Atos jurídicos ineficazes

Resumo: O estudo versa sobre o conceito de "atos jurídicos ineficazes" no âmbito do direito falimentar. No estudo de direito civil encontramos as definições de "ato nulo" e "ato anulável" mas o conceito de "ato jurídico ineficaz" parece à primeira vista pertencer ao ramo do direito falimentar que cuida das hipóteses nos arts. 129 e 130 da Lei de Falências.

Sumário: Introdução. Conceito de ineficácia. Ineficácia objetiva. Ineficácia subjetiva atos revogáveis. Considerações finais.

Introdução

A atividade empresarial tem por objetivo o sucesso do empreendimento e a obtenção do maior lucro possível em correspondência com as ações desenvolvidas pelo empresário. No desenvolvimento da sua atividade, o empresário, quer como empresário individual quer como dirigente de sociedade empresária, realiza dezenas de negócios por dia perseguindo os seus objetivos sociais (core business) e buscando a maior eficiência de sua atividade. Essa eficiência se mede pelo lucro obtido na atividade empresarial.[1]

 Com certeza, ninguém iniciaria algum negócio se não tivesse confiança na sua atividade e a certeza de ser bem-sucedido. Todavia o sucesso de qualquer empreendimento não depende exclusivamente da vontade ou da atividade do empresário. Não podemos esquecer que a atividade empresarial se desenvolve num ambiente de competição e concorrência, dada a opção constitucional pelo regime capitalista. O texto constitucional consagra os princípios de livre iniciativa e o de livre concorrência.[2] COELHO (2014, vol. I, 63/103) discorre sobre esses princípios e destaca o “princípio da inerência do risco” na atividade empresarial.[3] Existem condicionantes internas e externas que podem levar ao insucesso.

 Diante dessa possibilidade, o pensamento jurídico nacional evoluiu no sentido de resguardar a sociedade como um todo dos efeitos danosos da crise empresarial. De há muito entendia-se a atividade empresarial como uma atividade social e não, como era feito antigamente pela Lei de Falências de 1945 que visava, primordialmente, a defesa do comerciante individualmente considerado.

 O conceito de “função social da propriedade” inserido na constituição de 1988 repercutiu no mundo empresarial e chegou-se à conclusão que o sistema jurídico de cada país deveria prever a ocorrência do insucesso empresarial e criar condições para que o insucesso individual não contaminasse a sua economia e que tivesse a menor repercussão possível nos negócios que gravitavam em torno da atividade empresarial: os empregados, os fornecedores, o fisco e a própria sociedade onde o negócio está inserido.

Medidas jurídicas foram adotadas pela legislação brasileira para amenizar o insucesso da atividade empresarial e as suas externalidades. A recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência foram os remédios extremos criados pela lei para tratar a empresa em crise.

Nessa fase aguda, o da crise já instalada, com certeza já fracassaram as tentativas econômicas e medidas financeiras de salvamento da empresa e só resta ao mercado tentar salvar o que for possível, principalmente o direito dos trabalhadores e dos demais credores, que são afetados diretamente pela crise da empresa.

Nessa nova ótica, vamos verificar que o resguardo dos direitos dos diversos credores do empresário em crise, estabelecido na lei falimentar atual, não começa na data do pedido de recuperação ou no pedido de decretação da falência do empresário insolvente e se estende somente até a final solução jurídica da crise empresarial, mas retroage a um determinado período de tempo anterior à data do ingresso do pedido de recuperação ou a data do requerimento de falência decretada posteriormente.

E, são essas hipóteses de resguardo do direito dos credores atingidos por atos praticados pelo devedor antes da decretação da quebra, a razão principal do presente estudo.

Veremos como o direito falimentar trata os atos praticados pelo empresário insolvente antes da decretação da sua falência, quer como resultado do fracasso das suas tentativas de recuperação quer como resultado de pedido direto de credor não satisfeito.

Algumas das condutas do empresário em crise, justificadas pelo temor da quebra iminente, e que poderiam ser consideradas lícitas se não sobreviesse a decretação da falência, se tornam suscetíveis de intervenção judicial para lhes retirar a eficácia ou revogá-los, como medida de proteção aos direitos dos credores.

Aqueles negócios jurídicos, com potencial de fazer prevalecer o atendimento a um dos credores em prejuízo para o direito de crédito dos demais credores, receberam do legislador uma atenção especial que resultou na sua incorporação numa relação tipificadora de condutas passíveis de serem consideradas ineficazes em relação à massa falida: o pagamento antecipado de dívida não vencida, o pagamento de dívida por modo diverso do previsto, a constituição de garantia real em dívida já existente, a prática de atos gratuitos, a venda do estabelecimento, o registro ou a averbação de garantia real após a decretação da quebra, estão entre as hipóteses elencadas pelo legislador nos incisos I a VII do art. 129 da lei falimentar, como veremos adiante.

