Comentário a jurisprudência – E-mail – Prova obtida por meio ilícito – Sentença da 13ª Vara do Trabalho do Distrito Federal

I – Introdução

O avanço da
informática tem suscitado uma série de inovações no que diz respeito as relações estabelecidas entre empregados e empregadores.
Muitas das questões são resolvidas de maneira interna, já outras, necessitam do
pronunciamento judicial para serem dirimidas.

Um exemplo
disso é a sentença comentada abaixo, que aborda a questão da licitude da prova
obtida por e-mail interceptado pelo empregador de forma indevida. Nela podermos
atestar a importância que os mecanismos informáticos tem
trazido para a relação de emprego não só no sentido de evolução e aprimoramento
dos meios de produção mas também criando situações nunca antes enfrentadas e
que trazem uma certa dificuldade por parte daqueles que encontram envolvidos no
momento da decisão.

A legislação
não se mostra apropriada para resolver tais questões, tendo o aplicador do
direito que recorrer a institutos velhos que muitas vezes não condizem com a
realidade virtual e que portanto não solucionam de
forma correta e eficaz os litígios provenientes do mundo virtual.

Apesar de
reconhecermos a importância do princípio da subsidiariedade
do Direito Informático, e tendo o mesmo ganho força no estrangeiro através de e-mail´s como o de Marcelo Bauzá Reilly Doutoe em Direito e profesor de informática jurídica na Faculdade de Direito de
Montevidéo-
Uruguai que salienta “Con respecto
al “principio de subsidiariedad” que vd. aborda en esta ultima
entrega, estoy en pleno acuerdo con el
analisis que Vd. practica, y tambien me satisface el método empleado de acudir al extracto de
exposiciones sobre diferentes topicos
del Derecho Informático por
parte de especialistas de su tierra,
verificando críticamente si se acercan
o comparten este “principio de subsidariedad”. Seguramente tendría vd. parecidos resultados alternados, de recurrir a
autores de mi país o de varios países y regiones en su conjunto.

Es evidente que allí donde existe “norma expresa de derecho informatico” debemos priorizar por todos los medios su
aplicacion plena e inmediata. Con ello lograremos una
mejor adaptacion de esta realidad tan compleja a las
difíciles aprehensiones que se buscan a partir del Derecho, para el llamado
“ciberespacio” y lo que este ocurre cuando interesa al Derecho. Me
pronuncio, pues, por la vigencia de este principio de subsidiariedad, que nos
iría acercando cada vez más -y esto es otro logro que imputo a su teoría- a la
autonomía científica del Derecho Informático. Para aquellos que aún no lanzamos
fáciles vítores en cuanto a que la autonomía científica de nuestra disciplina
esté ya lograda, este aporte suyo es tambien
trascendente” defendemos a promulgação urgente de
novas leis específicas que regulamentem
de forma peculiar referidas questões.

II –
Comentário à sentença:

A sentença em
anexo diz respeito a reclamação trabalhista ajuizada
por funcionário de banco que requer dentre outras parcelas o direito as verbas resilitórias em virtude da dispensa que considera
imotivada. A reclamada alegou ter rompido o contrato em virtude do reclamante ter enviado através do e-mail fornecido pela
empresa fotos pornográficas.

O ilustre
julgador após citar a doutrina, legislação e a jurisprudência da Corte
constitucional conclui que a prova pretendida pelo reclamado, a fim de provar a
justa causa alegada, não pode ser  admitida em juízo em razão da flagrante
ilegalidade, já que violada a correspondência do autor.

Segundo
descreve a sentença o contra-argumento da Reclamada é de que a conta de e-mail
por ela fornecida ao reclamante foi na condição de que sua utilização se desse
exclusivamente para tratar de assuntos e matérias afetas ao serviço, o que não
teria observado o autor ao enviar correspondência eletrônica (e-mail) remetendo
as noticiadas fotos.

Conclui o
magistrado trabalhista que “ainda que, se nos autos possa haver prova de que
a conta de e-mail tenha sido distribuída ao autor com essa restrição/condição,
tal circunstância, de modo algum, autorizaria o reclamado a, quebrando o
sigilo da correspondência, ter acesso ao teor do e-mail sem a anuência do
autor, ou de algum dos integrantes da cadeia”.

Ora, uma
afirmação desse tipo é extremamente temerável pois dá carta branca ao empregado que escudado no sigilo de
correspondência assegurado na Constituição poderá utilizar-se do e-mail para
quaisquer fins pois o empregador não terá o direito de filtra-lo
para investigação e correta aplicação dos bens utilizados para a produção.
Referida conclusão não soluciona de maneira eficaz o problema trazendo a nosso sentir maior insegurança nas relações trabalhistas.
Lembramos ainda que o direito ao sigilo de correspondência, é igual aos demais
direitos não sendo absoluto e podendo ceder ante os interesses
constitucionalmente relevantes, sempre que seja necessário para lograr um fim
legítimo, proporcionando o respeito ao conteúdo essencial do direito.

Não devemos
permitir que o advento das novas tecnologias provoque o desaparecimento de
algumas características, implicações ou abrangências do direito ao sigilo das correspondência dos empregados na empresa uma vez que as
mesmas são cada vez mais freqüentes e essenciais para
o intercâmbio de informação. Não possuímos, ainda premissas legais sobre o
assunto no direito atual que viabilizem uma correta aplicação do direito pois o mais correto seria uma reestruturação desse direito
adequando-o as novas tecnologias da informação para que não permitam decisões
radicais que pendam apenas em benéfico de uma das partes.

Acreditamos
que não há como não vulnerar os direitos constitucionalmente protegidos,
devendo no entanto o empregador, optar, sensata e ponderadamente, por políticas
adequadas de controle da atividade que favoreçam um ambiente de trabalho
relaxado e confiável que proporcione autonomia e intimidade, evitando o receio,
a pressão e o mal-estar dos trabalhadores por meio de condutas excessivas derivadas
do poder empresarial.

