Autora: Gabriela Ferreira Dornas de Andrade, Graduada em Direito pela Universidade Iguaçu – Campus V e Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil. E-mail: dornas.gabriela@gmail.com
Coautores: Maria Carolina França Lima, Graduada em Direito pela Universidade Iguaçu – Campus V. E-mail: mariamariacarolima@gmail.com
Marcelo Lannes Santucci, advogado; especialista em Direito e Processo Civil; coordenador do ESAJUR/NPJ UNIG; professor de Prática Jurídica; Direito do Trabalho e Deontologia Jurídica na UNIG/Campus V. E-mail: mlsantucci@gmail.com
Marlene Soares Freire Germano, Mestre em educação, especialista em Planejamento e Educação, Bioética e Dignidade Humana. Professora da Universidade Iguaçu/CampusV. Email: marlene.sgermano@gmail.com
Resumo: O objetivo desse artigo é de compreender os sistemas de flexibilização de horário na Justiça do Trabalho, sobretudo, nos contratos de trabalho geridos pela CLT. Com o advento da Reforma Trabalhista, os institutos do Banco de Horas e da Compensação de Jornada foram amplamente modificados e se tornaram epicentro para as mais variadas dúvidas entre doutrinadores, juristas e Tribunais que, divergindo em seus entendimentos, tentam decifrar as lacunas e contradições deixadas pela legislação. Ademais, a nova redação ainda não pode se consolidar na prática e ainda se encontra em um ponto obscuro do Direito, merecendo profunda análise a fim de que se compreenda melhor os institutos e, dessa maneira, seu implemento se configure e gere benefícios tanto para os empregados quanto para os empregadores. O método utilizado se deu por meio de pesquisas bibliográficas e documentais.
Palavras-chave: Banco de Horas. Reforma Trabalhista. Jornada de trabalho.
Abstract: The objective of this article is to understand the flexibilization systems in the Labor Court, especially in the labor contracts managed by CLT. With the advent of Labor Reform, the institutes of the Time Bank and Offsetting of Working were widely modified and became the epicenter for the most varied doubts among doctrines, jurists and courts that, diverging in their understandings, try to decipher the gaps and contradictions left by legislation. Furthermore, the new wording cannot yet be consolidated in practice and is still in an obscure point of the Law, deserving a deep analysis in order to better understand the institutes and, in this way, their implementation is configured and generates benefits for both both employees and employers. The method used was through bibliographic and documentary research.
Keywords: Time Bank. Labor Reform. Working Hours
Sumário: Introdução. 1. Direito do trabalho no Brasil. 2. A jornada de trabalho segundo a CLT. 3. O trabalho extraordinário e suas regras básicas. 4. Acordos e convenções coletivas de trabalho e sua importância na compreensão da flexibilização de jornada. 5. Flexibilização da jornada de trabalho: compensação de jornada tradicional e a Súmula 85 do TST. 6. Disposições da CLT acerca da compensação de jornada e sua aplicabilidade. 7. Banco de horas. 8. O regime do banco de horas em entidades estatais de direito público. 9. Compensação na jornada por tempo parcial. Considerações finais. Referências.
Introdução
Um dos pontos mais importantes no Direito do Trabalho é a temática Jornada de Trabalho, elemento crucial para a manutenção das Relações de Trabalho presentes no dia a dia de todos os trabalhadores no Brasil. É com ela que o labor acontece e, uma vez que ferida, pode acarretar o desequilíbrio na relação contratual trabalhista. Por esse motivo, a Legislação vem para regular a matéria e proporcionar formas de trabalho mais justas e humanas para todos os trabalhadores regidos pela CLT.
Tendo em vista os estudos e pesquisas acerca do tema, é importante compreender que uma Jornada de Trabalho seguindo os parâmetros legais é capaz de garantir a segurança do empregado, importância tanta que a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trouxe expressos seus limites básicos, conforme observa-se no art. 7º, XIII[1]. Outro ponto importante a se destacar é a influência da modulação das jornadas de trabalho no combate ao desemprego. Tem-se notado que a redução das jornadas abre novos postos de trabalho, abarcando assim um número maior de vagas de emprego (DELGADO, 2019). Uma jornada fora dos padrões recomendados pode desencadear inúmeros malefícios ao trabalhador além do desemprego, como uma qualidade laboral decadente e, com isso, um impacto muito grande em sua saúde, direto fundamental à sua dignidade.
Com base nisso, o presente trabalho traz, por meio de pesquisas documentais e exploração da Consolidação das Leis do Trabalho e da Constituição Federal de 1988, um aprofundamento dos meios de flexibilização da jornada de trabalho, utilizando-se do método de pesquisa bibliográfico, perpassando por célebres autores como Vólia Bonfim Cassar, Maurício Godinho Delgado, Carlos Henrique Bezerra Leite e Maria Sylvia Zanela di Pietro. Apresenta, ainda, o caráter contemporâneo da discussão, o que acarretará uma nova visão sobre o tema e uma possível melhoria dos tratos com o sistema de flexibilização atual.
Com base nisso, o presente trabalho traz, por meio de pesquisas documentais e exploração da Consolidação das Leis do Trabalho e da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, e bibliográficas um aprofundamento dos meios de flexibilização da jornada de trabalho. Diante do problema apresentado, este trabalho utilizou-se de pesquisa qualitativa, argumentando por meio de análises e percepções acerca da temática abordada.
No Brasil, a história do direito do trabalho pode ser dividir em três momentos distintos. O primeiro deles se deu com o descobrimento do Brasil, se estendendo até a abolição da escravatura. Nesse momento, a disciplina de direito do trabalho como conhecemos hoje com horários de trabalho, direitos trabalhistas, salário e remuneração, por exemplo, não existia (LEITE, 2019).
Por sua vez, um segundo momento se inicia com a Proclamação da República e vai até a campanha política da Aliança Liberal, fase esta que também não é marcada por uma conjuntura trabalhista semelhante à de hoje (LEITE, 2019).
Por último, um terceiro momento se inaugura com a Revolução de Trinta. A partir desse acontecimento, a fase contemporânea do Direito do Trabalho como se conhece atualmente se inicia, e sob a forte influência de fatores tanto externos como internos. Sobre isso, Bezerra Leite explicita (2019, p. 42) que “os fatores externos decorreram das transformações que ocorriam na Europa com a proliferação de diplomas legais de proteção ao trabalhador”, cujos objetivos eram garantir aos trabalhadores a dignidade de seu labor. O Brasil, reiterando, passou a fazer parte de organizações como a OIT, implementada pelo Tratado de Versalhes em 1919. Já os fatores internos, estes ocorreram com uma série de acontecimentos, os quais: o movimento operário, no início dos anos 1900; a avalanche industrial trazida pelo pós-primeira guerra mundial; e, por fim, o governo de Getúlio Vargas.
