio sexual como causa de rescisão indireta, o assediado terá os mesmos direitos se tivesse sido dispensado sem justa causa, através da análise das alíneas do mencionado artigo, in verbis:

“Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.”

 Alguns doutrinadores entendem pela aplicação da rescisão indireta pela conduta de assédio sexual, utilizando-se a alínea “a” quando exigidos serviços defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; outros já caracterizam como a alínea “d” pelo descumprimento do empregador das obrigações contratuais; ou a alínea ”e” ao praticar o empregador ou seus prepostos contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama. Também existe quem o caracterize pela combinação destas alíneas.

 No judiciário o empregado poderá vindicar a rescisão indireta, danos morais e patrimoniais pela conduta realizada pelo empregador ou seus prepostos que configure o assédio sexual com base no art. 5º, X da CF e art. 483 da CLT.

A indenização terá o objetivo de reparar danos extrapatrimoniais diante do sofrimento vivido, além de ser uma sanção ao assediador para tentar desencorajá-lo a praticar o ato novamente.

O dano patrimonial seria pleiteado em decorrência de tratamento médico e ou psicológico, os dias não trabalhados diante do assédio sofrido. Seriam os danos emergentes e lucros cessantes. O primeiro pelo o que a vítima perdeu com as consultas psicológicas e medicamentos. Já os lucros cessantes seriam os valores em que o empregado deixou de ganhar com a queda de rendimento profissional, não obtendo comissões de vendas, com base no art. 186 C.C.

 A prática de assédio sexual causa desarmonia no ambiente de trabalho, prejuízos à empresa já que o rendimento do empregado diminui e seu trabalho não é desenvolvido com qualidade, além de trazer prejuízo ao trabalhador diante do seu abalado psicológico.

 Já com a rescisão indireta o empregado terá direito as verbas como se tivesse sido dispensado imotivadamente, tais como: levantamento do FGTS, multa de 40%, aviso prévio, 13º salário proporcional, aviso prévio, férias proporcionais e guias de seguro desemprego.

 Mesmo ocorrendo à dispensa do agressor deve se verificar se a vítima ainda pretende manter o emprego num local em que tenha sofrido assédio sexual ou mesmo continuar trabalhando no curso do processo, sendo facultada a escolha quanto a continuidade do vínculo empregatício.

2.2 Para o assediador

 Do mesmo modo como inexiste previsão explicita na CLT de rescisão indireta por assédio sexual, também a aplicação da justa causa ao assediador não se encontra expressamente disposta no art. 482 da CLT. Todavia, o assediador pode ser punido com dispensa por justa causa através da imputação do art. 482 “b”, “h”, “j” e “k” da CLT que analisados levam a esta interpretação, in verbis:

“Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;”

 A maior parte da jurisprudência e doutrina tem utilizado a incontinência de conduta como a que melhor se aplica a justa causa por assédio sexual, tipo de mau procedimento caracterizado por desregramento de conduta ligado à vida sexual, direta ou indiretamente, é a que mais permite a subsunção do fato à norma, dada a sua especificidade.

 Em sendo aplicada a justa causa o empregado assediador perderá diversos direitos de rescisão, como aviso-prévio, férias proporcionais, 1/3 de férias, 13º salário, FGTS, multa de 40% do FGTS e Seguro-Desemprego. Caso tenha menos de um ano de carteira assinada o empregado demitido tem direito apenas ao salário família e ao saldo de salário mensal. Se tiver mais de um ano de serviço, tem direito a receber seu salário e férias vencidas e o salário família.

2.3. Responsabilidade do empregador

 O empregador deve ser responsabilizado pela prática de assédio sexual em decorrência de sua omissão no dever de fiscalizar o ambiente de trabalho, prevenindo a ocorrência de fatos ou atos que possam lesar um empregado.

 Necessária à realização pelo empregador no ambiente de trabalho, fazendo com que as normas de boa conduta sejam cumpridas, podendo utilizar prepostos de confiança para esta atividade.

O agente da conduta pode ser um superior hierárquico, um colega ou o próprio subordinado, sendo em regra o chefe do assediado.

Por força da lei os empregadores são responsáveis por ato de seus empregados, nos termos do art.932, III C.C, sendo garantido o ajuizamento de Ação de Regresso, com base no art. 934 C.C e S. 341 do STF, in verbis:

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

SÚMULA 341

É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.”

 A Ação Regressiva não seria inócua, pois o empregado ofensor mesmo sem condições financeiras de suportar o pagamento do montante total devido, ainda há uma maneira de a empresa não deixar o ofensor impune: por meio do protesto dessa sentença trabalhista que condenou o empregado agressor, conforme autoriza o artigo 1º da Lei Federal 9.492/97, aplicado por força do artigo 8º da CLT.

 Não só pelo Código Civil o empregador teria responsabilidade pelos danos causados por seus empregados, mas também por caber ao empregador tomar as medidas preventivas, assegurando a intimidade de seus empregados e os preservando de situações vexatórias, resguardando a Dignidade da Pessoa Humana.

CONCLUSÃO

 Importante que os empregadores e legisladores se conscientizem de que o assédio sexual é uma realidade que merece atenção e deve ser tratada preventivamente e que deve ser preconizada.

 Inclusive o empregador pode iniciar realizando uma política de prevenção desde o início da relação laboral, incluindo no contrato de trabalho, cláusula que responsabilize o empregado por atitudes ilegais, anunciando desde o primeiro momento seu interesse e fiscalização acerca do assunto.

 Na legislação trabalhista não existe expressamente penalidade para o assediador ou mesmo um meio que resguarde os direitos de rescisão contratual do assediado. Todavia, através da interpretação dos art. 482 e 483 da CLT, pode se aplicar justa causa e rescisão indireta por casos de assédio sexual.