Entendemos que
o empregador poderá exercer o controle tecnológico sobre seus trabalhadores,
desde que conte com indícios suficientes de que esteja havendo desvio na
utilização dos meios de produção e atendendo a estritos critérios de idoneidade,
necessidade e proporcionalidade, a utilização de medidas de
vigilância e controle que sirvam aos fins a que se pretendam causando o menor
impacto possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhador mas não vetando esse controle em todos os casos.

No exterior podemos verificar um significativo avanço em matéria de
monitoramento do e-mail pelo empregador apesar da escassa jurisprudência as
decisões das cortes inferiores tem sido no sentido de permitir e legitimar o
empregador, em determinadas circunstâncias, acessar, supervisionar e controlar
o e-mail dos trabalhadores na empresa, apesar dos primeiros pronunciamentos do
Tribunal Supremo Espanhol equiparar o correio eletrônico a carta que faz com
que só mediante um auto devidamente motivado de um juiz possa autorizar o
acesso ao conteúdo do correio eletrônico, ensina Villahermosa (1)

Tal
monitoramento deve seguir uma espécie de caminho que leve ao conhecimento do
conteúdo do e-mail em último caso e desde que existam suficientes indícios de
conduta ilegítima por parte do empregado. Nosso entendimento vai de encontro
com o de Villahermosa quando diz que uma coisa é o
controle do “assunto” ou “destinatário” da mensagem e outra coisa bem diferente
é acessar indiscriminadamente o conteúdo das mensagens salientes ou estranhas.
O acesso ao conteúdo deve ser restrito e conhecido somente quando conduza
irremediavelmente a um possível ato ilícito ou que enseje uma das modalidades
de justa causa prevista na CLT. Aconselhamos sempre que seja evitado o
conhecimento do conteúdo do correio eletrônico recorrendo-se primeiramente para
a certificação da falta grave através das verificação
do “subject” ou o “destinatário” do mesmo, para que
mediante suspeitas seja adentrado no seu conteúdo para a comprovação dos
indícios sugeridos.

Não podemos, principalmente em matéria jurídica dar soluções as questões virtuais de forma radical, concordamos com o
autor espanhol quando assevera que o segredo das comunicações não deve ser
tratado e aplicado da mesma forma com o correio eletrônico na esfera
trabalhista. Não podemos dizer que o trabalhador possa utilizar
indiscriminadamente o e-mail para fins pessoais (salvo o que diz respeito a teoria do usos social do e-mail), porém tampouco o
empresário pode proibir radicalmente seu uso. O mais
aconselhável é que seja estabelecido um espécie de “Código de Conduta” para a
utilização do e-mail no ambiente de trabalho com instruções claras, regras de uso do e-mail, consultas com os sindicatos dos
trabalhadores, etc…

Por fim
queremos deixar claro que muitas especificidades devem ser analisadas na hora
de uma decisão judicial e que o monitoramento por parte do empregador é
legítimo desde que perpetrado de conformidade com as explicações aqui
demonstradas.

III- Anexo (2)

Segue em anexo
sentença de magistrado trabalhista da 13O. Vara do Trabalho do
Distrito Federal sobre a utilização do e-mail como prova obtida por meio ilícito

AUTOR : ELIELSON
LOURENÇO DO NASCIMENTO

Advogado: Dr.
José Oliveira Neto

RECLAMADO:
HSBC SEGUROS (BRASIL) S.A.

Advogado: Dr.
Leonardo Santana Caldas

Processo n:
13.000613/2000

Vistos, etc.

ELIELSON
LOURENÇO DO NASCIMENTO, com qualificação feita na inicial, ajuizou a presente
Ação Trabalhista em que contende com HSBC SEGUROS (BRASIL) S.A., alegando
admissão e dispensa imotivada nas datas apontadas na exordial.
Diz que manteve com o Reclamado contrato de emprego; que não recebeu as verbas
rescisórias de direito; que trabalhava em regime de sobrejornada;
que não foi integralmente remunerado pelas horas extraordinárias; que recebia
ajuda alimentação;  que não recebeu aviso prévio, férias, 131 salário, etc. Pede aviso prévio; horas extraordinárias,
com dedução dos valores recebidos e com integração e reflexos nas parcelas que
aponta; férias; adicional de férias; décimo terceiro salário; FGTS do período
trabalhado para o Reclamado; multa de 40%; multa do art. 477, CLT; dobra do
art. 467, CLT, etc.

Em
contestação HSBC SEGUROS (BRASIL) S.A., através de procurador
regularmente constituído, diz que não houve trabalho em sobrejornada
além daquele anotado nos registros de freqüência; que as parcelas pleiteadas e
acaso devidas ao Autor foram devidamente pagas; suscita fatos impeditivos,
modificativos e extintivos do direito do Autor; afirma que o Autor foi demitido
por justa causa, por ter utilizado indevidamente de correio eletrônico (e-mail)
e distribuído através dele fotos pornográficas; que é descabido o aviso prévio;
que não deu causa à mora por ocasião do pagamento das verbas rescisórias; que
não correspondem à verdade  as alegações apresentadas na inicial; que os
documentos juntados comprovam o pagamento total  dos pedidos formulados
pela peça de ingresso a que o Autor fazia jus;  requer  a 
produção de todos os tipos de provas  admitidas em direito, contesta
demais pedidos e pede improcedência da ação.

Juntaram-se
documentos.

Em réplica
ELIELSON LOURENÇO DO NASCIMENTO refuta os termos da
contestação, reporta-se  aos termos e aos pedidos da inicial, consignando
não corresponder à verdade dos fatos as alegações apresentadas pela defesa,
conforme regular e oportuna instrução, afirmando ainda que os documentos então
juntados pelo  Reclamado  não comprovam o pagamento integral das
parcelas pleiteadas nesta ação, tendo ele impugnado parte dos documentos 
juntados pelo Reclamado, por não expressarem eles a veracidade dos fatos sobre
os quais se baseiam os pleitos formulados na inicial, ocasião em que
reiterou  todos os pedidos, argumentos e alegações, de fato e de direito,
constantes na petição inicial; diz ainda que a contestação oferecida pelo
Reclamado em nada modifica a sua pretensão; que na
verdade foi ele lesado em seus direitos, etc. A final ratificou o Autor o
pedido de procedência da ação.