O ano de 1870 foi marcado pelas Ligas Operárias. Evento de suma importância para o tema, uma vez que as lideranças sindicais emergiram e ganharam sua notoriedade. Nesses anos, várias legislações surgiram para melhorar as condições de trabalho dos operários. Na concepção de Leite (2019), podem ser considerados os seguintes documentos: O decreto nº 1.313 de 1891, que limitou à 7 horas a jornada de trabalho dos menores de 15 anos, além de lhes proibir o trabalho noturno; Lei Elói Chaves (Lei nº 4.682 de 1923), que garantiu a estabilidade decenal (10 anos) aos ferroviários, além de instituir a caixa de aposentadoria. Há quem sustente que essa tenha sido a primeira Lei verdadeiramente trabalhista no país; Lei nº 4.982 de 1925, que garantiu o direito a férias anuais remuneradas, e a Lei nº 62 de 1935, que estabeleceu o direto à indenização pela rescisão sem justa causa do contrato de trabalho para os trabalhadores do comércio e da indústria, além de lhes garantir também estabilidade decenal (10 anos).
Dentro dessa conjuntura, no ano de 1939, é criada no Brasil a primeira Justiça do Trabalho sendo que, em 01 de maio de 1943, Getúlio Vargas outorga a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto nº 5.452/43), sistematizando as leis avulsas existentes no legislativo brasileiro na época (LEITE, 2019).
Com isso, fica exposta a importância da passagem da história para as conquistas sociais do trabalho, em especial da jornada de trabalho que se modificou tanto ao longo do tempo. Pelos fatos históricos, pôde-se acompanhar a evolução do trabalhador e das formas de tratativas e flexibilização de jornada, que foram fortemente influenciadas até chegarem à liberdade de convencionar tal direito.
Atualmente, com o advento da lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), o banco de horas e a compensação de jornada atingiram um ápice na possibilidade de serem pactuados entre os sujeitos da relação empregatícia (empregado e empregador) e geram dúvidas em sua aplicação tendo em vista a obscuridade e a escassez de informação trazida pela lei. Por esse motivo dá-se a importância de seu estudo e aprofundamento, como se fará a seguir.
2. A Jornada de trabalho segundo a CLT
A legislação atual é extensa no que diz respeito aos tipos de Jornada de Trabalho. A princípio, pelos entendimentos de Maurício Godinho Delgado (2019, p. 1029), tem-se por jornada “o tempo diário que o empregado tem de se colocar em disponibilidade perante seu empregador, em decorrência do contrato”.
Desse modo, várias são as interpretações que servem de base para sua classificação, entendendo-se como um único dia ou uma semana inteira. Com a Reforma Trabalhista, prevalece o lapso temporal de um dia, ainda que a noção de jornada tenha sido por ela reduzida, e desencadeado alguns prejuízos ao empregado.
A partir dessa análise, é possível concluir, inicialmente, que a Jornada de Trabalho pode se classificar entre as controladas e as não controladas pelo empregador. Tem-se que a regra é ser controlada, havendo uma presunção de controle da jornada, e possibilitando o cômputo de horas extras (DELGADO, 2019).
Quando a jornada não é passível de controle pelo patrão, fica impossível auferir o tempo de trabalho e os horários laborados pelo funcionário, conforme elenca o art. 62 da CLT[2] ao considerar regida dessa forma a jornada de trabalhos externos incompatíveis com a fixação de horário; o ocupante de cargo de gestão, desde que receba um acréscimo salarial igual ou maior a 40% do salário do cargo efetivo; e os regidos pelo teletrabalho. Importante salientar que trata-se apenas de uma presunção de jornada não controlada, ou seja, comprovados os requisitos de controle e fiscalização de jornada nas hipóteses supracitadas, são devidos os direitos concernentes à duração da jornada previstos na legislação ordinária. (BRASIL, CLT, 1943).
Além da regra acima exposta, existe uma espécie de jornada não tipificada. Esta se caracterizaria como a do empregado doméstico, regido pela Lei Complementar nº 150/15[3]. Por muito tempo, essa categoria foi ignorada pela legislação e as normas de duração de trabalho incidentes sobre os empregados comuns (horas extras, intervalos interjornada e intrajornada, por exemplo) não lhes eram aplicadas.
A Emenda Constitucional n. 72/2013[4] ampliou o rol de direitos dos domésticos e os implantou na Carta Magna, entre esses direitos estavam os concernentes à jornada de trabalho. A LC nº 150/15 trouxe a incidência do controle formalizado de jornada, a possibilidade de sistema de compensação de jornada e o próprio banco de horas, todos podendo ser pactuados por escrito com o empregador doméstico (CASSAR, 2017).
No direito brasileiro atual, a jornada de trabalho padrão é de 8 horas diárias e 44 horas semanais, conforme a CRFB/1988 em seu art. 7º, XIII.
Portanto, a jornada de trabalho mensal fica limitada a 220 horas, ou seja, pelo que predispõe a CF/88, o funcionário pode compensar seus horários desde que seja respeitado o limite de 8 horas por dia, 44 horas por semana e 220 horas por mês. Ocorre que, o banco de horas vem para inviabilizar esses limites. Com ele, o limite máximo diário passa a ser de até 10 horas diárias em compensação anual, o que exime o empregador de pagar as horas extras relativas a esse período desde que compensadas em 1 ano (CASSAR, 2017).
Há também no Direito brasileiro, espécies de jornada de trabalho especiais, muito bem explicitadas por Maurício Godinho Delgado e elencadas como: as que ultrapassam 8 horas diárias; as jornadas de Plantão 12×36; e as inferiores a 8 horas diárias (DELGADO, 2019).
No presente artigo, dar-se-á enfoque às superiores à 8 horas diárias e às por tempo parcial, pois a Nova Reforma Trabalhista estende a elas a possibilidade de compensação de jornada, tema principal deste estudo. Por ora, muito brevemente conceituadas, as jornadas inferiores a 8 horas por dia são aquelas que, mais benéficas ao empregado, possuem duração inferior a 8 horas por dia, exemplificadas pelos funcionários de frigoríficos; telefonistas com horários variáveis; artistas; bancários; professores e etc. Já as superiores a 8 horas por dia seriam aquelas que ultrapassam o tempo limite de 8 horas diárias mas ainda deveriam respeitar as 44 horas semanais previstas em lei, sendo sujeitos desse tipo de jornada setores minoritários, como por exemplo os aeronautas; os eletricitários; os ferroviários e os trabalhadores dos setores de petróleo, petroquímica, e indústria de xisto (CASSAR, 2017).
As Jornadas de Plantão 12×36 seriam aquelas que, fixadas em convenção coletiva, consistiriam em 12 horas de trabalho diário e 36 horas seguidas de descanso. Essa jornada respeita as 220 horas mensais legais e já inclui o repouso semanal remunerado em sua duração. Ainda assim, essas jornadas não dispensam alguns direitos básicos como o horário noturno acrescido do adicional de 20% e o intervalo intrajornada de no mínimo 1 hora, nos termos da Súmula nº 444 do TST.