Além dessas hipóteses, o legislador criou, ainda no art. 130 da lei, uma norma de alcance geral para decretar a ineficácia de qualquer negócio realizado pelo devedor, antes da decretação da quebra, nos quais fosse provada a prática de atos com a intenção de prejudicar credores, e, por consequência, acarretasse prejuízos para a massa falida ou a qualquer credor do falido.

 A grande novidade trazida pela Lei nº. 11.101/2005, no tratamento dessa matéria, foi a possibilidade de decretação da ineficácia pelo juiz, através de simples decisão interlocutória, em casos nos quais pouco importa a intenção do devedor na prática do ato lesivo aos interesses da massa falida, separando-os dos demais atos, que também prejudicam os credores, mas envolvem a necessidade de se provar, antes, a deliberada intenção do devedor em prejudicá-los.

 Pontes de Miranda, em seu “Tratado de Direito Privado”, tomo IV, §§ 498 e 499, sob a influência da lei de falências de seu tempo, distinguia a “ação revocatória falencial” da “ação declaratória de ineficácia falencial”, no que foi seguido por Bernardes[4], que distinguia a ação declaratória de ineficácia relativa falencial, baseada nas hipóteses do art. 129 (ineficácia objetiva) da ação revocatória falencial, com suas raízes no art. 130 da lei falimentar que trata de hipótese do consilium fraudis. O art. 54 da lei anterior, de fato, exigia, para ambos os casos, a necessidade da propositura de ação judicial denominada de “ação revocatória”, na qual o juiz poderia, ao final do processo, decretar a ineficácia do ato celebrado pelo devedor, antes da decretação da sua falência. Como vimos antes, o estado de crise e a crença do empresário ou do administrador em poder superar esse momento, poderia levá-lo a cometer uma série de ações, não com a deliberada intenção de causar prejuízos a seus credores, mas a de sair do estado de crise. Se obtivesse sucesso, a crise estaria contornada e seus atos não poderiam ser questionados. Mas, se não fosse exitoso, os seus atos, em função de outro princípio ainda mais antigo, teriam causado prejuízo aos seus credores. O princípio do “par condicio creditorum” (tratamento igualitário dos credores) que deriva diretamente do secular princípio da igualdade (tratar desigualmente os desiguais de acordo com as suas desigualdades)[5], “corresponde a um valor secular, cultivado pelo direito falimentar. Por ele, já que o empresário falido não terá recursos para honrar a totalidade de suas obrigações, o justo e racional é que os credores mais necessitados (como os trabalhadores, por exemplo) sejam satisfeitos antes dos demais, e que estes, entre credores titulares de crédito da mesma natureza, não sendo suficientes os recursos disponíveis para o pagamento da totalidade de seus direitos, proceda-se ao rateio proporcional destes.”[6]

 Sem a menor possibilidade de se aferir o grau de intenção do empresário falido e com isso absolvê-lo da prática de atos danosos aos seus credores, validando esses atos se tivessem sido praticados com a manifesta intenção de escapar da crise e, ao contrário, tornando ineficazes os atos que foram praticados com a deliberada intenção de fraudar direitos dos credores, o legislador desenhou a hipótese da ineficácia de tal modo que não mais se cogita da intenção do empresário em crise, mas desloca-se a ótica para o resultado de sua atividade, ao prejuízo causado pela ação, dando vida ao princípio da paridade dos credores.

Temos, então, na lei nova, a criação de uma responsabilidade objetiva, em face da qual o juiz poderá desde que a hipótese se subsuma ao tipo legal, decretar a ineficácia do ato, por simples decisão interlocutória, na defesa do interesse dos demais credores.

 Mas permanece a necessidade de uma ação específica, a ação revocatória, para a demonstração da deliberada intenção do devedor em prejudicar credores, levando, também, à decretação da ineficácia do ato, agora por sentença proferida no devido processo legal. Mesmo nesse caso, como veremos adiante, não se cogita de se provar a intenção (subjetiva) do devedor, mas a objetividade da conduta pelos seus efeitos danosos. Como é óbvio, é impossível ao direito investigar a intenção das partes. Não existe nenhum meio de se desvendar a subjetividade do comportamento humano. Assim, a fraude, fundamental para a decretação da ineficácia do ato pela sentença do juiz numa ação revocatória, é descoberta mais pelos resultados da ação danosa do que pela nebulosa intenção do agente.

