Breve análise sobre os ativismos e novas questões como a poligamia, o racismo laboral e a prisão penal antes da condenação definitiva frente à constituição brasileira

Resumo: O artigo se propõe a fazer uma rápida análise sobre os recentes ativismos do Judiciário que vem decidindo contra texto expresso da Constituição Federal e legislações ordinárias no Brasil sobre determinadas matérias, notadamente após o reconhecer a validade da união homossexual como família, sob o fundamento do princípio da afetividade e do direito à felicidade, abrindo, de certa forma, delicados precedentes para um desequilíbrio da democracia.

Palavras-chave: Ativismos, união pluriafetiva, poligamia, racismo, prisão, neodireitos.

Sumário:  1. Breve História da família; 2. O direito ao casamento no Brasil e as uniões extramatrimoniais; 3. O reconhecimento da união homoafetiva como família; 4. A união pluriafetiva em vista do paradigma do STF; 5. O ativismo do STF a favor do racismo laboral e suas implicações: 6. Julgamento ativo contra cláusula pétrea constitucional; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO  

A postura ativa do Judiciário brasileiro vem abrindo espaço para a legitimação de discussões jurídicas sobre as poligamias, já havendo casos de registro junto aos cartórios e de ações que tramitam na Justiça neste sentido.

Em outro caso, decisão do STF reacendeu as questões sobre os racismos, especialmente nas relações laborais, bem como quebrou, motu próprio, a cláusula pétrea constitucional que não permite o cumprimento de sanção penal antes da condenação judicial definitiva.

A questão será saber até onde o Poder Judiciário poderá vir a criar ou legitimar neodireitos e como irão ser regulados os efeitos jurídicos destas situações concretas acaso haja a ratificação dos novos e futuros decisis.

1. Breve História da família:

É sabido que o conceito de família, a célula mater da sociedade, ao longo dos séculos, tem-se mostrado polimorfo e variado não só em algumas culturas da sociedade mundial, assim como tem cooperado diretamente na evolução do Direito.

Criação seminal da vida em grupos, desde os clãs às mais remotas civilizações, e em todas as épocas, a família primitiva, todavia, teria sido originado na poligamia, em seu modo matriarcal (poliandria).

Em razão das disputas pelo poder político, da ocupação das mulheres mais com à maternidade e por ter-se tornado objeto de paixões sensuais, a promiscuidade do parentesco foi substituída pela figura molecular de um chefe, normalmente, a figura do pai na ascendência de uma linhagem.

A célula pater, que dava o suporte básico e sustento ao tradicional instituto do patriarcalismo (poliginia) cederia depois à concepção de família como entidade nominalmente monogâmica por força dos inúmeros problemas gerados relativos à atenção afetiva, herança e sucessão.

Estas pressões de conveniências sociais, culturais e religiosas, iniciadas, em especial, a partir do Concílio de Trento, realizado entre 1545 e 1563, fizeram com que igreja e o Estado sacralizassem o matrimônio através das cerimônias e do casamento.

Fato é que, de lá para cá, as sociedades familiares sofreram relevantes transformações, notadamente após a Revolução Francesa, cujos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade introduziram os vínculos de consanguinidade e afeto parenta. Criavam-se, assim, os núcleos familiares.

Ao bem da verdade, os meios de formação da família não são estáveis, exibindo variações estruturais, de acordo com tempo, cultura, espaço e moral, mas todas as uniões não parecem resumir-se a vínculos apenas de caráter sanguíneo, sexual ou adotivo, prevalecendo, na maioria, o amor e o afeto. 