A Reforma Trabalhista inseriu no art. 59-B[5] da CLT duas possibilidades de se instituir esse regime: além da convenção coletiva já conhecida, por simples acordo individual escrito, Também incluiu em seu cômputo o repouso semanal remunerado e as prorrogações de trabalho noturno, além de dispensar a licença prévia das autoridades em matéria de segurança e medicina do trabalho para sua instituição (BRASIL, CLT, 1942).
As prorrogações de trabalho noturno, regulamentadas pela Súmula nº 60 do TST[6], consistem em estender o pagamento do adicional noturno para as horas que ultrapassarem o período legal de 22h às 5h, desde que toda a jornada seja cumprida dentro desse horário. Ou seja, tendo a jornada ocorrido integralmente dentro do período de 22h às 5h, as horas que ultrapassarem esse limite serão remuneração com o valor extraordinário correspondente a hora noturna. Reforça essa tese, a OJ 388 da SDI-1 do TST[7], quando dispõe que o empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.
Por fim, conhecendo o conceito de jornada plantão 12×36, jornadas comuns de trabalho e por tempo parcial, fica possível a análise da aplicação da compensação de jornada nesses casos, matérias essas constantes de capítulos próprios a serem analisados posteriormente no presente trabalho.
O trabalho extraordinário é extremamente relevante para o correto entendimento dos métodos de compensação de jornada. Isso se dá porque sua regulamentação evita os excessos cometidos contra o empregado e permite uma mais justa aplicação do banco de horas e da compensação de jornada, que são mecanismos que se utilizam das horas extras para funcionar.
A partir do conhecimento da jornada de trabalho e suas espécies, é importante analisar um dos mais relevantes e influentes dispositivos assegurados pela CRFB/1988 e pela CLT: o do trabalho extraordinário (horas extras) acrescido de 50%. O direito em questão tem como premissa básica evitar as extenuantes jornadas de trabalho que limitam a vida dos funcionários e lhes traz fadiga excessiva, possibilitando-lhes possuir uma vida social digna e razoável.
É sabido que é extra a hora que extrapole as 8 horas diárias e 44 horas semanais instituídas em lei ou o horário estabelecido no contrato de trabalho de cada empregado. Essas horas são limitadas a 2h por dia (salvo força maior) e serão acrescidas de um adicional de 50%, com previsão constitucional (art. 7º, XVI da CRFB/88 (CASSAR, 2017).
A hora extraordinária também é devida quando não respeitados os intervalos interjornada (art. 66 da CLT[8]) e intrajornada (art. 71 da CLT[9]), estando prevista, respectivamente, na Súmula nº 110 do TST[10] – que estende ao intervalo interjornada a obrigatoriedade de pagar o adicional de 50% nos mesmos termos que se prevê para o intervalo intrajornada – e art. 71, parágrafo 4º da CLT[11].
Na ótica de Leite (2019), o referido parágrafo (parágrafo 4º do art. 71, CLT) é flagrantemente inconstitucional, uma vez que está na contramão das condições socioeconômicas dos trabalhadores, seja por retirar a natureza salarial da vantagem remuneratória, seja porque frustrar a efetivação do direito fundamental ao repouso intrajornada, estimulando a prática empresarial de desconstrução dos direitos sociais conferidos aos trabalhadores.
A partir do exposto, é possível perceber o temor que a influência de alguns institutos no Direito do Trabalho poderá exercer nas horas extras atualmente, e isso gera grande receio uma vez que o trabalho extraordinário é extremamente importante e não pode ser privado do empregado, o que se verá a seguir ao se analisar a compensação de horários reformulada pela Reforma Trabalhista.
Com a chegada da Reforma Trabalhista de 2017, muito se modificou a respeito do direito coletivo do trabalho. Houve extrema flexibilização das normas trabalhistas entre empregador e empregado e isso fez com que as relações tivessem que ser tratadas com mais cautela. Os acordo e convenções coletivas abarcadas pela CLT são pilares importantes para o banco de horas e a compensação de jornada. Isso porque esses institutos se formarão a partir de acordos ou convenções coletivas e a formalidade é crucial para o implemento desses métodos de flexibilização de jornada de trabalho.
Para melhor entender a flexibilização da jornada de trabalho, antes é preciso compreender como ficaram as relações privadas entre patrão e empregado após a Reforma Trabalhista. O que se quer compreender é o novo funcionamento do acordo e da convenção coletiva de trabalho, uma vez serem estes institutos essenciais à existência do acordo de compensação de horas e do banco de horas.
Com o advento da Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), os acordos e convenções coletivas se modificaram e tornaram-se mais estreitos e maleáveis, permitindo maior campo de modificação entre as partes contratuais. O art. 611-A[12] da CLT, trazido pela nova legislação, garante a prevalência das convenções e acordos coletivos sobre a Lei, e institui diversos incisos que elencam as situações que permitem que isso ocorra. Sobretudo, é importante entender a distinção entre os dois conceitos (acordo e convenção), uma vez que suas diferenças são determinantes no momento em que se mencionará, ainda neste estudo, as formas de contratação com banco de horas ou compensação tradicional de jornada. Muito bem explicita Carlos Henrique Bezerra Leite, ao definir a convenção coletiva do trabalho como “acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho” (2019, p.1235).
Acrescenta o autor que é de suma importância diferenciar a convenção coletiva de um contrato individual de trabalho, pontuando que a convenção prevê direitos e obrigações a serem respeitados nos contratos individuais vigentes ou que venham a ocorrer; enquanto o contrato individual propriamente dito dispõe sobre trabalho e prestação dos serviços e remuneração. A convenção tem um caráter mais de Lei do que de contrato individual.
Em contrapartida, o acordo norteia outro conceito. A própria CLT, em seu art. 611, parágrafo 1º[13], apresenta sua definição ao dispor que é facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrarem acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho (CLT, 1943)
Pelo exposto, seu conteúdo muito se assemelha à distinção há pouco feita sobre convenções coletivas e contratos individuais de trabalho. Bezerra Leite (2019) assevera que o que diferencia o acordo da convenção coletiva é, por alto, os sujeitos participantes e sua abrangência. No acordo, tem-se como uma das partes o sindicato dos trabalhadores e, como outra parte, uma ou mais empresas atuando diretamente, sem serem representadas pelo seu sindicato patronal. Possui, portanto, abrangência inferior se comparada à convenção, já que se limita apenas aos empregados da empresa em questão, não se estendendo a outras. Em contrapartida, a convenção envolve sindicato patronal e sindicato dos trabalhadores como partes. Desta forma, toda a classe é abrangida por sua área de atuação, abrangendo número maior de pessoas.