Em suma, diante da possibilidade de a empresa enfrentar uma crise e não conseguir seu restabelecimento a tempo de não causar prejuízos aos seus credores e à sociedade onde está inserida, o direito cuidou de criar dois remédios: a possibilidade de recuperação através de auxilio judicial ou mesmo por iniciativa da devedora e seus credores; e sendo impossível essa, a decretação de falência. Não iremos abordar essa matéria neste trabalho. Não constitui nosso objetivo discorrer sobre as formas de recuperação e muito menos de processo falimentar. Vamos tratar de um incidente próprio do direito falimentar, especificamente de resguardo do direito dos credores no curso da crise empresarial que se converteu em falência, que é o tratamento jurídico dado aos atos praticados pelo falido antes e durante o processo falimentar que, direta ou indiretamente, venham a causar prejuízos para o direito dos credores. É, sem dúvida, o cuidado que o Estado deve ter para com a saúde da atividade empresarial e a defesa da “função social da propriedade” que condicionaram a elaboração de um mecanismo de defesa contra as atividades danosas do empresário. Daí nasceu o conceito de ato jurídico ineficaz, que será objeto de nossas preocupações dentro do processo falimentar.

O conceito de ineficácia

 No estudo dos negócios jurídicos reconhecemos, então, a existência de três visões diferentes sobre o mesmo fenômeno, que para o seu pleno conhecimento deve ser objeto de uma investigação progressiva:

a) a questão da “existência” do negócio jurídico responde a questão da dúvida sobre a sua celebração;

b) a condição de “validade” responde a questão de que o negócio é válido ou inválido (nulo ou anulável);

c) e a condição da “eficácia” responde a questão de que o negócio vai ou não produzir efeitos.

A existência é a propriedade do negócio jurídico de ter sido efetivamente realizado. A validade é a propriedade de o negócio jurídico ter sido produzido de acordo com as normas jurídicas que regem a sua produção, e eficácia é a qualidade do negócio jurídico de produzir efeitos.

A nulidade e a anulabilidade e um negócio jurídico só podem ser declaradas por sentença judicial após o devido processo legal. As questões relativas à falta de elementos essenciais (agente capaz, objeto lícito e forma legal) ou os defeitos na manifestação livre da vontade devem ser submetidas ao devido processo legal, e só após o transcurso da lide é que o juiz vai declarar a nulidade ou a anulabilidade do negócio jurídico e as consequências dessa declaração.

O ato nulo, pelo contrário, não produz nenhum efeito, com raras exceções[7]; e o ato anulável tem os seus efeitos futuros cancelados, mas preservados os ocorridos.

Após a decretação de sua invalidade por sentença no devido processo legal, surgem diferenças quanto à extensão do pronunciamento judicial: a nulidade provoca a inexistência do negócio jurídico desde a sua origem (efeitos ex tunc) e a anulabilidade provoca o desfazimento do negócio jurídico a partir do momento da declaração, resguardados os efeitos já provocados (efeito ex nunc).

Já a eficácia é a aptidão de um negócio jurídico de produzir resultados, como bem apontou Liebman.[8]

 Cândido Dinamarco, no mesmo passo, afirma: “O ato ineficaz não é nulo nem anulável, pois vincula os contratantes e só não produz efeitos para terceiros.” (Dinamarco, 2002, 376)[9].

A decretação da ineficácia do negócio jurídico não necessita de uma sentença judicial, podendo ser objeto de decisão interlocutória no processo falimentar. O parágrafo único do art. 129 da Lei falimentar permite que o juiz declare, de oficio, a ineficácia, que poderá ser arguida em defesa, por ação própria, ou incidentalmente no curso do processo.[10]

A ineficácia não é própria do direito falimentar. Outros ramos do direito cuidam da ineficácia do ato jurídico, como se vê, por exemplo em AgRg no AREsp 82940/GO, no REsp. 2011/0197652-0, onde foi Relator o Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 28/42015, publicado no DJe de 04/05/2015.[11] O que distingue a ineficácia falimentar que aqui tratamos é a sua integral dependência de uma sentença de quebra. Sem a decretação de falência do devedor não há de se cogitar de ineficácia dos atos jurídicos praticados pelo empresário, pois a atividade empresarial em face do risco que apresenta exige, às vezes, medidas extremas por parte do empresário, que a lei prevê no art. 129 da Lei n. 11.101/2005, como passível de ter a sua eficácia comprometida, se e quando houver a decretação da falência. Sem a sentença, todos os atos praticados pelo empresário pertencem à classe de “medidas empresariais”, exceto, é claro, a prática de fraude contra credores, como veremos.

Os atos ineficazes objetivos e os atos ineficazes subjetivos

A declaração de ineficácia dos negócios jurídicos praticados pelo devedor após a decretação de sua falência, prevista nos arts. 129 e 130 da Lei nº. 11.101/2005, não acarreta sua anulabilidade e nem sua nulidade: os atos são válidos e apenas deixam de produzir efeitos em relação à massa falida.