2. O direito ao casamento no Brasil e as uniões extramatrimoniais:

No Brasil, em apertada síntese, a historiografia jurídica aponta que, conforme as Constituições e o Código Civil Brasileiro de 1916, existia o gênero de família derivada uma do casamento; e outro, de índole fático e extramatrimonial, a quem não se reconheceu, por séculos, quaisquer direitos familiares. No começo dos anos 90 é que se tornaram mais comuns os pedidos, administrativo e judiciais, sobre direitos previdenciários das chamadas concubinas (termo aqui usado para definir a mulher do casal que tinha uma vida em comum fraterna, púbica e duradoura com o homem sem o casamento).

As hipóteses de deferimento de benefícios familiares destas relações eram raras e a jurisprudência brasileira permaneceu vacilante quanto à concessão de direitos afetivos, até que, com o advento da Carta Magna de 1988, o legislador considerou a união estável como instituição familiar, na qual havia a alternativa legal de sua legitimação via conversão ou dissolução em simples ato cartorial, suscitando, logo, efeitos equivalentes ao casamento.

Interessante notar, porém, que, mesmo antes do advento da nova disciplina constitucional, as Leis 8.971 e 9.278/96 já cuidavam de alguns dos principais aspectos da união estável ou da vida dos amasiados, estabelecendo preceitos sobre descendência, regime de bens de fato, patrimônio dos conviventes, prova da livre união, além dos direitos e deveres entre os conviventes, de tal modo que o Estado acolhia as tutelas públicas e outros procedimentos sociais para dimensionar as uniões extramatrimoniais.

3. O reconhecimento da união homoafetiva como família:

Na sequência, diante do constante plasma da alteração social dos costumes, o STF brasileiro, ao julgar um caso de pensão, acabou-se pronunciando sobre o reconhecimento de um casal de homossexual como entidade familiar, nada obstante o dispositivo do art. 226 da Constituição Federal brasileira fazer remissão literal apenas ao homem e à mulher, in verbis:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

        Mas, na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade supra (ADI 4277), cujoRelator foi o Ministro Celso de Mello, ficou assentada a seguinte orientação permissiva:

“EMENTA: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF). O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA. O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO. DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL. O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.”

4. A união pluriafetiva em vista do paradigma do STF:

Sem dúvidas, o julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade supra (ADI 4277) foi deveras louvável, em termos humanitário e sociall1.

Finalmente, o Judiciário brasileiro reconheceu e protegeu, juridicamente, uma instituição familiar formada livre e independente das regras jurídicas vigentes, outorgando motu próprio um novo estado civil dos sujeitos.

Mas, fato é que, a partir desse paradigma, muitas pessoas vêm no país solicitando junto aos cartórios de registro e nos fóruns judiciais ações em que pleiteiam agora o reconhecimento da união pluriafetiva2.

A nova quaestio não está, portanto, em saber se o Poder Judiciário poderá vir, ou não, a criar neodireitos; abrindo precedente para a poligamia, mas sim se estas decisões não constituem ativismos judiciais.

Abstraída a discussão ética, moral ou sexual da quadra concreta, importa indagar se os móveis dessa nova modalidade de dinâmica interpretativa enunciada pelo mais alta Corte Constitucional de Justiça brasileira não vai acabar subtraindo, ou invadindo, área privativa do Parlamento nacional, usurpando a competência e a função privativas do Poder Legislativo. In casu, deve-se refletir não só sobre as causas da decisão, e sim a respeito de suas consequências na normalidade de um Estado Democrático de Direito.

5. Decisão do STF a favor do racismo laboral e suas implicações:

Esta postura do STF, aliás, tem sido vista com cautela pelos estudiosos porque poderiam consubstanciar ativismos perigosos conducentes a uma juristocracia, ou a uma ditadura disfarçada do Poder Judiciário, na medida em que a vontade popular fica coactada por decisões judiciais que influem na vida e no destino geral das pessoas.

Ora, não sendo o STF um legislador positivo, a priori, o STF também não poderia ter criado neodireitos em favor dos afrodescendentes seja para ingresso nas universidades públicas, oficializando, pela via transversa, uma política nacional de cotas raciais3.