Depoimento das
partes e oitiva de testemunhas às f. 117, 252, 296-297, 317-318 e 351-354. Sem
mais provas, instrução encerrada. Razões finais apresentadas em forma de
memorial, pleitos reiterados (f. 386-388 e 390-401). Prejudicadas as propostas
conciliatórias.

É o relatório.

DECIDE-SE:

A Constituição
Federal assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência. (art.
51, XII)

A
inviolabilidade da correspondência tutelada constitucionalmente é absoluta,
pois a única exceção feita pelo próprio dispositivo constitucional é
atinente  à comunicações telefônicas, quando, por
ordem judicial, se destinarem à investigação criminal ou instrução processual
penal.

No mesmo
sentido LUIS GUSTAVO GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO:

“Com
relação à inviolabilidade de correspondência, de comunicações
telegráficas, de dados e telefônicas (inciso XII do mesmo
art. 51) C que vão remontar à prova ilícita, também C a Constituição permite
uma única exceção: a interceptação de comunicações telefônicas desde que
exista prévia autorização judicial. São, portanto, dois os requisitos para
tornar lícita a interceptação: ordem judicial e existência de investigação ou
processo penal. Conclui-se, assim, estar, afastada a possibilidade de
interceptação preventiva, pois é indispensável a prévia existência de
investigação policial ou o processo penal, que só ocorre após o fato criminoso.

A exceção
permite apenas a interceptação telefônica. Portanto, seria ilícita a
interceptação de cartas, de comunicação telegráfica e de dados. Assim, pela
simples leitura do referido inciso XII tem-se por revogado o artigo 240,
parágrafo 11, letra “f” do Código de Processo Penal, que permitia à
autoridade policial, na busca domiciliar, a apreensão de cartas fechadas ou
abertas, destinadas ao réu ou em seu poder para efeito de prova em processo
penal, como já salientou Tourinho Filho” (d.n.)

(in: AO
Processo Penal em Face da Constituição@, 10 ed., Ed. Forense, 1992, Rio de
Janeiro, p. 28/29)

Acerca do tema
C inviolabilidade do sigilo da correspondência C ao apreciar o pedido de
liminar na ADIn n1 1.488-DF,
em decisão de 07.Nov.96, no E. STF, discorreu o Min.  NÉRI DA SILVEIRA:

Comentando o
art. 51, XII, da Constituição de 1988, Ada Pellegrini Grinover
escreveu: Muda agora a situação, dado que a disposição constitucional, ao mesmo tempo que garante a inviolabilidade da
correspondência, dos dados e das comunicações telegráficas e telefônicas, abre
uma única exceção, relativa a estas últimas. Isso quer dizer, no nosso
entender, que em relação às demais formas indicadas pela Constituição
(correspondência, dados e  comunicações telegráficas) a inviolabilidade é
absoluta. A posição da Constituição não é a melhor, levando a conseqüência da
impossibilidade de se legitimar, por lei, a apreensão da correspondência, dos
dados e do conteúdo das comunicações telegráficas, mesmo em caso de particular
gravidade. Mas é o que ela resulta, retirando a eficácia de dispositivos como o
art. 240, ‘ 11, do Código de Processo Penal (apud ‘As Nulidade no
Processo Penal, 40 ed. Malheiros, p. 54). José Afonso da Silva, acerca da mesma
norma maior observou: ‘abriu-se excepcional possibilidade de interceptar
comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição ordenou regras escritas de
garantia para que não se a use para abusos (in  “Curso de Direito
Constitucional Positivo”, 70 ed. S. Paulo, Ed.
RT, 1991, p. 337/338).”

Sobre o tema
Celso Bastos, após referir o sigilo da correspondência como sendo um direito
que deflui de outro, qual seja, o da preservação da própria intimidade
(Comentários à Constituição do Brasil, ed. Saraiva, 21
vol., p. 72/73), anota, verbis:

>O sigilo
da correspondência está hoje estendido, como vemos, às comunicações
telegráficas, de dados e telefônicas.

A despeito
deste caráter analítico da enunciação, é forçoso reconhecer que outras
modalidades de comunicação estão também incluídas, como por
exemplo aquela que se verifica por meio de telex.

Por
correspondência há de se entender toda a gama de cartas e postais, mesmo que
incluam meros impressos. Além das cestas é óbvio que
estão incluídas as encomendas, mesmo que não contenham qualquer comunicação
escrita.’

(“omissis”)

‘Um ponto
importante da abrangência deste direito é o seguinte: é preciso compreender
esse que não se trata de um direito que só proíbe a violação ou a devassa, mas
inclui também o dever em que se encontram os terceiros que estejam no seu
domínio de divulgá-lo.’

José Afonso da
Silva, discorrendo sobre a segurança das comunicações pessoais, escreve que se
cuida, aí, de ‘garantia constitucional que visa assegurar o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 51, XII),
que são meios de comunicação interindividual, formas
de manifestação de pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais
amplo de liberdade de pensamento em geral (art. 51, IV). Garantia também de
sigilo das comunicações de dados pessoais, a fim de proteger a esfera íntima do
indivíduo. Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está
proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se
interrompam o seu curso e se escutem ou interceptem telefonemas. Abriu
excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo exceção, a
Constituição preordenou regras escritas de garantias, para que não se a use
para abusos. O objeto da tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de
manifestação do pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito
à intimidade’. A suspensão, sustação ou interferência no curso da
correspondência, sua leitura e difusão sem autorização do transmitente
ou do destinatário, assim como as interceptações telefônicas, fora das
hipóteses excepcionais autorizadas no dispositivos
constitucional, constituem as formas principais de violação do direito
protegido’. (apud, “Curso de Direito
Constitucional Positivo, 120 ed., p. 416-417)

“À sua
vez, observa Pinto Ferreira, em torno do art. 51, XII, da Constituição, verbis: ‘o texto atual tem uma eficácia limitada e
restringível, pois aceita, em determinados casos, estabelecidos em lei e na
própria Constituição, que a ordem judicial para admitir a restrições à tal inviolabilidade para fins de instrução investigação
criminal. A fórmula adotada na Constituição de 1988 procede diretamente do art.
15 da Constituição da República da Itália, no  seguintes termos, buscando
harmonizar a liberdade da pessoa com elevado interesse da justiça: 
“art. 15. A
liberdade e o sigilo de correspondência, bem como o de qualquer outra forma de
comunicação, são invioláveis. Só se podem impor limitações
através de ato motivado da autoridade judiciária e com as garantias
estabelecidas pela lei.” (in  Comentários à
Constituição Brasileira de 1988, vol. 11, p. 86).