“Tanto os atos definidos como ineficazes pelo art. 129, como os atos definidos como revogáveis pelo art. 130, ambos são casos de ineficácia”, como afirma Pereira Calças (2005, p. 90)[12].

No rol dos incisos I a VII do art. 129 estamos diante da denominada “ineficácia objetiva”, pois basta que o fato se subsuma a hipótese legal para que a sua ineficácia possa ser declarada pelo juiz, sem a necessidade de se perquirir a vontade do agente ou a sua culpa.

“No art. 130 estamos diante da ineficácia subjetiva, pois a ineficácia do ato só pode ser declarada quando ficar provado a fraude no negócio jurídico. ” (Coelho, 2005, p. 343)[13].

Os atos ineficazes da lei falimentar são aqueles que, descritos na lei e praticados pelo devedor num período anterior determinado na sentença de quebra, não produzem efeito em relação à massa falida. Estão arrolados nos incisos I a VII do art. 129 da Lei nº. 11.101/2005. A decretação de sua ineficácia independe da boa-fé ou da má-fé das partes contratantes. Trata-se, portanto, de caso de ineficácia objetiva, na qual não se perquire a intenção das partes.

A relação contida nos incisos I a VII do art. 129 é taxativa (numerus clausus), ou seja, só será declarado ineficaz o ato jurídico expressamente previsto nos incisos I a VII do artigo. Qualquer outro ato praticado pelo devedor, mesmo que cause prejuízo aos credores ou à massa falida, mas que não esteja no rol do art. 129, não poderá ter a sua ineficácia declarada (exceto se houver prova de fraude, o que acarreta a sua revogabilidade – ineficácia subjetiva).

 O artigo 129 da Lei n. 11.101/2005, chama de ineficazes, em relação à massa falida, os negócios jurídicos realizados pelo devedor, mesmo sem a intenção de fraudar credores, e mesmo se o outro contratante estiver de boa-fé e desconheça, por completo, a situação econômico-financeira do devedor. Portanto, a ineficácia se dará, sem necessidade de prova quanto à licitude ou ilicitude do ato praticado pelo devedor, e sem se perquirir a boa-fé do contratante. Boa-fé, que na maioria das vezes, é excludente da responsabilidade. (arts. 113, 164 e 1.201 do Código Civil)[14]

  Assim, como a letra da lei não permite a investigação das causas do negócio jurídico para responsabilizar o devedor falido, a doutrina chama essa ineficácia de objetiva, em confronto com a prevista no art. 130, que exige a demonstração de “consilium fraudis” entre os contratantes.

 Diz o artigo 129 da lei falimentar: “São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.”

Atos ineficazes subjetivos (revogáveis)

 O artigo 130 da Lei n. 11.101/2005 diz: “São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.”

 Os denominados atos revogáveis são, em verdade, os “atos ineficazes subjetivos”, pois dependem de prova de conluio fraudulento entre o devedor falido e o terceiro que com ele negociou e só podem ser assim declarados através do devido processo legal, em sentença proferida pelo juiz da causa. Não podem ser objeto de declaração de ineficácia por simples decisão interlocutória, ou como se diz, “de ofício”.

 Além disso, ou seja, além da prova do conluio fraudulento, o ato deve ter causado efetivo prejuízo à massa, sem que na hipótese de não ficar provado o prejuízo, não poderá o juiz decretar a ineficácia do ato.

Há uma crítica procedente de Pereira Calças[15] quanto à parte final do art. 130: "efetivo prejuízo sofrido pela massa falida", pois o evento danoso é presumido por força da própria insolvência do devedor. De fato, a fraude tem por finalidade natural causar prejuízos a alguém e a sua prática só pode resultar em prejuízo.

Assim, como bem ressalta o autor o prejuízo é sempre presumido e a lei não deveria ter feito nenhuma menção à prova do efetivo prejuízo.

De fato, se o ato foi praticado com a intenção de prejudicar e atingiu de modo direto ou indireto o direito dos demais credores, é evidente que existe um efetivo prejuízo para a massa. A disposição contida na lei poderá dar causa à interpretação judicial de que sem a prova efetiva do prejuízo o ato fraudulento não poderá ser revogado, o que parece uma incongruência.

Pela evidente dificuldade de se fazer a prova do “efetivo prejuízo”, merece reparo a redação do artigo em comento.

 Já não é nada fácil a prova do “consilium fraudis”, pois as partes contratantes, em conluio, certamente, tomarão todas as precauções para que o ato não fique a descoberto. Se formos aliar a isto a necessidade da prova do “efetivo prejuízo” certamente todas as ações revocatórias seriam julgadas improcedentes, o que é um absurdo.