Nessa linha, a posteriore, em 2014, foi sancionada a Lei 12.990 que que obriga o Poder Executivo federal a reservar 20% das vagas existentes em concursos públicos para os negros. Trata-se de uma ratificação que usa fundamentos análogos ao reconhecimento de cotas em universidades para afrodescendentes, editada no passado e de apelos político-midiáticos.

Na prática, o governo brasileiro revela a adoção de uma política nitidamente racista, ao assegurar tratamentos desiguais a situações jurídicas em cujo descrimen lógico não haveria de caber preferências ou favoritismos que privilegiassem apenas os afrodescendentes quanto ao exercício de destes direitos, em detrimento de outras raças ou etnias existentes.

Data máxima vênia, além de odiosa, a conclusão ufânica prodigalizada pela Corte Excelsa brasileira decapitou a Constituição nacional em vários itens, além de, na prática, promover um rasgo na meritocracia, dividindo o país em uma espécie de regime biônico de um new apartheid; sobretudo porque o conceito ideológico de raça ou etnia se mostra hoje, absolutamente, desfigurado para classificar as individualidades humanas.

Malgrado este quadro de absurdo retrocesso antropológico e social, a caracterização de direitos de acordo com o fenótipo biológico das pessoas conduz a outros absurdos, pois, quando se fala que eventuais candidatos devem-se declarar pardos, segundo os critérios do IBGE5, como se fosse justo, nobre ou correto classificar ou desafiar pessoas através de parâmetros de aparência físico-naturais.

Por isso que, não à toa, há episódios absurdos de incompreensão metodológica desta técnica de enquadramento racial, como em um caso em que irmãos gêmeos foram considerados de raças diferentes por exibirem traços físicos distintos.

6. Admissão de prisão contra cláusula pétrea constitucional:

A proeza destes entendimentos tem-se repetido em outras circunstâncias bem pitorescas, causando vexames aos candidatos e, principalmente, à sociedade, que, em sua essência, é igualitária e multirracial, com o agravante de que não incumbiria ao Poder Judiciário desempenhar ou liderar o papel ativista nas ações afirmativas de políticas públicas.

Outra excrescência desconcertante do ativismo judicial recente à moda brasileira, exercido diretamente contra a literalidade do texto constitucional, refoge à razoabilidade e ao mais elementar princípio de presunção de inocência, já universalmente consagrado na maioria das Cartas Constitucionais dos países ditos democráticos, tendo, inclusive, como fontes direitos e tratados internacionais.

Descreve-se, em recente julgamento do STF no Habeas Corpus 126.292, a possibilidade de o Judiciário determinar as prisões dos indivíduos antes da sua condenação definitiva em sede penal, ainda que não se trate de prisão em flagrante, prisão temporária ou prisão preventiva, como inserto no Código de Processo Penal brasileiro.

A posição interpretativa do STF seria normal se não o comando de uma cláusula pétrea, disposta em sua própria Constituição, no sentido de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ex vi do art. 5º, LVII, da Lex Fundamentallis brasileira.

A chance de encarceramento precoce, a partir de uma verdadeira antecipação de culpa criminal em desfavor do indivíduo que pode vir a ser declarado inocente, parece ter raízes totalitárias e evasivas, posto que o STF se vale do argumento da própria morosidade do aparato judicial e da tese de que o sistema recursal é o agente provocador das mazelas dos Tribunais, transferindo a responsabilidade da falência do Estado para as liberdades públicas individuais.

De fato e de lege ferenda, este sacrifício de direitos configura violações e é uma exorbitância do poder institucional.

Como se tudo não bastasse este atentado direto à ordem de imutabilidade do ordenamento jurídico brasileiro, nesse ponto, a posição ativista do STF propicia o incrível espetáculo da banalização da prisão, ofendendo a segurança jurídica e a própria cidadania em sua literalidade.