A intimidade
das pessoas é bem jurídico inviolável. (Constituição, art. 51, X)

Em linha de
arremate, escreveu o Ministro Relator:

“Não está
fora de do âmbito de indagação o que anota Vicente Creco
Filho, in Interceptação Telefônica, 1996, p. 10/11: ‘No texto do art. 51, XII,
da Constituição, são duas as interpretações possíveis: a ressalva,
considerando-se a expressão “no último caso”, aplica-se às comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, ou aplica-se somente às
comunicações telefônicas. A primeira hipótese pressupõe o entendimento de que o
texto constitucional prevê somente duas situações de sigilo: o da
correspondência, de um lado, e o dos demais sistemas de comunicação
(telegrafia, dados e telefonia), de outro. Assim, a possibilidade de quebra do
sigilo referir-se-ia à segunda situação, de modo que “último caso”
corresponderia aos três últimos instrumentos de transmissão de informações. A
segunda hipótese interpretativa parte da idéia de que o sigilo abrange quatro
situações: a correspondência, as comunicações telegráficas, as de dados e as
telefônicas, e, assim, a expressão “último caso” admitiria a
interceptação apenas para as  comunicações telefônicas. Antes de enfrentar
a questão, consigne-se que, em qualquer das interpretações, fica sempre
excluída a interceptação de correspondência considerando-se que, quanto a esta,
tendo em vista a absoluta impossibilidade de se compreender o sigilo da
correspondência como “último caso”, a garantia é plena e em
condicionada, aliás segundo o princípio ‘inclusus unius exclusus alterius’.”
(g.n.)

(Revista
Trimestral de Jurisprudência/Supremo Tribunal Federal. Brasília, Coordenadoria
de Divulgação de Jurisprudência/STF, 2000. Vol. 171. Março.2000.
p. 767-70)

A inviolabilidade
da correspondência tem sido assegurada em todas as constituições
brasileiras como direito individual, personalíssimo, inclusive aos
estrangeiros aqui residentes: art. 72, ‘ 18, da Constituição do Império (1891);
art. 113, n1 8, da Constituição de 1934; art. 122, n1 6, da Constituição de
1937; art. 141, ‘ 61, da Constituição de 1946; art. 150, ‘ 91, da Constituição
de 1967; art. 153, ‘ 91, da Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda
n1 01/69 e, finalmente, no art. 51, XII, da Constituição de 1988.

No direito
comparado, os norte-americanos, através do Electronic
Communications Privacy Act, reformulada em 1986, situam as comunicações
havidas por meio eletrônico C  inclusive aquelas realizadas por intermédio
de computador C como pertencentes a esfera da privacidade
do indivíduo.

O art. 191, 1,
do Código de Processo Penal de 1988, da Itália, afirma que as provas obtidas em
contraste às vedações legais não podem ser utilizadas.

O mesmo ocorre
em Portugal, onde a Constituição (1976), em seu art. 32, veda
expressamente todas as provas obtidas mediante tortura, coação grave, ofensa da
integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no
domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Às f. 117
informou o dr. procurador do
Reclamado que Aem relação ao envio do e-mail,
conforme alegado na própria contestação, o Autor teria enviado o e-mail
com fotos somente para o sr. Guilherme Mendes e este,
por sua vez teria repassado esse e-mail, com as fotos anexadas, para
outras pessoas, formando uma cadeia e que o acesso que o Reclamado teve ao
dito e-mail foi feito através do provedor do Reclamado, e não
diretamente através do sr. Guilherme. (g.n.)

O fato é ainda
corroborado pela confissão da preposta às f. 351-352:

AQue o Autor foi demitido por ter sido detectado
que estava ele um usando e-mail para enviar fotos pornográficas; que
existe norma do Reclamado determinando que o e-mail recebido pelo empregado
deverá ficar restrito ao trabalho; que essas normas vêm também por e-mail;
que a depoente não sabe informar se outros funcionários usam o e-mail
para enviar recados pessoais; que o Reclamado fez o rastreamento para poder
identificar que o Autor foi e o emissor originário das fotos; que o
Reclamado, no Rio de Janeiro, teve conhecimento do e-mail  com as
fotos por uma pessoa que, pelo que consta a depoente, não tinha sido
destinatário do e-mail que levava as fotos nem que participou da cadeia
de remessa; que inicialmente o Autor enviou o e-mail para um trainee do Reclamado e este por sua vez enviou o e-mail
para outros e que a correspondência se espalhou; que o Reclamado para poder
saber o conteúdo do e-mail e ter acesso às fotos, teve que fazê-lo
através do provedor diretamente; que o provedor é próprio; que, assim, a pessoa
que noticiou paro Reclamado existência e do seu conteúdo (as fotos) não foi
nenhuma das pessoas que integraram a cadeia de distribuição do e-mail;
que, portanto, nenhuma das pessoas integrantes da cadeia que receberam o e-mail 
distribuído pelo Autor autorizaram o Reclamado ter acesso ao conteúdo do e-mail
tendo o Reclamado acesso a ele, diretamente do provedor; (…) (d.n.)

A Constituição
Federal consigna serem inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos. (art. 51, LVI)

A prova
pretendida pelo Reclamado, a fim de provar a justa causa alegada, não pode ser
admitida em juízo em razão de flagrante ilegalidade, já que violada a
correspondência do Autor.

Emerge dos autos C inclusive admitido já na audiência inaugural (f.
117), tendo isso sido ainda corroborado pelo depoimento da preposta às f. 351-352 C que o Reclamado teve
acesso ao teor do e-mail, diretamente, através do provedor que é
administrado e mantido pelo próprio Reclamado.