 É importante se observar que o artigo 130 da lei falimentar não fala em prática de fraude, mas de “atos praticados com a intenção de prejudicar credores”, mas infelizmente agrega a esta definição de “atos revogáveis” a condição “provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar”. Portanto, o que a lei visa é coibir o “consilium fraudis”, o que nos levaria a indagar se é possível provar a “scientia fraudis” do terceiro que contrata com o devedor.[16]

 A aversão do sistema jurídico pela prática de fraude, como já vimos antes, tem as suas raízes no direito de Justiniano, cuja ação para a sua descoberta e punição se encontrava entre as actiones arbitrariae, “que eram aquelas em que o juiz, em lugar de condenar imediatamente o réu, indicava-lhe um meio de evitar a condenação, mediante ato que satisfaria a pretensão do autor.”[17] Nesse passo, é importante se observar que a ação pauliana do direito romano não era uma ação para a satisfação do autor da ação, mas uma ação para recompor o patrimônio do devedor, como diz Theodoro (ob. cit. p. 933), citando Maierini: “Il restabelecimento del patrimônio del debitore nella situazione in cui si torvava prima degli atti fraudolenti.”

 Semanticamente, o termo “revocatória” deriva de “re-vocare” que quer dizer chamar de volta (re=para trás e vocare=chamar), e não tem nenhuma conotação com o verbo revogar, que significa “tornar nulo”. Esse, como vimos, era o espírito da ação pauliana do direito de Justiniano, que foi importada para o nosso direito positivo e da qual a ação revocatória é uma das suas espécies.

 No direito brasileiro, os atos com a intenção de prejudicar credores (a fraude contra credores) são tratados:

a) nos artigos 158 a 165 do Código Civil, que traça as regras da ação pauliana propriamente dita, e inserida no Capítulo destinado aos “defeitos do ato jurídico”;

b) nos artigos 129 e 130 da lei falimentar, da qual estamos cuidando;

c) nos artigos 592, V e 593 do Código de Processo Civil, que tratam especificamente da fraude de execução.

 As hipóteses de cometimento de “atos com a intenção de prejudicar credores” por parte do devedor, com o conluio ou não de terceiros, são inúmeras, e alguns autores tentam exemplifica-las, num esforço didático, mas a malícia humana sempre cria situações novas e, às vezes, de difícil caracterização.[18]

 É muito difícil, senão impossível, prever todas as formas da prática de atos por parte do devedor que tenham a intenção de prejudicar os direitos dos credores, o que nos leva a ampliar o conceito da “consilium fraudis” (conluio fraudulento, na letra do art. 130), para incluir todas as hipóteses, previstas no Código Civil, e genericamente denominadas de “defeitos dos negócios jurídicos”, dos arts. 138 (erro substancial), art. 145 (dolo), art. 151 (coação), art. 156 (estado de perigo), art. 157 (lesão), e inclusive a do art. 167 (simulação), como “atos praticados pelo devedor com a intenção de prejudicar o direito dos credores”.

 O conceito é muito mais amplo do que o de “fraude contra credores” do art. 158 do mesmo Código Civil, muito embora o substrato seja o mesmo: a obtenção de vantagem ilícita para si ou terceiros em detrimento dos credores em virtude da incapacidade do devedor em cumprir com seus compromissos.

Há uma proposta mais moderna na averiguação da responsabilidade do agente ao ressarcimento dos prejuízos causados a terceiros pela prática desses atos que pretende substituir a busca da sua “culpa” pela verificação da adequação de sua conduta com os ditames da boa-fé objetiva.

Intrinsicamente à prática de atos que prejudiquem o direito dos credores, ousamos dizer, está a má-fé do devedor.

 E esse ato afronta um princípio jurídico básico das democracias modernas que é a boa-fé, preconizada em 1990 pelo artigo 4°. e inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n°. 8.078/90) e seguida pelo artigo 422 do Código Civil de 2002.

 A boa-fé, já mencionada nas Institutas de Justiniano[19], e no Brasil desde o vetusto Código Comercial de 1850[20], ganhou expressão no mundo jurídico com a edição do Código de Defesa do Consumidor e depois com a sua inclusão pelo Código Civil de 2002 como condição para a higidez dos contratos, faz nascer a ideia do “ato ilícito civil”, do qual a fraude é uma das espécies.[21]

Como uma contribuição e orientação ao julgador para a análise das provas a serem produzidas na ação revocatória, além das hipóteses aventadas pela doutrina, se pode lançar mão das quatro modalidades de atos ilícitos cíveis decorrentes da violação à boa-fé objetiva: a prática da fraude.