Considerações finais:

Com efeito, essas ações de duvidosa higidez do sistema ativista se operam, desta vez, ganhando contornos de dramaticidade fática e jurídica.

Ao restringir ou ampliar direitos fundamentais motu próprio, neste cenário, o ativismo põe em xeque a segurança oferecida pelos mandamentos e cártulas, nacionais e internacionais, em vigor, que rechaçam qualquer ranço do autoritarismo, o Poder Judiciário vai legislando sem quaisquer filtros.

Em suma, enquanto a teocracia da Justiça ataca impiedosamente normas positivas e assenta um regime de competência totalizadora, a regulação dos efeitos e consectários jurídicos naturais destas posições enfrentam a perplexidade de novas paisagens fáticas e jurídicas, abrindo-se precedentes perigosos para que os Tribunais sigam o mesmo caminho.

Neste particular, verbere-se a hipótese, verbi gratia, de acolhimento do pedido judicial de uma mulher reivindicando direitos patrimoniais após o falecimento de um homem casado com outra pessoa e com quem manteve um relacionamento paralelo por vários anos, tentando-se, assim, reconhecer como válida a coexistência de uma união estável paralela ao casamento. Neste caso, trata-se de um ensaio para a judicialização do concubinato adulterino, que não teria nenhum problema se houvesse previsão legal expressa para tal.

Bem ou mal, a verdade é que estes ativismos judiciais têm ultrapassado os limites de garantias mínimas do Direito antigos paradigmas marcados pelo patriarcalismo.

Estas emblemáticas situações convertem o Judiciário em um verdadeiro Poder Legislativo, ou um Executivo às avessas do sistema democrático, ameaçando os pontos basilares do Estado de Direito e da democracia.

Na realidade, vive-se em uma época em que as crises humanistas e de identidade do aparelho estatal favorecem um panprincipialismo, ou seja, a atuação da Escola de um Direito Livre, subjetivista, insubordinado à tradição legalista da cadeia histórica institucional, que acena para os silopsismos.

No iminente debate sobre a monogamia ou a poligamia, que, pelas semelhanças estruturais de raciocínio jurídico, também passam pelo princípio da afetividade e da felicidade para justificar um novo tipo de constituição de um núcleo familiar, a solução pode ser salomônica.

O que parece deveras pitoresco é que o simbiologismo desses standards judiciais tem utilizado argumentos herméticos para derrubar a legislação, conferindo inferioridade à vontade do povo que emana das leis.

Certo é que a família subsistirá, o racismo não deve ser admitido nem sob o pretexto de inclusão social ou laboral, assim como se refuta que possa haver prisões ou cumprimentos antecipados de penas fora do texto constitucional, sob pena de haver uma verdadeira usurpação de poderes.

Em todas as espécies e movimentos narrados, compara-se o Direito à uma verdadeira experiência do woodstock, ou seja, há em curso um peculiar neoconstitucionalismo ativista que, em mais um flanco e mais uma vez, expõe as fraturas, as contradições e a fragilidade dos alicerces da Ciência Jurídica.

Os subjetivismos exagerados do Direito precisa, portanto, de cortes epistemológicos e filosóficos, sem os quais se corre o risco de se produzir, em escala industrial, um século de atavismos, que, não raro, desaguam para os arbítrios e que, assim, coroam regimes tiranos e autocráticos. Não é à toa, então, que muitos autores e estudiosos yêm criticando essa postura do Judiciário que, de certa forma, acaba abrindo delicados precedentes para uma juristocracia, que seria um eufemismo para uma ditadura de um só Poder.

Enquanto esses fatos trazem, em algum instante, medo, perplexidade e insegurança aos governados, que se siga a indestrutível e inexorável marcha da humanidade com sabedoria, em busca da Justiça, com virtudes, afetividade e contemporaneidade, mas que o amor à Constituição e às leis seja a via de mão única de paz e de respeito às pessoas em uma sociedade plurívoca.