No que concerne à análise do art. 611-A da CLT, dar-se-á ênfase ao inciso I do dispositivo, uma vez que a jornada de trabalho é a primeira hipótese passível de ser convencionada, conforme se vê na literalidade do mencionado artigo.
Adiante, o texto legal continua e, em seu inciso II, dispõe sobre o banco de horas, permitindo sua convenção, nos mesmos moldes do já explicitado quanto ao caput do art. 611-A, CLT.
Já adiantando, inclusive, o próprio dispositivo acerca do banco de horas, deixa clara a necessidade de convenção para sua instituição, nos termos do art. 59, parágrafo 2º, da CLT[14].
Observa-se também que, com a Reforma Trabalhista, a vedação à ultratividade é uma das mais novas modificações trazidas para o Direito brasileiro. Com ela, atingidos os dois anos, o disposto naquela convenção coletiva não pode se perpetuar, devendo atingir seu fim, não se prorrogando. Para que o pactuado na convenção continue a vigorar, outra convenção coletiva deve ser estabelecida, mesmo que dispondo sobre o mesmo assunto que a anterior. (DELGADO, 2019).
Sobre o assunto, muito bem leciona Delgado ao denominar tal ultratividade como “Aderência limitada pelo prazo” e defini-la “[…] como os dispositivos dos diplomas negociados vigoram no prazo assinado a tais diplomas, não aderindo indefinidamente a eles (aderência limitada pelo prazo). Aplicar-se-ia, aqui, o mesmo critério do texto original da Súmula 277, do TST[15] […]” (2019, p. 1674)
Portanto, cumpre salientar que a ultratividade não é mais permita na legislação brasileira, de forma tipificada na CLT, resultando no fim da vigência das convenções, atingidos seus dois anos.
5. Flexibilização da jornada de trabalho: compensação de jornada tradicional e a Súmula 85 do TST
Os meios de flexibilização de jornada sofreram modificações com o advento da Reforma Trabalhista. Há grande importância em sua compreensão, uma vez que a falta de conhecimento sobre esses institutos pode acarretar uma aplicação incorreta e abusiva de seus meios. É preciso cautela em seu implemento pois, em sua forma equivocada, tal mecanismo pode criar margens para arbitrariedades provocadas pelo empregador em detrimento do empregado. Não obstante, a busca pelo seu entendimento e correta aplicação pode trazer inúmeros benefícios para ambas as partes do contrato trabalhista (patrão e empregado).
Uma das modalidades de flexibilização da jornada de trabalho, a compensação de jornada, possui papel importante no direito do trabalho. Ela possibilita ao empregado controlar suas horas laboradas de maneira a preencher o limite legal e, ao mesmo tempo, compensar o excesso de horas de um dia com a consequente folga em outro. É de extrema relevância uma vez que seu uso incorreto pode gerar danos à jornada de trabalho do empregado e a sua qualidade laboral.
A compensação de jornada é o regime que consiste em aumentar a jornada de trabalho de um dia para que se possa compensar o acréscimo em outro dia, num lapso temporal fornecido pela lei, e com o respeito ao limite semanal de 44 horas (CASSAR, 2017).
Esse regime se subdivide em compensação tradicional e Banco de Horas. É tradicional aquela em se fixa antecipadamente um horário diário e o módulo de limite de horas semanais e mensais é respeitado. Vólia Bomfim Cassar (2017, p.619), muito bem explicita com o exemplo dos empregados da construção civil “[…] que têm horários da seguinte forma: de segunda à quinta-feira, de 8 às 18 horas, com uma hora de intervalo (9 horas de trabalho por dia); às sextas-feiras, das 8 às 17 horas, com o mesmo intervalo (8 horas de trabalho). Os horários de trabalho são previamente ajustados, a jornada é de 8 horas às sextas e de 9 horas de segunda à quinta, que totalizam 44 horas semanais”
Nota-se que, no exemplo dado, houve supressão do trabalho aos sábados, o que serviu para compensar os excessos de segunda até quinta-feira. As 4 horas habituais do sábado foram distribuídas de maneira fixa e previamente ajustadas entre patrão e empregado, ou seja, o trabalhador já conhece a jornada que exercerá e como compensará o tempo excedido.
Olhando dessa maneira, a compensação tradicional pode ser uma boa ferramenta para ambas as partes contratuais. O tempo excedido fica bem utilizado de maneira que o empregado, já conhecendo sua jornada, labora sem surpresas e pelo mesmo tempo, apenas distribuído diferentemente do normal; e o empregador consegue boa prestação do serviço sem o pagamento do adicional de 50% legal.
Apenas para reforçar o entendimento, também usufruem desse mecanismo os vigilantes que, por convênio coletivo de trabalho, laboram em jornada de plantão 12×36 de maneira que o limite mensal fica respeitado (CASSAR, 2017).
Não é espanto que um tema dessa natureza não esteja pacificado na doutrina e na jurisprudência. Para tentar esclarecer as divergências, o TST emitiu a Súmula nº 85[16].
Analisando os incisos da Sumula nº 85, é necessário apontar o fato de que a compensação de jornada tradicional possibilita acordo entre empregado e empregador (I, II, V) o que, adiante se verá, a diferencia do banco de horas no qual o sindicato é parte necessária para sua ocorrência.
O inciso III da mesma Súmula detém relevância uma vez que não considera empecilho para a firmação do acordo o mero não preenchimento de alguns requisitos essenciais, isso caso o limite de horas semanais seja respeitado, eximindo o patrão de pagar novamente as horas excedentes à jornada normal diária, ficando incumbido apenas do adicional de 50%.
Ainda sobre o tema, o inciso IV não traz nenhuma novidade ao que já ocorria anteriormente. Fica óbvio que a ocorrência de horas extras habituais impede o instituto da compensação. Isso porque, em defesa da saúde e da segurança do trabalhador, quando a hora extra ocorre frequentemente, a compensação seria extremamente maléfica ao empregado – passível de anulação do trato – e firmaria uma maneira de burlar o sistema do trabalho extraordinário, direito indispensável à parte hipossuficiente do contrato. Dessa forma, nesse caso, a hora extra será devida normalmente e, com relação ao que fora eventualmente compensado, deverá ser pago apenas o adicional de 50%.
Outro conceito que envolve a compensação de horário é o da ‘‘semana espanhola’’. Com ela, o trabalhador labora em determinada semana uma jornada de 48 horas e, na semana seguinte, uma jornada de 40 horas, desde que haja acordo ou convenção coletiva (LEITE, 2019).
O TST se posicionou a respeito desse hábito, validando-o contanto que instrumentalizado por acordo/convenção coletiva, conforme se pode analisar pela leitura da OJ 323 da SBDI-1 do TST[17].