São elas a teoria da “supressio” (e da surrectio), da “tu quoque”, da “exceptio doli” e da “venire contra factum proprium”.

A “supressio” como forma de fraude, se caracteriza como o não-exercício de um direito, em que o agente por não o exercer, acaba por prejudicar indevidamente a outra parte. A “supressio” não é o não exercício do direito, mas como exercício retardado dele e que causa prejuízo para a outra parte, configurando-se a infração à boa-fé objetiva, e, portanto a fraude.[22]

“Surrectio” (erwirkung) deriva negativamente do conceito de supressio, pois é o seu inverso. É o exercício de um direito contrariamente ao contratado cuja reiteração provoca o nascimento de um direito novo. Por exemplo, se no contrato de locação, a data de pagamento do aluguel foi fixada no quinto dia útil do mês seguinte ao vencido, mas o locador, durante longo tempo, permitiu o pagamento no dia 15 de cada mês, não poderá vir à juízo pretender constituir em mora o locatário.

 A teoria do “tu quoque” é a fraude perpetrada por quem deu origem a ela. Ou em outras palavras o sujeito que viola determinada norma jurídica, não pode exercer posição jurídica que essa mesma norma lhe confere.[23] Como exemplo, podemos citar Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, num caso onde uma instituição financeira tinha firmado contrato com a poder judiciário local, para fornecer empréstimos a juros menores aos funcionários efetivos. Violando o dever de informação, o banco não avisou a parte autora, que era funcionária contratada, que sua categoria não se enquadrava no perfil de serventuários que eram beneficiados pelo empréstimo, o que culminou na ação da funcionária contra o banco, julgada procedente em primeira instância, sendo tal decisão mantida pelo Tribunal, sob o argumento da vedação ao princípio do “tu quoque”, proferida nos seguintes termos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – FUNCIONÁRIO PÚBLICO EFETIVO – CONDIÇÃO – NÃO INFORMADA QUANDO DA PROPOSTA – VEDAÇÃO AO TU QUOQUE – RESTRIÇÃO DE CRÉDITO – INDEVIDA – RECURSO IMPROVIDO. Se a condição de ser funcionário público efetivo não está expressa no convênio e não é informada previamente pelo banco ao contratante, não pode a instituição financeira se beneficiar desta sua omissão para, após fornecer o empréstimo, praticar taxas maiores em virtude da distinção entre efetivos e contratados. Vedação ao tu quoque. A restrição de crédito do devedor, decorrente do descumprimento contratual pelo próprio credor, que aplica taxas superiores àquelas anteriormente oferecidas, revela abuso de direito e não encontra arrimo na escusa do exercício regular de um direito. Dano moral existente. (Processo nº 1.0261.07.050484-8/001(1), Relator: MARCELO RODRIGUES, Publicado em 24.06.2008).”

 A teoria da “exceptio doli” é a utilização por alguém, como meio de defesa, da violação por parte do outro da boa-fé objetiva. No direito romano se firmou a regra segundo a qual o “sujeito passivo de uma relação jurídica teria o poder de repelir a pretensão do autor se esse tivesse incorrido em dolo”.[24] Nasce daí a exceptio doli, concebida como manifesta rejeição do réu a pretensão jurídica do autor por esse ter agido com fraude.

 E, finalmente, a teoria do “venire contra factum proprium” (comportamento contraditório) se consubstancia como o exercício de posição jurídica contrária a uma atuação anteriormente assumida. Há dois comportamentos lícitos e diferidos no tempo que são ligados por um liame; a segunda conduta segue direção oposta à primeira. Um exemplo é o Acórdão proferido pela Suprema Corte de Portugal em julgado proferido em 25 de maio de 1999, in verbis:

“Actua com abuso do direito – por representar um verdadeiro venire contra factum próprio – a parte que, decorridos mais de 10 anos depois de haver conferido expressa autorização à contraparte para, através de um seu logradouro, aceder a uma pequena construção para depósito de botijas de gás existente em outras fracções (que pela segunda, veio, a ser arrendada no pressuposto da subsistência de tal autorização) vem agora, ao arrepio da actuação objectiva de confiança por si criada, pedir a condenação do beneficiário a abster-se de usar tal logradouro para o transporte daquelas botijas.” (JSTJ00037112, Relator Fernandes Magalhães – SJ199905250004091 – 25/05/99, citada por LOPES, ob cit. p. 39).