Ficou,
portanto, patente, que o acesso ao inteiro teor da correspondência eletrônica (e-mail)
C o que abrange o conhecimento das fotos a ele anexadas C foi feito sem a
participação ou expressa anuência de nenhum dos integrantes da cadeia  de
comunicação eletrônica, o que, por si só, caracteriza a violação da
correspondência e a quebra da legalidade.

Contra-argumenta
o Reclamado dizendo que a conta de e-mail por ela fornecida ao Autor foi
na condição de que a sua utilização se desse exclusivamente para tratar de
assuntos e matérias afetas ao serviço, o que não teria sido observado pelo
Autor ao enviar correspondência eletrônica (e-mail) remetendo as
noticiadas fotos.

Ainda que, se
nos autos possa haver prova de que a conta de e-mail  tenha sido
distribuída ao Autor com essa restrição/condição, tal circunstância, de modo
algum, autorizaria o Reclamado a, quebrando o sigilo da correspondência, ter
acesso ao teor do e-mail sem a anuência do Autor, ou de algum dos
integrantes da cadeia.

A alegação do
Reclamado segundo a qual poderia ele ter acesso direto aos e-mail=s
enviados pelo Autor  sem que isso caracterizasse violação do sigilo
de correspondência C  tudo em razão do fato de ter ela fornecido ao
Autor conta de e-mail e ter determinado de antemão que a dita conta
fosse usada por ele somente para assuntos de serviço C em nada difere da
hipótese dela, por ter franqueado ao Autor determinada cota para emissão de
correspondência tradicional, ou fornecido a ele determinada quantidade de
selos/Correios, ou cousa que o valha, exigindo inclusive que sua utilização se
restringisse a assuntos do serviço, violar as correspondências/cartas
enviadas pelo Autor ao utilizar-se de tal cota, ou selos/Correios, ainda
que tal procedimento da empresa fosse para verificar se o empregado estava ou
não seguindo a determinação para uso da cota/selos exclusivo em serviço. Coisa
inadmissível, por expressa disposição constitucional. (art. 51, XII)

O fato do Autor descumprir a determinação do Reclamado para somente
usar sua conta de e-mail para cuidar de assuntos do serviço poderia ser
fato grave o suficiente para ensejar a rescisão por justa causa, conforme o
caso. Mas isso não se confunde com os meios através dos quais o Reclamado teve acesso  ao teor do e-mail,
uma vez que para isso imprescindível que o acesso seja lícito (Constituição,
art. 51, LVI, c/c art. 332, do CPC), sem mácula a nenhum princípio ou garantia
constitucionalmente assegurada, inclusive o da inviolabilidade do sigilo da
correspondência. (art. 51, XII)

AO STF tem
mantido, após a Constituição, sua firme posição sobre a inadmissibilidade das
provas ilícitas, como se viu, primeiro, pelo julgado de 30.06.1993 (HC
69.912-0-RS, Lex-STF 183/290
ET SEQ.) e, depois, pela manifestação unânime do Pleno da Corte em preliminar
do julgamento da ação penal contra o ex-Presidente
Collor e Paulo césar Farias (Ação Penal 307-3-DF,
rel. Min. Ilmar Galvão, julgado em 07.12.1994, DJU
13.10.1995, Seção I, p.34.247 et  seq).

AO Supremo
Tribunal Federal, mesmo antes da promulgação da Constituição de 1988, havia
sinalizado para a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada quando,
contra o voto do relator, concluíra não apenas pelo desentranhamento das
gravações clandestinas, mas também pelo trancamento do inquérito policial, por
inexistirem nos autos elementos não-viciados pela contaminação da prova ilícita
(RTJ 122/47). A (apud GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance &   GOMES
FILHO, Antonio Magalhães.  As nulidades no processo penal. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 60 edição, 1999, p.138)

Todo o
conjunto probatório em relação aos fatos ensejadores
da alegação de justa causa C incluindo a alegação segundo a qual o Autor teria inobservado determinação do Reclamado no sentido de usar a
conta de endereço eletrônico exclusivamente para tratar assuntos do serviço,
depoimento de testemunhas, confissão de parte, etc.  C  estão,
portanto, contaminados, vez que o acesso ao e-mail efetuado pelo
Reclamado se deu de modo ilegal, com violação ao art. 51, XII, da Constituição.

Incidência da teoria
dos frutos da árvore envenenada (Afruits of the poisonous
tree.@)
(art. 573, ‘ 11, do CPP, c/c art. 769, da CLT)

Não se diga
que a correspondência  eletrônica (e-mail) não está abrangida pelo
termo “correspondência” de que trata o inciso XII, do art. 51 da CF,
pois a lei nesse caso não fez discriminação, não cabendo ao intérprete fazê-lo.
(Ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere
debet.)

Assim,
reitera-se a prova pretendida pelo Reclamado, em relação à justa causa alegada,
não pode ser em juízo admitida por ser prova obtida por meio ilícito.

Alegação de
justa causa não acolhida. Dispensa sem justo motivo.

Quanto ao
auxílio alimentação, afirma o Reclamado que participava do PAT.

De fato, os
documentos de f. 163 e seguintes são relativos ao estabelecimento do Reclamado
situado em Curitiba, e não ao de Brasília.

Ocorre que as
próprias normas coletivas retiram a natureza salarial da parcela ao consignarem
que auxílio não terá natureza remuneratória. (art. 81, XXVI, da Constituição)

Negada, assim,
a integração da parcela ajuda alimentação. Prejudicados os reflexos.

Salário retido
(Maio.2000) pago, conforme f. 143. Este, negado.

Imotivada a
dispensa, devido aviso prévio trintídio indenizado, a integrar  o tempo de serviço para todos os efeito legais. (CLT, art. 487, ‘ 11, c/c Constituição,
art. 71, XXI)

Devidos 6/12
de salários trezenos, bem como 4/12 de férias,
parcela esta majorada ainda em 1/3, tudo em valores não superiores aos
reclamados.