Entretanto, ao respeitável entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite, esse “acordo” que a jurisprudência cita não pode ser aquele feito entre patrão e empregado. Deve, por sua vez, compreender apenas o acordo coletivo e, nesse sentido, as palavras do mencionado doutrinador ao dispor que (LEITE, 2019, p.841) “não vale, no nosso entender, o acordo direto feito entre o empregado e o empregador. A expressão ‘acordo’, contida no preceptivo em estudo (CF, art. 7º, XIII), só pode ser o ‘acordo coletivo’. Interpretação outra colidiria com a mens legis, que, como se sabe, aponta no sentido de prestigiar a autonomia privada coletiva, mediante participação sindical obrigatória (CF, art. 8º, VI[18])”
Em contrapartida, o TST entendeu ser o acordo válido contanto que seja escrito. Dessa maneira, ficam excluídos os acordos individuais tácitos e verbais.
Fica dúvida, porém, quanto à regularização do pagamento das horas extraordinárias quando se extrapola o limite legal habitualmente, estando o empregado inserido no sistema de compensação de horas. Uma primeira corrente concorda que, nesses casos, o acordo de compensação se mantém; no entanto, as horas excedentes à oitava diária ou à quadragésima quarta semanal, deverão ser remuneradas com as horas integrais acrescidas do adicional de 50%. Nesse sentido, portanto, aplica-se analogicamente a Súmula nº 199, I[19] do TST que garante a nulidade da pré-contratação de horas extras (LEITE, 2019).
Além do exposto, outra corrente doutrinária surge e sustenta que a nulidade desse acordo atingirá o regime de compensação, mas não abarcará o limite de 44 horas semanais, sendo devidas, pois, apenas as horas que extrapolarem a oitava diária e a jornada dos sábados (LEITE, 2019).
Por último, uma terceira corrente defende ser, nesse caso, nulo o acordo de compensação, mas mantém como já remuneradas as horas constantes no limite de 44 semanais (horas + adicional de 50%). As que excederem à oitava diária também serão consideradas pagas (somente as horas), devendo-se, porém, apenas o adicional de 50%. Por fim, as horas extras referentes aos sábados serão integralmente remuneradas e com o adicional de 50% (horas + adicional) (LEITE, 2019).
Nesse ínterim, o TST vem adotado a terceira corrente – defendida e positivada no inciso IV da Súmula nº 85 do TST – que a prestação habitual de horas excedentes ao limite legal acarretaria a nulidade do acordo de compensação de jornada e, as horas que ultrapassarem a jornada limite semanal, deverão ser pagas como horas extras; já quanto às destinadas à compensação, deve-se apenas o pagamento do respectivo adicional de 50%.
Pelos dispositivos mencionados, é possível perceber que a Súmula nº 85 do TST vai de encontro ao que dispõe o art. 59-B da CLT[20] trazido pela Reforma Trabalhista de 2017 (Lei nº 13.467/17).
Entretanto, no intuito de solucionar esse impasse, o Enunciado nº 22 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho aprovada em 2017[21], sugere que se interprete o artigo de maneira a se considerar o estabelecido pela Súmula 85, IV, do TST.
Há divergência quanto a essa decisão. Existem entendimentos direcionados no sentido de que o inciso IV da Súmula nº 85 do TST deveria ser revogado por contradizer o disposto no parágrafo único do art. 59-B da CLT[22]; já outras interpretações sustentam que ele deve se manter, ratificadas pelo Enunciado nº 22 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho de 2017, que veio para dispor sobre Reforma Trabalhista e com ele condiz (LEITE, 2019).
Com o advento da compensação de jornada, seja tradicional seja pelo banco de horas, o direito ao trabalho extraordinário pode ficar comprometido. Isso porque o funcionário e o patrão poderão acordar a manutenção dessas horas de forma que o empregado trabalhará horas a mais sem receber o adicional, contanto que as compense no período temporal que a lei definir ou que ambas as partes contratarem. Isso é uma preocupante modificação trazida pela Reforma Trabalhista que ampliou de forma perigosa – em alguns casos, e esse é um deles – a possibilidade de tratativas no contrato de trabalho por convenções coletivas ou privadas de trabalho.
As formas de compensação serão abordadas de maneira a tentar compreender como e quando ela pode ocorrer, além de serem apresentadas as possibilidades que a Lei traz para tentar lidar com o assunto.
A compensação pode ocorrer dentro de um mesmo mês ou para além dele. Se ocorrer dentro de um mesmo mês, pode ser ajustada por escrito, verbalmente ou por acordo tácito, à luz do art. 59, parágrafo 6º da CLT[23].
Em contrapartida, sendo o caso de compensação para mais de um mês – e também Banco de Horas e regime 12X36 –, seguir-se-á as regras dos dispositivos art. 59, caput e parágrafos 2º e 5º da CLT[24], art. 59-A da CLT[25] e art. 7º, XIII, da CF/88 (que traz a compensação e a redução de jornada por acordo/convenção coletiva de trabalho como exceção pelo não cumprimento do limite normal de jornada).
A possibilidade de acordo tácito para o implemento da compensação de horários é novidade e colide com o entendimento anterior que o vedava. Entretanto, algumas categorias são exceção a essa disposição, ou seja, exigem formalidades (acordo/convenção coletiva) (CASSAR, 2017). São essas categorias: o menor (art. 413, I, CLT[26]); o aeroviário (art. 19, parágrafo único do Decreto nº 1.232/62[27]); o comerciário (art. 3º, parágrafo 1º, da Lei nº 12.790/13[28]); o motorista profissional de passageiro ou carga (Lei nº 13.103/15); o banco de horas (art. 59, parágrafo 5º da CLT[29]); Regime 12X36 (art. 59-A da CLT[30]) (CASSAR, 2017).
Sobre a compensação e a prorrogação de jornada nas atividades insalubres, a Súmula nº 349 do TST[31] dispunha que era possível a prorrogação, sendo, obviamente, cancelada por contrariar as normas de medicina e segurança do trabalho ratificadas no art. 60 da CLT[32], que impede a prorrogação da jornada de trabalho sem antes possuir a autorização das autoridades competentes em saúde e segurança do trabalho.
Complementando, mais uma vez a Súmula nº 85 do TST, em seu inciso VI, incluiu que se considerará nulo o acordo de compensação que ocorra em atividades insalubres, sem a prévia autorização das autoridades competentes. Nesse inciso fica esclarecido que o acordo de compensação de jornada em atividade insalubre só é válido se houver necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, nos termos do art. 60 da CLT. Fazendo uma interpretação a contrario senso, estabelece-se como regra que não seria possível a compensação de jornada nas atividades insalubres, ainda que por acordo coletivo, a menos que presentes as regras do art. 60 da CLT.
Sobre a prorrogação da jornada 12X36, basicamente, a Reforma Trabalhista inovou ao permitir a prorrogação, para esses casos, sem a prévia licença das autoridades sanitárias competentes, positivada no art. 60, parágrafo único da CLT.
Para todas as jornadas, o limite diário será de 10 horas de trabalho. A compensação, ainda, pode ocorrer em dia de domingo ou feriado. Entretanto, nesse último caso, elas serão mais caras, devendo ser remuneradas em dobro, conforme dispõe a súmula 146, TST: “Súmula nº 146 do TST. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal” (TST, 2003)
O acordo de compensação não se aplica a todos os contratos de trabalho. É exceção o contrato de aprendizagem, conforme ensina o art. 432, da CLT: “Art. 432. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada” (BRASIL, CLT, 1943).
Outro assunto que norteia o tema de compensação e gera muita dúvida, é se cabe a compensação de horário para os servidores públicos celetistas da administração direta, autárquica ou fundacional. Para responder isso, o Brasil ratificou a Convenção 151 da OIT, que permitiu a instituição dessa flexibilização de jornada para os servidores públicos celetistas, por meio de negociação coletiva, desde que sejam respeitadas as exigências da Lei e não gere majoração salarial ou qualquer repercussão negativa nas contas públicas (DELGADO, 2019). Entretanto, sobre esse tema, tópico seguinte do presente artigo abordará a questão do servidor público de maneira mais completa e minuciosa.
A outra modalidade de flexibilização de jornada citada no presente trabalho é o Banco de Horas. Ele é uma espécie de compensação de jornada trazida pela CLT. Basicamente, é um instituto que permite a prorrogação de 2 horas de trabalho por dia (para jornadas de 8 horas diárias), ou qualquer prorrogação na jornada que atinja 10 horas diárias de aumento, compensados, sob a consequência de serem pagos como hora extra. Se todos os requisitos estipulados pela Lei forem cumpridos, essas horas a mais serão remuneradas como horas normais, sem qualquer acréscimo (DELGADO, 2019).
Se, contudo, o banco de horas não seguir as regras a ele impostas, as horas que extrapolam o limite legal serão remuneradas com o acréscimo de 50% do art. 7º, XVI, da CF/88[33]. Isso poderia se dar com a ultrapassagem do limite de 1 ano para a compensação; ou o aumento de um dia não ser compensado com diminuição de jornada em outro; ou, ainda, a ausência de convenção coletiva que estipule a presença do banco de horas para a categoria (DELGADO, 2019).
Aproveitando a menção da convenção coletiva, é importante ressaltar sua imprescindibilidade – a princípio – para a concretização do banco de horas. A compensação que deve ocorrer no prazo de 1 ano, deve se dar por convenção coletiva, conforme dispõe a já mencionada Súmula nº 85, V, do TST: COMPENSAÇÃO DE JORNADA “[…] V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva”.
Entretanto, com o advento da Reforma Trabalhista, um novo parágrafo foi adicionado ao art. 59 dispondo sobre a possibilidade de ele ocorrer por acordo bilateral escrito. O parágrafo 5º do art. 59 da CLT, portanto, possibilita que o banco de horas se dê por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra dentro de 6 meses, sob pena das mesmas consequências do desrespeito às regras do banco de horas convencional. Portanto, se as horas excedentes não forem compensadas dentro de 6 meses, nesse caso, elas deverão ser pagas acrescidas do adicional de 50%. Importante, ainda, perceber que acordo de que trata a CLT é escrito. Dessa forma, fazendo-se uma interpretação do inverso, seria concordar que o acordo tácito não se aplica ao regime de banco de horas.
Sobre o banco de horas no momento da rescisão contratual, a própria CLT apresenta uma possibilidade. Entretanto, a regra a se aplicar dependerá de como se encontrará a situação do saldo de horas do empregado no momento da rescisão. Duas são essas situações: saldo positivo ou saldo negativo. O saldo estará positivo se o trabalhador laborou horas suplementares e ainda não compensou todo o trabalho ficando, nesse caso, as horas ainda não compensadas remuneradas como horas extras, nos termos do art. 59, parágrafo 3º das CLT.
O parágrafo 5º do art. 59 da CLT, portanto, possibilita que o banco de horas se dê por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra dentro de 6 meses, sob pena das mesmas consequências do desrespeito às regras do banco de horas convencional. Concluindo, se as horas excedentes não forem compensadas dentro de 6 meses, nesse caso, elas deverão ser pagas acrescidas do adicional de 50%. Importante, ainda, perceber que acordo de que trata a CLT é escrito. Dessa forma, fazendo-se uma interpretação do inverso, seria concordar que o acordo tácito não se aplica ao regime de banco de horas.
Sobre o banco de horas no momento da rescisão contratual, doutrina e jurisprudência apresentam algumas possibilidades para sua aplicação no caso concreto. Entretanto, a regra a se aplicar dependerá de como se encontrará a situação do saldo de horas do empregado no momento da rescisão. Duas são essas situações: saldo positivo ou saldo negativo. O saldo estará positivo se o trabalhador laborou horas suplementares e ainda não compensou todo o trabalho, ficando, nesse caso, as horas ainda não compensadas remuneradas como horas extras, nos termos do art. 59, parágrafo 3º [34]da CLT.
Já em caso de o saldo de horas estar negativo, ou seja, o trabalhador tem mais folgas do que laborou em horas suplementares, devendo compensação à empresa, duas alternativas surgem e dependerão da forma como ocorreu a rescisão: se a dispensa ocorreu por justa causa ou a pedido do empregado, interpreta-se que se faça a compensação dos créditos a receber na rescisão, uma vez que não há direcionamento na legislação que regule essa hipótese em específico; porém, se ocorrida uma dispensa sem justa causa, presume-se que o empregador renunciou ao direito de exigir sua compensação, uma vez que demitiu o empregado antes do cumprimento integral do ajustado acerca do banco (PERINETTI, 2019).
Importante frisar que, tais apontamentos não foram tipificados em Lei e, portanto, constituem mera interpretação doutrinária ou jurisprudencial, uma vez que o tema ainda é muito novo e carece de uma regulamentação mais precisa.
Para o tema, a princípio, quando se fala em entidades de direito público, leva-se em conta as entidades cuja forma de contratação é regida pelos termos da CLT, ou seja, exclui-se da análise o regime jurídico único, que se constitui de um regulamento próprio concernente a determinada categoria profissional pública. Ocorre que, algumas legislações atuais têm trazido essa modalidade de flexibilização também para os servidores estatutários. Para essa análise, portanto, é necessário que se entenda o conceito de agentes públicos e suas classificações. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (DI PIETRO, 2017, p. 731), “os agentes públicos se dividem em: agentes políticos; militares; particulares em colaboração com o poder público; e servidores públicos.”
Não são relevantes para o caso em tela os agentes políticos pois, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (DI PIETRO, 2017, p. 733), são agentes políticos aqueles que “exercem típicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual são eleitos, apenas os Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estados, além de Senadores, Deputados e Vereadores. A forma de investidura é a eleição, salvo para Ministros e Secretários, que são de total escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação”. Portanto, não possuem contrato celetista e não são objeto de estudo para o banco de horas da CLT.