 Por último, é importante recordar a lição de Pacheco (ob. cit. p. 559) que diz que “a intenção de prejudicar perfaz-se com a simples ciência do devedor de que o ato prejudicará seus credores. Para a revogação, insta que o terceiro também participe da fraude, também saiba do prejuízo que o ato acarretará.”, com a lúcida advertência de Miranda (ob. cit. p. 399) de que “a má-fé do terceiro consiste, exclusivamente, na ciência que tem de que o ato proposto pelo devedor visa o prejuízo de credores. Não precisa que também ele tenha a intenção de prejudicar.” Isto nos leva a verificar a situação do terceiro, tal qual prevista no artigo 136 da lei falimentar, que não tem ciência do caráter lesivo da conduta do devedor e, por isso, é tido como participante de boa-fé.

Considerações finais

 A atividade empresarial contém em si o germe do insucesso, denominado pelos agentes econômicos (o mercado) de “risco do negócio”.

O sucesso de qualquer empreendimento não depende só da vontade ou do esforço do empresário porque a atividade empresarial está sujeita às condições externas ao negócio, tais como oscilações das ofertas e da procura, escassez de matéria prima ou mão de obra, acontecimentos naturais ou sociais prejudiciais, etc.

O prenúncio do insucesso de qualquer atividade empresarial é denominado de “crise” que pode ter a sua origem no próprio mercado, como o desinteresse ou a desatualização do produto ou da atividade do empresário; ou na falta de recursos financeiros para cobrir as suas obrigações; ou, ainda na superação do valor de seus ativos pelas dívidas e obrigações.

 A origem e a causa da crise empresarial não têm a menor importância para o direito falimentar, quer decorra de fatores externos ou de fatores internos (desavença entre sócios, má administração, desinteresse do empresário, vicissitudes do mercado, etc.).

 O aparecimento da crise na atividade empresarial conduz, muitas vezes, a tomada de decisões ou medidas não usuais pelos empresários ou pelos administradores de sociedades empresarias que, na hipótese da instauração do processo falimentar, desfalcam o seu patrimônio em detrimento dos credores.

 A solução adotada pelos legisladores, na proteção do direito dos credores, foi tornar possível a declaração de ineficácia dessas medidas por simples decisão interlocutória no processo falimentar, restaurando o patrimônio da massa falida que houvera sido desfalcado.

 Diante da possibilidade do cometimento de arbitrariedades judiciais na declaração da ineficácia de alguns negócios jurídicos realizados pelo empresário em crise, o legislador houve por bem tipificar a conduta ensejadora de tal providência, relacionando, um por um, os casos possíveis de serem declarados ineficazes pelo juiz.

 O rol de condutas ou negócios relacionados nos incisos do art. 129 da Lei falimentar são exaustivos e não meramente exemplificativos.

 Além desses casos tipificados no rol do art. 129 da lei de falências, havia, ainda, a necessidade de se coibir o cometimento de fraudes por parte do empresário, na sua tentativa de ocultar ou desviar bens da massa em seu proveito próprio ou em proveito de terceiros mancomunados na ilicitude.

A verificação judicial da prática de ato prejudicial ao direito dos credores e seu consequente prejuízo para a massa falida, dado o seu caráter subjetivo, não pode se limitar à procura da “intenção” do agente de prejudicar ou ao conhecimento do terceiro da consilium fraudis, mas, com uma visão mais moderna da responsabilidade civil do agente, perquirir a existência ou não, no ato praticado, da obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

 Por certo, não era possível tratar do mesmo modo as hipóteses de ineficácia dos negócios jurídicos previamente determinados pelo legislador e as hipóteses de atuação fraudulenta por parte do empresário, porque a apuração do cometimento de fraude, com certeza, exige um processo específico para tanto, respeitado o princípio constitucional do devido processo legal (due processo of law) inserto no inciso LIV do art. 5°. da Constituição Federal de 1988.[25]

 O resultado para o processo falimentar e para o direito dos credores, em ambos os casos é o mesmo: ineficácia do negócio em relação à massa falida e ao direito dos demais credores. Não se trata de um o retorno à situação anterior (status quo ante), mas apenas da ineficácia relativa do ato.

 Entretanto, por uma questão de metodologia no enfrentamento dessa questão, chamamos a primeira hipótese de “ineficácia objetiva” e a segunda de “ineficácia subjetiva”. O critério para essa distinção reside no fato de que a ineficácia objetiva prescinde de investigação de sua causa e origem, bastando a subsunção do negócio jurídico a uma das hipóteses legais do art. 129 da lei falimentar; enquanto que a ineficácia subjetiva precisa da comprovação da ocorrência de fraude para a sua aplicação.

 No estudo da ineficácia cumpre inicialmente distinguir as hipóteses de “fato jurídico”, “ato jurídico” e “negócio jurídico” não só por uma questão terminológica, mas para conferir precisão a esses conceitos.