Imotivada a
dispensa, é devida a liberação das quantias devidas ou depositadas na conta
vinculada de ELIELSON LOURENÇO DO NASCIMENTO. Garantida a regularidade dos
depósitos. (n1s 1.6, 1.7 e 1.9, de f. 03)

Do mesmo modo,
deverá HSBC SEGUROS (BRASIL) S.A. depositar na conta vinculada de ELIELSON
LOURENÇO DO NASCIMENTO no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao
mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido
recolhido, bem como a importância igual a 40% (quarenta por cento)  sobre
o total depositado ou devido, nos termos do ‘ 11, do art. 18, da Lei n1
8.036/90. (Constituição, art. 71, III; Lei n1 8.036/90, art. 15, ‘ 11, c/c arts. 20, I e 18, este com redação dada pela Lei n1 9.491,
de 09.Set.97)

Obrigação de
fazer conversível em dar, pelo equivalente.

O condeno na
dobra do art. 467, CLT, pressupõe, concorrentemente: 11) que o pedido
seja  líquido; 21) que diga respeito a salário em sentido estrito
(salário retido), 31) que não fique estabelecida a controvérsia 
acerca do pedido e 41) que não seja tal valor pago na primeira
audiência.

Ausentes um
desses pressupostos, incabível o condeno em dobra.  Indevida, dado não
haver parcela de salário incontroversa. Dobra negada.

Formulando o
empregado pedido nesse sentido (art.  285, do CPC), devida a indenização, nos termos dos arts. 159 e 1.056, do Código Civil, c/c ‘ único, do art.
81, da CLT, quando o empregador, deixando de emitir o “Comunicação de
Dispensa”, incorre em mora e causa prejuízo ao empregador demitido por não
ter este logrado se habilitar à percepção do seguro-desemprego. (art. 461, ‘ 11, do CPC, c/c art. 769, CLT)

É imperioso,
contudo, que tal pedido de indenização seja formulado de modo
expresso, e não genérico, inclusive sem olvidar da Acausa petendi@.
(arts. 285 e 461, ‘ 11, do CPC, c/c art.
769, CLT).

É que “ao
decidir, o Juiz  tem que observar não apenas o pedido, mas, também, a
causa de pedir, sob pena de nulidade do seu julgamento, por haver ultrapassado
os limites da lide.” (Min. Orlando Teixeira da Costa)

A matéria foi
objeto da orientação jurisprudencial n1 211, da SDI-1, do C. TST (inserida em 08.Nov.2000), assim redigida:

A211.
SEGURO-DESEMPREGO. GUIAS. NÃO-LIBERAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. O
não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego
dá origem ao direito à indenização.

HSBC SEGUROS
(BRASIL) S.A. deverá, portanto, em 48 (quarenta e oito) horas após o trânsito
em julgado desta, emitir a “Comunicação de Dispensa”  e
entregá-la a ELIELSON LOURENÇO DO NASCIMENTO para que o documento seja
apresentado pelo Autor ao órgão governamental competente a fim de que se
proceda à habilitação para a percepção do benefício em tela.

Obrigação de fazer
conversível em dar, pelo equivalente (CPC, art. 633), independentemente do Autor preencher ou não os demais requisitos legais

Fica ainda
HSBC SEGUROS (BRASIL) S.A. responsável pelo pagamento da importância
equivalente se, mesmo que emitida a comunicação, ELIELSON LOURENÇO DO
NASCIMENTO for obstaculizado no recebimento do benefício por conta do atraso na
efetiva entrega da dita “Comunicação de Dispensa”, e dos demais
documentos exigidos por lei como indispensáveis para a habilitação, ainda que a
mora tenha sido decorrente da litigiosidade oriunda do presente feito, ficando
eximida dessa responsabilidade se a obstaculização
tiver decorrido do fato de não terem sido preenchidos outros requisitos legais
para a obtenção da benesse.

Pleito
acolhido nesses termos.

Baixa na CTPS
efetuada às f. 115.

As contraditas
suscitadas à f. 352-353 ficam rejeitadas pois as
hipóteses ali levantadas não se enquadram no art. 829, da CLT.

A primeira
testemunha do Autor (f. 352) afirma que a jornada desta era das 08h00  às
20h00, passando ele a encerrar as 20h30 após julho/agosto/2000, quando passou a
responder pelo setor de sinistro.

Já a segunda
testemunha do Autor noticia a jornada das 08h30 às 20h30. (f. 353)

A 20 testemunha do reclamado, ouvida por precatória às f. 296,
afirma que “o depoente trabalhava das 08h30 às 17h30, com 01h30 de
intervalo intrajornada, retificando ele
posteriormente que efetivamente só gozava de 01h00 de intervalo, e que o
reclamante trabalhava no mesmo horário”, afirmando ainda a dita testemunha
que eventuais horas extras eram anotadas nos cartões de ponto.

Assim, pelo
período entre 28/07/98 até final do contrato de trabalho do Autor (período de
trabalho da 20 testemunha do reclamado, às f. 296) a
prova testemunhal apresentou-se contraditória.

Se a prova
testemunhal apresentada é contraditória, não existindo nos autos  (“quod non est
in actis non est in mundo”) elementos outros que se possa
lançar mão para infirmar o depoimento de uma(s) testemunha(s) em relação ao(s)
da(s) outra(s),  tampouco outras provas que pudesse vir
em socorro da parte que alega o fato, tem-se o fato como não provado.

Nesse sentido
v. acórdão da C. 10 Turma do E. Regional, em que fora relator Juiz Fernando A.
V. Damasceno. ([1][1])

Por outro
lado, pelo período anterior a 28/07/98, as duas testemunhas do Autor (f.
352/353) não foram também uníssonas quanto à jornada de trabalho do Autor.

A 10 testemunha (f. 352) afirma que todas as vezes que o Autor
trabalhava aos sábados, houve anotação no registro de freqüência do sábado
trabalhado.