Também não se incluem nesse estudo os militares, por possuírem seu regulamento próprio e não se vestirem das regras da CLT; e os particulares em colaboração com o poder público, pois estes, segundo Di Pietro (DI PIETRO, 2017, p. 741-742) “são pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração”. Dessa forma, também não são abarcados pelas normas da Consolidação das Leis Trabalhistas.
Já quanto aos servidores públicos, Di Pietro continua e os subdivide entre:
Com isso, considera-se que o banco de horas convencional da CLT se aplicará aos empregados públicos, uma vez que estes são por ela regidos. O que resta a dúvida é quanto aos servidores públicos estatutários federais. Para estes, o Ministério do Planejamento editou a Instrução Normativa nº 2 de 2018[35], que trouxe regulamentação para o regime de flexibilização de jornada a esses funcionários.
Essa IN nº 2/18 abordou três grandes temas relativos a jornada de trabalho. O primeiro (arts. 2º ao 6º) deles reforçou a jornada básica com um mínimo de 6 horas/dia e um máximo de 8 horas/dia, abrangendo na jornada as viagens a serviço. Também considerou o intervalo para refeições, vedando seu fracionamento. (BRASIL, IN nº 2, 2018)
Em seguida (arts.7º e 8º), estipulou um controle de frequência definindo quais servidores serão abrangidos e quais serão dispensados do controle eletrônico de jornada. Entretanto, o que nos interessa analisar no momento é quanto as hipóteses de flexibilização de jornada. O art. 39 da CF/88[36], estabelece que se aplica aos servidores públicos a possibilidade de compensação de horário, sem adentrar muito ao tema.
O anseio por uma legislação como a Instrução Normativa nº 2 de 2018 veio do fato de a Lei que rege os servidores públicos federais (Lei 8.112/90) ser muito lacunosa quanto ao estabelecimento dos métodos de flexibilização de jornada de trabalho para seus servidores. O único artigo da Lei nº 8.112/90 que dispõe sobre esse tema é o art. 44 e incisos I e II e parágrafo único[37], que apenas estabelece a possibilidade de se compensar a jornada, todavia deixa vago o assunto, legislando de maneira muito incompleta. Pela análise da presente legislação, nota-se que falta análise concreta do assunto, e que há certa dificuldade em seu implemento na prática, uma vez que a legislação estatutária em comento usa termos vagos como “critério da chefia imediata” ou “a ser estabelecida pela chefia imediata”. Importante frisar que tais termos causam demasiada insegurança jurídica, pois vinculam um acordo entre servidor e seu superior, gerando o afastamento de ambas as partes do regime de compensação. A partir disso, e por esse motivo, a IN nº 2/18 tenta regularizar essa situação. Esta, por sua vez, tenta estabelecer mecanismos para a compensação, prevendo fixação de um prazo para ajuste da jornada; garantindo dispensa do regime para a realização de exames, consultas médicas e odontológicas, entre outras.
Porém, quanto ao Banco de Horas, a princípio não havia permissivo legal para seu implemento no setor público federal. Isso se confirma, uma vez que nem a CF/88 nem a Lei nº 8.112/90 preveem possibilidades de sua existência. Pelo que se vê da IN nº 2/18, esta também se mantém silente acerca do banco de horas e, por sua leitura, é possível perceber que há uma tentativa de se desviar das horas extras garantidas constitucionalmente no art. 7º, XVI, CF/88 e no art. 73 da Lei nº 8.112/90[38]. Esse dispositivo legal não prevê o pagamento das horas extraordinárias não compensadas durante o período legal, fato que violaria o direito básico garantido pela Lei e se diferencia do já analisado quanto ao funcionário celetista (CLT).
Antes de adentrar no tema da flexibilização da jornada de trabalho, é importante entender o conceito de jornada por tempo parcial. Essa modalidade de jornada surgiu no Brasil fortemente influenciada por movimentos nos EUA e na Europa, por meio da Medida Provisória nº 1.709/98. (LEITE, 2019)
Atualmente, esse tipo de jornada é regido pelos arts. 58-A caput e parágrafos 1º a 7º da CLT[39], fruto de algumas mudanças com a chegada da Reforma Trabalhista. Por esse motivo, é imprescindível que se analise essas modificações, uma vez que a compensação de jornada se aplica ao tempo parcial.
Pela leitura do artigo em comento, a jornada por tempo parcial é uma modalidade reduzida de jornada de trabalho, se enquadrando na espécie de jornadas com menos de 8 horas diárias de trabalho, conforme já elencado em alguns capítulos anteriores. De acordo com o que explana Bezerra Leite (2019, p. 860), “a convenção 175 da OIT conceitua trabalho a tempo parcial como aquele de ‘todo trabalhador assalariado cuja atividade laboral tem uma duração normal inferior à dos trabalhadores a tempo completo em situação comparável’”.
Muito se discute acerca da relação redução salarial e redução da jornada. Alguns críticos não concordam com o fato de o trabalhador receber salário inferior ao mínimo legal. Ocorre que, a hora paga respeitará o valor mínimo da hora laborada, ou seja, reduz-se o salário, porém também se reduz a duração da jornada (CASSAR, 2017).
Portanto, sobre isso, dispõe Vólia Bonfim Cassar “nem se poderia pensar de outra forma, pois seria extremamente injusto um empregado que trabalha no limite constitucional mensal ganhar o mesmo salário que o que trabalha a metade das horas mensais (2017, p. 629)
Dessa forma, a lei também trouxe uma equivalência salarial. A lei concordou que o trabalhador sob o tempo parcial receberá proporcionalmente ao que o trabalhador por tempo integral receberia. Assim mostra o art. 58-A, parágrafo 1º, da CLT: “O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral” (BRASIL, CLT, 1943, p. 726)
O que se discute neste momento é sobre a incidência da compensação de horário nesse tipo de jornada de trabalho. A Nova Reforma Trabalhista, antes de tudo, regula a incidência de horas extras nesta espécie de contrato de trabalho, por meio do art. 58-A. Em seu parágrafo 3º, possibilita a incidência do adicional de hora extra (50%) às horas que superem o limite legal estabelecido para esse tipo de jornada (art. 58-A). Já em seu parágrafo 4º, dispõe que, caso esse contrato estabeleça regime inferior a 26 horas semanais, as horas que excederem esse quantitativo, serão consideradas como extras e sofrerão a incidência do adicional de 50%, limitando o aumento de jornada a 6 horas por semana.
Pelo exposto, a lei continua, e estabelece a possibilidade de se compensar horário nessa modalidade de jornada. Em seu art. 58-A, § 5°, CLT, esclarece que as horas excedentes ao limite legal poderão ser compensadas diretamente, até a semana imediatamente posterior à sua execução. Muito se discute acerca do que significaria a disposição “diretamente” instituída pela Lei. Vólia Bonfim Cassar (2017, p. 631) entende que “diretamente significa informalmente, sem a necessidade de prévio ajuste escrito ou norma coletiva”. Diante do exposto, é possível perceber que o caso em tela se constitui como uma exceção à disposição já discutida da necessidade de convencionar este instituto previamente.
Portanto, é possível concluir que é possível compensar a jornada na modalidade de tempo parcial, prescindindo prévio ajuste em acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Conclusão
A partir de tudo que foi explicitado, é de suma importância analisar os impactos que a incidência dos métodos de flexibilização de jornada gerará nas relações de trabalho modernas. Como a legislação não foi muito clara acerca das mudanças no banco de horas, a falta de conhecimento e interpretação têm afastado as partes contratuais de utilizarem esse método. Coube, portanto a doutrinadores e juristas tentarem decifrar e explicitar a correta utilização desse regime.
Ainda assim, há muita divergência doutrinária acerca desses métodos de flexibilização de jornada. Pouco se concorda, na esfera do banco de horas, sobre alguns pontos específicos, como seus efeitos no caso de rescisão do contrato de trabalho ou sua possível invalidade. Muita cautela deve-se ter ao aplicar ambos os institutos (banco de horas e compensação de jornada tradicional), visando evitar fraudes trabalhistas, uma vez que as partes, sobretudo o empregado, têm muito a perder com sua aplicação incorreta.
Fica evidente a importância do bem-estar empregatício para o trabalhador. Como o banco de horas estipula um prazo muito extenso para seu cumprimento (1 ano), há facilidade em violar normas que lhe garantem saúde, segurança, lazer e convívio social, elementos cruciais para uma vida digna.
Já quanto ao empregador, este poderá ter que arcar com muitos custos se não empregar os regimes de flexibilização de jornada corretamente, acarretando um pagamento em dobro, uma vez que a compensação e o banco de horas inválidos são nulos e têm como consequência obrigar as empresas a pagarem as horas que extrapolarem o limite legal como extras.
Diante desses apontamentos, há necessidade de se regulamentar melhor os sistemas de flexibilização de jornada a fim de que seu uso gere benefícios às partes contratuais e não seja mais uma brecha da Lei para burlar os direitos do trabalhador, garantindo que este receberá a dignidade que a Lei lhe confere em sua vida social e, especialmente, em suas relações de trabalho.
Referências:
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[1] Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (BRASIL, Constituição da República, 1988)
[2] Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
[3] A Lei Complementar nº 150/15 foi um marco na luta dos direitos dos empregados domésticos no Brasil. Essa Lei equiparou muitos direitos trabalhistas comuns aos empregados regidos pela CLT aos empregados domésticos, que não possuíam amparo em várias questões trabalhistas. A Lei, ainda, garantiu avanços nos direitos previdenciários e nas contribuições feitas pelo empregador doméstico, antes diferentemente tratado pela legislação previdenciária.
[4] A Emenda Constitucional n. 72/2013 trouxe para a CF/88 avanços nos direitos dos empregados domésticos. Traz, no parágrafo único do art. 7º da CF/88, a seguinte redação: “Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.” (BRASIL, Constituição da República, 1988)
[5] Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
[6] Súmula nº 60 do TST ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.
[7] OJ 388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.
[8] Art. 66 – Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.
[9] Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
[10] Súmula nº 110 do TST JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.
[11] Art. 71. […], § 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
[12] Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II – banco de horas anual;”
[13] Art. 611 (…) § 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.” (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 1943)
[14] Art. 59 (…)§ 2o. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.” (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 1943)
[15] “Súmula nº 277 do TST CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE – SÚMULA CUJA APLICAÇÃO ESTÁ SUSPENSA NOS TERMOS DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA NOS AUTOS DO PROCESSO STF-ADPF Nº 323/DF, REL. MIN. GILMAR MENDES – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.
(Histórico: Súmula alterada – redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 16.11.2009) – Res. 161/2009, DEJT 23, 24 e 25.11.2009. Nº 277. Sentença normativa. Convenção ou acordo coletivos. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho
I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.
II – Ressalva-se da regra enunciado no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001.
Súmula mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Redação original – Res. 10/1988, DJ 01, 02 e 03.03.1988.
Nº 277. Sentença normativa. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho.
As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos.”
16 Súmula nº 85 do TST COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016.
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 – primeira parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 – segunda parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
[17] OJ 323 da SBDI-1 do TST: ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. SEMANA ESPANHOLA. VALIDADE. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada SEMANA ESPANHOLA. VALIDADE. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada semana espanhola, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (TST, OJ 323 da SBDI-1)
[18] “Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
[19] Súmula nº 199 do TST BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 – alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 – e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)
[20] Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.”
[21] O Enunciado nº 22 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho aprovada em 2017 assim dispõe: “PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS: DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO E BANCO DE HORAS – HORAS EXTRAS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO E BANCO DE HORAS. A prestação de horas extras habituais ou, ainda que eventuais, em número superior a duas horas diárias, implica descaracterização do acordo de compensação e do acordo de banco de horas, conforme artigos 7º, XIII e XVI, da CF, e 59 da CLT.
[22] Art. 59-B. […]. Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas
[23] Art. 59 (…)§ 6o É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.
[24] Art. 59 (…)§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. § 5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.
[25] Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
[26] Art. 413 – É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) I – até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixada;
[27] Art. 19. A remuneração das horas excedentes à prorrogação que se refere o § 3º do art. 17 será paga pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) superior à hora normal, salvo acordo escrito entre as partes.
Parágrafo único. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo com assistência do Sindicato ou contrato coletivo excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de dez (10) horas diárias.”
[28] Art. 3º A jornada normal de trabalho dos empregados no comércio é de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais. § 1º Somente mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho poderá ser alterada a jornada normal de trabalho estabelecida no caput deste artigo.
[29] “Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. § 5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.”
[30] Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.”
[31] A súmula 349 do TST, hoje superada, assim dispunha: “Súmula nº 349 do TST ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE. (cancelada) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).
[32] Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo ‘Da Segurança e da Medicina do Trabalho’, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.” (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 1943)
[33] Art. 7º. […] XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
[34] Art. 59. […] § 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2o e 5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
[35] A instrução Normativa nº 22 de 2017 veio com a intenção de tentar melhorar o entendimento sobre a jornada de trabalho dos servidores públicos federais. Entretanto, houve algumas lacunas que ainda deixam dúvidas a respeito da aplicabilidade ou não de determinadas regras trabalhistas.
[36] Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
[37] Art. 44. O servidor perderá: II – a parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as concessões de que trata o art. 97, e saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subsequente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata. Parágrafo único. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício.
[38] Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.
[39] Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
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