 Nesse sentido, reservamos a denominação de “fato jurídico” para todo acontecimento independente da atuação humana deliberada que venha repercutir na esfera dos direitos individuais ou coletivos; chamamos de “ato jurídico” a manifestação unilateral de vontade de alguém que repercute na esfera de liberdade de terceiros: e de “negócio jurídico” a manifestação de duas ou mais vontades criando entre elas uma relação jurídica.

 A questão mais tormentosa, entretanto, era a de se distinguir a ineficácia da nulidade e da anulabilidade dos negócios jurídicos prevista, com ênfase, nos arts. 104, 138/165 e 166/184 do Código Civil, que tratam a nulidade e a anulabilidade do negócio jurídico como condição para a sua validade.

 Como se vê do texto, a doutrina brasileira sempre debateu a questão entendendo-a como fonte de discórdias e confusão.

 Para a finalidade deste trabalho resolvemos adotar a distinção preconizada por Antônio Junqueira de Azevedo[26], entre existência, validade e eficácia do negócio jurídico visto pelo seu lado positivo e não pela via de inexistência, invalidade e ineficácia como vêm sendo feito, em geral, pela doutrina.

 Sob essa ótica, podemos concluir, no esteio da melhor doutrina, que os casos de ineficácia do art. 129 e os casos de revogação dos atos fraudulentos do art. 130, são, em verdade, típicos de ineficácia. Os primeiros, como já vimos, de ineficácia objetiva; e os segundos, de ineficácia subjetiva. Ineficácia objetiva porque sua decretação não depende da prova de culpa ou dolo e nem da intenção de lesar credores por parte do devedor. Ineficácia subjetiva porque depende da prova da intenção de lesar o direito dos credores; ou seja, da prática de conduta fraudulenta.

 A ineficácia dos negócios jurídicos, e não a sua revogação como diz a lei, já era de se notar na antiga lei de falências (DL. 7661/45), quando o extinto artigo 177 permitia a concessão de concordata suspensiva e o art. 183 previa que “os bens arrecadados serão entregues ao concordatário, que readquirirá direito à sua livre disposição…”. Ou seja, um negócio jurídico poderia ter a sua ineficácia decretada pelo juiz e se, após o segundo relatório do síndico, lhe fosse concedida a concordata suspensiva, aquele negócio jurídico voltaria a ser eficaz.

 Para a declaração da ineficácia objetiva basta simples decisão interlocutória do juiz no processo falimentar ao constatar – provocado ou não – a ocorrência de uma das hipóteses relacionadas nos incisos do art. 129. Já para a declaração da ineficácia subjetiva é necessário o “due process of law” para se provar a intenção de lesar os direitos dos credores por uma conduta fraudulenta por parte do devedor falido.

“Ressalte-se ainda que o art. 130 da Lei n° 11.101/2005 só é aplicável no âmbito da ação revocatória prevista no art. 132, que só pode ser ajuizada pela via autônoma, sendo incabível seu reconhecimento “incidenter tantum”.[27]

 A decretação da ineficácia do negócio jurídico pode ser determinada mesmo que o negócio tenha sido realizado em virtude de sentença judicial, como diz o art. 138 da lei falimentar, mas não poderá ser feita se o negócio foi estabelecido em plano de recuperação aprovado pela Assembleia Geral de Credores, como excepciona o art. 131 da mesma Lei.

 Ao terceiro de boa-fé que contratou com o falido e teve o negócio declarado ineficaz no processo falimentar cabe direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. Além do direito de restituição tem o direito, também, de propor autônoma ação de perda e danos, que tramitará perante o juízo falimentar.

 O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor a ineficácia objetiva ou propor ação revocatória para a apuração da prática de atos que impliquem em prejuízo para os credores.

 Além das pessoas mencionadas no art. 133 da lei falimentar, como sujeitos passivos da ação revocatória, podemos incluir as sociedades coligadas e controladas do mesmo grupo econômico da sociedade empresária falida por aplicação do previsto no art. 245 da Lei das Sociedades por Ações.

 Na ação revocatória, o juiz pode adotar as todas as medidas cautelares que julgar cabíveis no sentido de resguardar o direito dos credores.

 Da decisão que declara a ineficácia do negócio realizado pelo falido antes da decretação da quebra cabe apenas agravo de instrumento, face à sua natureza interlocutória.

 A decretação de ineficácia dos negócios relacionados pelo art. 129 da lei falimentar não será decretada, também, se decorrer de processo de securitização dos créditos, como diz o art. 136 no seu § 1° da lei falimentar, como instrumento de proteção ao princípio da segurança das relações jurídicas que deve presidir o mercado financeiro.

 Este é o resumo das considerações feitas neste trabalho, que, esperamos, seja uma contribuição ao estudo desta matéria.