“A prova
oral não pode ser aferida com excessivo rigor. Pequenas imprecisões são
admitidas, desde que a sua essência se harmonize com as demais provas
produzidas.” (Juiz Paulo Mascarenhas Borges) ([2][2])

Pelo que,
considerando a jornada das 08h30 às 20h00, de segunda a sexta-feira, com 00h30
de intervalo intrajornada, e aos sábados (em
números/mês em que houve registro de trabalho aos sábados) das 08h30 às 16h00,
aqui com 01h00 de intervalo intrajornada, deferem-se
ao Autor, como extras, as horas superiores às 8/dia ou 40/semana, que serão
remuneradas na forma indicada na inicial, observado dar a vigência das normas
coletivas ali indicadas, tudo o pelo período do entre a admissão do Autor
até 27.Julho.98.

Ficam
denegadas as horas extraordinárias pelo período posterior s 28.Jul.98,
em razão da prova testemunhal ter se apresentado contraditória.

Quando são
pleiteados reflexos do pedido principal C horas extraordinárias,
adicionais de insalubridade, de periculosidade, e noturno, v.g. C  sobre
aviso prévio, décimo terceiro, férias proporcionais, adicional de férias, etc.,
a rigor o que se está a reclamar é diferença de aviso prévio, diferença
de décimo terceiro, diferença de férias proporcionais e diferença
de adicional de férias, em razão da integração daquele pedido principal na
remuneração. (arts. 457 e 458, da CLT)

Para se
refletir nas parcelas requeridas, integrarão a remuneração as horas
extraordinárias deferidas, mas somente nas parcelas indicadas na inicial que
tenham o período de aferimento coincidente com o de deferimento (10.Mar.97 e 27.Jul.98), observando-se, no que
couber, o cálculo da média previsto no Enun. n1 347, do C. TST.

A fim de
evitar o locupletamento do Autor, das horas extraordinárias aqui deferidas
serão deduzidas aquelas pagas ao(à) Autor(a), desde
que com recibo nos autos, mas somente se pagas no período entre 10.Mar.97 e
27.Jul.98.

De todo modo as horas extraordinárias deferidas não serão superiores às
pleiteadas. (alíneas Ad a Ag, de f.
12-14)

O Reclamado
admite que o Autor trabalhou entre 05 e 07.Out.98,
afirmando ele não ter recebido o atestado do período.

Nega o
Reclamado trabalho do Autor entre 15
a 25.Out.98.

Malgrado
tenham as testemunhas de f. 296/297 e 353 noticiado ter estado  o
Autor trabalhando por um período em que se encontrava ele com a engessada, não
souberam as ditas testemunhas precisar se tal período ocorreu entre 05 e
07/10/98 ou se entre 15 e 25/10/98.

Não há, assim,
nos autos prova inconteste de que o Autor trabalhou entre 15 a 25/10/98.

Se, doutro modo, houve trabalho do Autor entre 05 e 07/10/98,
deverá o reclamado pagar Autor esses dias, de forma simples (f. 114), já que o
Autor encontrava-se abrangido pelo atestado médico e recebeu salário de 
outubro/98 sem desconto dos dias relativos ao documento de f. 104.

Negado, por
outro lado, o pagamento pelo trabalho alegado entre os dias 15 e 25/10/98, se o
Autor não fez prova de prestação de serviço nesses dias.

Também negado
o pedido dos dias que teriam sido trabalhado em férias
(alínea “j”, de f. 15), por não ter o Autor feito prova de suas
alegações.

Considerando
as horas extraordinárias (diferenças) deferidas nos períodos anteriores a
27/07/98, devidas as multas das cláusulas 43, de f. 43
e 64, pelo descumprimento das cláusulas 11, de f. 33 e 53.

Negadas as
demais multas pleiteadas, por não ter o reclamado, no período posterior à julho/98, descumprido cláusula de norma coletiva.

O ‘ 61 do art. 477
CLT fala em “parcelas constantes do instrumento de rescisão”,
e não Aparcelas devidas ao empregado@,
ou cousa que o valha.

Negada ao multa do art. 477, CLT, seu reclamada pagou os valores de
f. 143 dentro do decêndio seguinte ao término do contrato.

Pressupostos
de lei, benefícios da justiça gratuita deferidos ao Autor. (Constituição
Federal, art. 51, LXXIV; Lei n1 5.584/70, art. 14, ‘ 11; Lei n1 7.115/83, art.
11, e Lei n1 7.510/86, art. 41)

Na Justiça do
Trabalho a condenação em honorários advocatícios não decorre da simples sucumbência,
devendo a parte estar assistida pelo sindicato da categoria profissional
respectiva e comprovar a percepção de salário igual ou inferior ao dobro do
mínimo legal, ou encontrar-se em situação  econômica que não lhe permita
demandar sem prejuízo do próprio sustento ou o da respectiva família. 
(Lei n1 7.115/83,  art. 11, e  Lei n1 5.584/70, arts.
14 e 16)

Ausentes as hipóteses específicas previstas em lei (Lei n1 5.584/70, arts. 14 e 16, inalterados pelo art. 133 da Constituição
Federal), não há se falar em condenação em honorários advocatícios.

O art. 133 da
Constituição concedeu apenas natureza publicista
às  atividades privadas do causídico, permanecendo inalterado o art. 791
Consolidado, que concede o jus postulandi às
partes.

O legislador constituinte
apenas ratificou e elegeu à categoria de norma
constitucional preceito jurídico já contido no art. 68, da Lei n1 4.215/63, com
o qual o art. 791 Consolidado sempre conviveu harmoniosamente.

Acerca do
tema, o C. TST assim já se manifestou, em r. acórdão
em que fora Relator o Min. Fernando Américo Veiga Damasceno, tendo sido
produzida a seguin­te ementa:

“Analisando
o artigo 133 da Constituição Federal à luz do brocardo latino lex posterior generalis
non derogat legi priori special tem‑se
que o dispositivo constitucional não teve o condão de derrogar o jus postulandi na Justiça do Trabalho, continuando em vigor
o art. 791, da CLT.” (TST RR Proc. n1 11.559/90.8. Ac. 20  T. 1.689/90. Decisão:
19.Nov.90. Rel. Min. Fernando Américo Veiga Damasceno)

No mesmo
sentido já se manifestou a C. 20 Turma, da mesma Corte.

Ainda que o
referido dispositivo  Consolidado tivesse sido revogado, o pagamento dos
honorários, tão‑somente pela revogação, não seria devido, vez que o
condeno careceria de  comando legal específico.

O tema
recentemente já foi objeto de uniformização jurisprudencial pelo C. TST.

Tais
disposições restam ainda inalteradas pelo disposto nos arts.
11, I,  e 201, da Lei n1 8.906, de 04.Jun.94.

No mesmo
sentido já se manifestaram a C. 20 Turma e a Subseção II Especializada em Dissídios Individuais,
da mesma Corte.

Honorários
advocatícios, pelo que, indevidos.

Deferido o
pedido de expedição de ofício ao INSS (arts. 43 e 44,
da Lei n1 8.212/91). Negado o pedido quanto aos demais órgãos, à falência de
amparo legal.

A despeito do entendimentos contrários (“A Prova no Processo
…”, M. A. T. Filho), têm aplicação no processo do trabalho os arts. 16 a 18 do CPC,
este com redação dada pela Lei  n1 8.952/94.

Neste processo
especializado tal incidência se dá em razão do “princípio da
lealdade” insculpido no inciso II do art. 14 do mesmo diploma.

O princípio
acima não guarda oposição ao “princípio material de proteção ao hipossuficiente aplicado ao processo”.

O fato de ser hipossuficiente não implica poder deduzir pretensão ou
defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; ou poder alterar a
verdade dos fatos; ou poder provocar incidentes manifestamente infundados, e
demais hipóteses do art. 17 do Código de Processo Civil.

A parte que
processualmente assim vier a agir, fica sujeita às conseqüências do art. 18 do
CPC, à exceção dos honorários, pouco importando seja ela também debilitada
economicamente.

Os pedidos
formulados pelo Autor, todavia, são viáveis, possuem juricidade
e apresentaram‑se despidos de má‑fé.

Arguição de litigância
de má-fé, pelo que, não acolhida.

Quanto ao
pedido de compensação formulado pelo Reclamado, já encontra-se
ele atendido no que é devido quanto às horas extraordinárias, nos termos já
especificados.

Razões e fundamentos
pelos quais julgo PROCEDENTE EM PARTE a presente Ação Trabalhista 
para condenar HSBC SEGUROS (BRASIL) S.A. nas obrigações de dar C 
multas, 131 proporcional, horas extraordinárias, adicional de férias, aviso
prévio, reflexos e férias proporcionais C e de fazer C proceder ao depósito da
multa de 40% do FGTS,  emitir as guias para saque do FGTS, e expedir o
Comunicado de Dispensa para habilitação no seguro-desemprego C para com ELIELSON
LOURENÇO DO NASCIMENTO, tudo nos termos da fundamentação retro, que
doravante passam a fazer parte integrante deste dispositivo, bem como concedo
ao Autor os benefícios da justiça gratuita.

Liquidação por
cálculos. Atualizações, juros, recolhimentos tributários e contribuições
previdenciárias, como de lei, sendo que, em relação a estas, e sobre as
parcelas de natureza salariais objeto do condeno, o Reclamado, tão logo o
trânsito em julgado, deverá proceder ao recolhimento do percentual previsto no
art. 22, da Lei n1 8.212/91, observado-se o seu devido
enquadramento, aplicando-se ao Autor o limite do art. 20, da mesma lei, devendo
a liquidação abranger também o cálculo das contribuições previdenciárias
devidas, cotas do empregado e do empregador. (art. 879, ‘ 11-A, da CLT; art.
46, da Lei n1 8.541, de 23.Dez.92, e Provimento n1
01/96, da CGJT)

O recolhimento
das contribuições previdenciárias devidas será comprovado nos autos.

Custas a serem
arcadas pelo Reclamado, e recolhidas aos cofres da União, no importe de R$190,00, calculadas sobre R$9.500,00, valor arbitrado à
condenação.

Intimem-se as
partes, por seus procuradores, podendo a intimação ser efetuada inclusive em
Secretaria.

Brasília, 09
de outubro de 2001, às 15h40.

TRT-10 Região,
2001-NbDB!

 

Notas

VILLAHERMOSA,
Alfonso. Privacidad Laboral
[on line] [citado 03 de
junho de 2002] Disponível na Internet em <www.alfa-redi.org>

http://www.trt10.gov.br/publicacoes/sentencas/2000/1300061309102001601.html

]EMENTA:

ASe a prova testemunhal é contraditória, umas testemunhas
afirmando a existência de determinados acontecimentos e outras negando, não tendo o juízo da instrução condições de aferir
quem estaria dizendo a verdade, tem‑se como não provado o fato que
geraria o direito pretendido. A matéria deve ser decidida contra quem tinha o
ônus probatório, na forma preceituada no art. 818, da CLT.@ 
(TRT 100 R. RO. n1 2.259/98. Ac. 10 T. Rel. Juiz Fernando
A. V. Damasceno. Votação: unânime. Decisão: 29.Set.98)

[2]EMENTAS:

“PROVA ORAL. AFERIÇÃO.  A
prova oral C depoimento das testemunhas e das partes C não pode ser aferida com excessivo rigor. Pequenas imprecisões são
admitidas, desde que a sua essência se harmonize com as demais provas produzidas.
A convicção do Juiz é formada pelo conjunto probatório e não com base apenas em
prova isolada, que merece da parte a quem aproveita, acentuada
valoração.”  (TRT 100 R. RO n1 8.412/92. Ac. 30 T. n1 1.568/93.
Decisão: 13.Dez.93. Rel. Juiz Paulo Mascarenhas Borges. DJU de 11.Fev.94, p.
01122)

 “HORAS EXTRAS. O valor dos
depoimentos das testemunhas deve ser aquilatado segundo o conjunto ofertado,
desconsiderando-se pequenas divergências, que o decurso do tempo, entre as
datas dos fatos e aquela da audiência, autoriza C tanto sobressai, inclusive,
como indicio de verossimilhança. Provada a ocorrência de labor em sobretempo, correto o deferimento de horas
extras.”  (TRT 100 R. RO n1 5.792/92. Ac.
10 T. n1 133/93. Rel. Juiz Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira)