Cônjuges e sócios

Resumo: A mitigação da autonomia da vontade do particular pelo Estado através de regras positivadas contraria os princípios constitucionais da livre iniciativa e em alguns casos o princípio da eficiência, como o caso da restrição de formação societária por cidadãos casados que tenham optado pelo regime da comunhão total de bens ou tenham sido compelidos a adotar o regime da separação obrigatória; regra que não apenas agride o direito de livremente dispor dos bens particulares que compõe a propriedade de cada um como também impõe ao Estado um dever de fiscalizar atos de estrito interesse privado gerando como consequência uma redução da atividade econômica empresarial. Tal situação exige uma releitura da legislação societária à luz da Constituição visando permitir sua aplicação de forma mais ajustada aos interesses socioeconômicos constitucionais.

Palavras-chave: sociedade; cônjuges; autonomia da vontade

Abstract: Mitigation of freedom of choice of the particular state through positivadas rules contrary to the constitutional principles of free enterprise and in some cases the principle of efficiency, as the case of the restriction of corporate training by married people who have opted for the scheme of the full communion of goods or have been compelled to adopt the system of mandatory separation; rule that not only harms the right to freely dispose of private property that comprises the property of each but also imposes a duty on the State to supervise acts strictly private interest generated resulted in a reduction of corporate economic activity. This situation requires a reinterpretation of corporate law in the light of the Constitution in order to enable their most interests adjusted to socioeconomic constitutional application form.

Keywords: society; spouses; freedom of choice

Sumário: Introdução. 1. Da sociedade. 2. Da sociedade entre cônjuges. 2.1. Da separação obrigatória de bens. 2.2. Da comunhão universal de bens. 3. Releitura do artigo 977 do código civil de 2002. 3.1. Alternativas ao excessivo intervencionismo estatal. 4. Alusão à regulação eficiente. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente ensaio tem por proposta discutir a partir das proposições doutrinárias e jurisprudenciais o parco limite que o legislador concedeu aos cônjuges para celebrarem contrato de sociedade; a regra imposta pelo artigo 977 do Código Civil de 2002 apesar de não possuir dispositivo semelhante no Código Civil de 1916 apresenta-se arraigada no conservadorismo comum às relações socioeconômicas daquele período histórico, contrariando princípios constitucionais basilares do desenvolvimento socioeconômico.

Ao analisar o referido artigo o questionamento é imediato: por que não autorizar a constituição de sociedades entre cônjuges que tenham contraído matrimônio adotando o regime da comunhão obrigatória de bens ou tenham sido compelidos por sua condição peculiar, ao regime da separação obrigatória de bens? Por que tais cidadãos não podem contrair sociedade entre si ou com terceiros ou mesmo ingressar em sociedades pré-existentes em razão de um detalhe atinente à sociedade conjugal da qual fazem parte?

Hipoteticamente o legislador preocupou-se em evitar que a constituição de sociedades entre estas pessoas ou com estas pessoas ocasionasse confusão patrimonial; contudo, não se vislumbra no dispositivo em tela instrumento eficaz no impedimento de eventual fraude, havendo outros meios de cometê-las, se o objetivo for este, bem como outras formas de compeli-las, que não seja a mitigação da manifestação livre de vontade e a redução das formas legais de instrumentalizar formalmente empreendimentos econômicos.

A análise do tema derivado do texto legal se dará a partir de proposituras doutrinárias, consideradas à luz da jurisprudência contemporânea sustentando expectativa de, ao final, poder contribuir para uma interpretação mais eficiente da regra em tela e consequentemente fomentar o estudo sobre as formas de a constituição legal de sociedades e, por conseguinte aprimorar o estudo sobre o empreendedorismo, considerado como instrumento imprescindível ao desenvolvimento econômico da nação.

1. Da sociedade

A legislação ao definir a sociedade no artigo 981 do Código Civil de 2002 aproximou-se do sentido etimológico da expressão que a reporta ao conjunto de pessoas que vivem por período determinado sob os auspícios de regras comuns a todos os que almejam compô-la e dela participar, aceitando a partilha dos resultados de forma proporcional a sua contribuição.

Até então não há regras positivadas regulando as sociedades sob o prisma da unipessoalidade, salvo em caráter excepcional e peremptório; inobstante o que se possa falar sobre as empresas individuais de responsabilidade limitada, estas tem natureza jurídica de pessoas jurídicas, não se confundindo com sociedades.[1]

Destarte não se deve aceitar de imediato e isoladamente assertivas segundo as quais as sociedades se resumem às “pessoas jurídicas de direito privado”[2]; são em verdade algo diferente, quiçá maior e anterior ao resultado do registro de documentos em cartórios, devendo o artigo 44, inciso II do Código Civil de 2002 ser interpretado no contexto das legislações e interpretações pertinentes, para que não se extraia dele verdades incompletas.

Sociedades são frutos da junção de vontades, o simples encontro de interesses comuns a duas ou mais pessoas que optam por proceder de determinada forma e contribuir  para determinado fim, suas característica simples ou empresarial varia de acordo com o objeto social designado pelos sócios.

Assim, será empresária àquela estruturada de forma empresarial, destinada a desenvolver atividades nos moldes descritos no artigo 966 do Código Civil de 2002 sendo simples àquela sucedânea da sociedade civil, estando autorizada a desenvolver atividade econômica, como é comum aos atos da vida civil, mas seu objeto não se propõe a proporcionar lucro aos sócios que nesta última não se equiparam a investidores financeiros.

O que se defende é que esse encontro de vontades instituidor da sociedade seja limitado apenas à licitude do objeto ao qual se propõem os sócios, à capacidade das partes e consequente legitimidade das mesmas para manifestar vontade na celebração do ato constitutivo, devendo este obedecer à forma legal; devendo o legislador cuidar para que a forma legal não restrinja a autonomia das vontades dos sócios, permitindo que se mantenham focadas na realização de empreendimentos plausíveis e economicamente viáveis.

2. Da sociedade entre cônjuges

O Código Civil de 2002, no artigo 977[3], autoriza a intervenção estatal de forma limitadora à autonomia das vontades impedindo a formação societária entre cônjuges e entre estes e terceiros, quando o matrimônio tiver sido contraído adotando os regimes de bens de separação obrigatória de bens ou comunhão parcial de bens.

O referido dispositivo legal encontra amparo na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal[4], contudo, não se vê como uma inovação comemorável como assinala a jurisprudência[5]; autorizar que cônjuges contratem sociedades empresariais, ou mesmo simples, já não corresponde bem como inovação desde o Estatuto da Mulher Casada[6], recepcionado pela Constituição Federal de 1988 que teria pacificado de forma liberal a questão se não fosse o conservadorismo arraigado no Código Civil de 2002, oriundo das características temporais da década de 1970, quando se idealizou o anteprojeto.

Acredita-se na importância de rever o texto da lei ante as idiossincrasias atuais derivadas do texto constitucional, para tanto se faz imprescindível considerar as peculiaridades de cada um dos regimes de bens envolvidos na questão.

2.1. Da separação obrigatória de bens

O regime de bens que obriga a separação de bens dos nubentes está regulado pelo artigo 1.641 do Código Civil de 2002, divido em três incisos onde o primeiro reporta-se ao casamento celebrado com inobservância às causas suspensivas do matrimonio. Neste caso, opta-se por não tecer críticas à redação legal em consideração ao intuito de proteger os interesses patrimoniais de terceiros de boa-fé.

O mesmo se pode dizer em relação ao terceiro inciso do mesmo artigo que se propõe a proteger aqueles que não possuem, mesmo que temporariamente, discernimento razoável para manifestar vontade de forma plena, assumindo os riscos e arcando com as consequências de seus atos.

Contudo o inciso II do referido artigo, alterado pela Lei nº 12.344, de 9 de dezembro de 2010, a despeito da assertiva doutrinária, no sentido de que o propósito do legislador é “obstar a realização de casamento exclusivamente por interesse econômico”[7], acredita-se que, em verdade, o legislador mais uma vez mitigou a autonomia da vontade, padronizando uma situação sem considerar as possíveis variáveis, determinando uma regra como se todos os maiores de 70 (setenta) anos pudessem ser nivelados como se estivessem em situação de precariedade mental e/ou emocional, passíveis de serem vilipendiados em seus direitos patrimoniais por oportunistas, estando constantemente carentes de proteção estatal sobre seus bens.

A regra em questão não apenas impõe uma tutela excessiva às ações de quem talvez não tenha perdido a capacidade de manifestar sua vontade de forma racional, apresentando notório distanciamento entre fato, valor e norma; também se desconsidera incontáveis e variadas alternativas de lesionar o direito do suposto incapaz que não através do matrimonio, bem como reduz a importância das medidas protetivas de negócios jurídicos praticados a expensas da má-fé, como ações anulatórias e paulianas, passiveis de serem fundadas na teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua versão invertida.

Neste sentido, Fábio Ulhoa Coelho[8] defende a inconstitucionalidade da lei impeditiva de livre decisão quanto ao regime de bens, afirmando tratar-se “de uma velharia, que remanesce dos tempos em que se estranhava o casamento com essa idade”, embasando seus argumentos na necessária defesa a integridade do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

2.2. Da comunhão universal de bens

Neste regime de bens o legislador permite a união patrimonial quase total, sendo excepcionados os bens doados ou herdados, gravados com cláusula de incomunicabilidade tal como os sub-rogados em seu lugar, os bens gravados de fideicomisso, os que compõem direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva, as dívidas anteriores ao matrimonio, salvo se representarem despesas com seus aprestos ou reverterem em proveito comum do casal, as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade, os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge e as pensões, e outras formas de renda equiparáveis.

A intenção é constituir um patrimônio comum, administrável pelo casal, a exceção do que a lei mantém sob os auspícios de cada um dos cônjuges, na forma do artigo 1.668 do Código Civil de 2002.

3. Releitura do artigo 977 do Código Civil de 2002

A doutrina[9] afirma se tratar de discussão superada a formação societária entre cônjuges, considerando as determinações da Lei nº 4.121, de 21 de agosto de 1962 e do artigo 1.642 do Código Civil de 2002 lidos à luz do artigo 226, §5º, CRFB/88.

São aceitos os argumentos pertinentes aos cônjuges que elegeram como regime de bens o da comunhão parcial, o da separação consensual ou o da participação final nos aquestos, onde estariam autorizados a contratar sociedades entre si ou com terceiros, a jurisprudência[10] acertadamente corrobora para que os cônjuges tenham legitimidade para unir bens que compõe seus patrimônios individuais por empreendimentos diferentes do casamento.

Mas a legislação empresarial clama por atenção ao não autorizar a criação de sociedades entre cônjuges que tenham optado por adotar o regime da comunhão total ou foram compelidos ao regime da separação obrigatória, seja esta sociedade constituída entre si ou com terceiros estranhos à sociedade conjugal.

O legislador de 2002 provavelmente determinou regra excessivamente intervencionista, enfraquecedora da autonomia da vontade, lesiva à livre iniciativa e às funções sociais da propriedade e do contrato, quiçá, até mesmo da função social da empresa; inobstante aparente aceitação doutrinária[11], com a pretensão de evitar confusão patrimonial eventualmente surgida a partir da celebração de contratos matrimoniais e de sociedades por pessoas impossibilitadas de transferir seus bens por declarações de vontade anterior a formação societária, seja sociedade simples ou empresária.

A questão que se propõe não paira sobre a situação da mulher casada, entendendo-se como pacífico o fato de que “a mulher casada, no sistema jurídico vigente, é plenamente capaz, assumindo a condição de colaboradora do marido em igualdade de condições, podendo, por via de conseqüência, praticar profissão lucrativa”[12], a questão paira sobre a inaceitável e excessiva limitação dos agentes econômicos que se encontrem nas condições descritas no artigo 977 do Código Civil de 2002 em contratar sociedades.

Por que limitar a formação de sociedades contratuais apenas aos que contraíram matrimônio sob o regime de bens da separação consensual, comunhão parcial ou na participação final nos aquestos?

Se a intenção do legislador era impedir confusão patrimonial, proibindo que se unisse por outro contrato de sociedade (simples ou empresária) celebrado entre os cônjuges aquilo que já havia sido unido pelo contrato de matrimônio[13]; ou que estes dispusessem de partes incomunicáveis do patrimônio comum para constituir outra sociedade com terceiros; acabou por impor excessiva limitação aos bens pessoais dos cônjuges que constituem, por lei, a parte negociável, mesmo no regime da comunhão total de bens (artigo 1.668 do Código Civil de 2002).

Quanto à impossibilidade de formação societária pelos cônjuges que contraíram matrimônio sob as regras do regime de separação obrigatória de bens resta translucida a intenção do legislador em tentar impedir que os cônjuges unissem seus bens de forma transversa com a celebração de outra sociedade estranha ao matrimônio, o que representaria burla ao artigo 1.641 do Código Civil de 2002, em especial ao criticável inciso II.

Contudo, a referida regra se estende de forma excessivamente rigorosa, impedindo a possibilidade de composição societária com terceiros, estranhos ao matrimonio, o que a torna deserta de quaisquer justificativas plausíveis, resumindo-se a mera determinação legal.

3.1. Alternativas ao excessivo intervencionismo estatal

A intervenção estatal limitativa da autonomia da vontade em contratar com terceiros poderia ser contornada pela regra expressa no artigo 1.639, §2º do Código Civil de 2002.

Contudo a alteração do regime de bens só contribuiria para fins de reverter à proibição de contratação de sociedade entre cônjuges ou entre um deles e terceiros no caso do casamento celebrado com base no regime de comunhão total de bens, onde o regime de bens decorreu de escolha do marido e da mulher.

Tendo o casamento sido celebrado sobre o regime de separação obrigatória, não poderia o poder judiciário autorizar a alteração do regime, pois quaisquer razões apresentadas não permitiriam ao magistrado vincular positivamente sua decisão, não podendo esta ser vista como meramente discricionária; nesta situação, caberia aos cônjuges medirem a intensidade dos seus interesses, pois a alternativa seria o divórcio consensual.

4. Alusão à regulação eficiente

É preciso perquirir formas legais de incentivar a eficiência de empreendimentos constituídos a partir da formação societária que não mitiguem a livre iniciativa, reconhecida como fundamento do Estado democrático de direito e princípio da ordem econômica.

Não se pretende apoiar que a regulação corrobore com a instituição de instrumentos societários dispostos a falsear a realidade dos fatos, tal como não se critica a intenção do legislador de evitar a confusão patrimonial ou a burla às características peculiares de determinado regime de bens destinado aos nubentes.

Contudo, razoável seria a alteração da regra, impedindo o cidadão de constituir sociedade ou dela passar a fazer parte, seja simples ou empresária, institucional ou contratual, se para tanto pudesse destinar bens para a formação ou acréscimo do capital social que fossem desembaraçados e de sua livre e autônoma propriedade, a despeito de qual seja o regime matrimonial ao qual se submeteu ao celebrar o contrato de casamento.

No que tange aos regimes de bens destinados aos nubentes, muito embora não seja a intenção deste ensaio tratar desta questão, faz-se registrar em respeito ao teor acadêmico deste, que, é no mínimo ultrapassada a intenção do legislador de impor regras sobre como os particulares devem dispor sobre seus bens, seja no contrato de casamento seja no contrato de outra sociedade simples ou empresária.

A família, enquanto instituição representa instituto jurídico de importância superior ao contrato de casamento e, há muito, não se resume ou varia apenas da união de um homem e uma mulher, sendo para o Estado cada vez mais complexo a definição desta instituição, dado às inúmeras variáveis que incidem sobre o tema.

Assim, deveria o Estado se ater a regular apenas formas de formação e transmissão de patrimônio, evitando que agentes de boa-fé sofram lesões em sua esfera de interesses e direitos pela ação negativa de outrem com quem se contraia matrimonio ou componha estrutura societária análoga, embasadas ou não em regras positivadas.

Melhor seria, uma vez reconhecendo o casamento como sociedade simples, que os nubentes tivessem alternativa de compor o regime de bens de forma personalizada, da mesma forma que o fazem os sócios em sociedades contratuais ou institucionais, amparados pela legislação societária, declarando a porcentagem e a espécie de bens com que pretendem e/ou podem contribuir para a composição do patrimônio do casal, inobstante existência de casamento formalmente constituído, união estável ou relação societária análoga.

Sendo inegável o caráter societário do casamento, não devem prosperar razões para que o casal, enquanto sócios, a despeito de qualquer envolvimento emocional, não possam declarar livremente sobre a forma, a quantidade e o prazo pelo qual irão dispor do patrimônio constituído ou ampliado a partir de sua união uma espécie de capital social matrimonial; isso não apenas tornaria mais objetivas as relações patrimoniais que envolvem o matrimônio e situações análogas como poderia dinamizar as tratativas correlatas à dissolução da sociedade conjugal ou análoga quando esta fosse a opção dos cônjuges/sócios.

Poder-se-ia inclusive se pensar em autorizar o casal a discorrer e contratar desde o início sobre como irão partilhar os bens que compõe o patrimônio constituído em razão da união societária matrimonial ou análoga em caso de eventual dissolução desta.

Conclusão

 Considerando o fato de que o Código Civil de 2002 decorre do anteprojeto datado de 1975 não se deveriam adjetivar as regras por ele impostas como inovadoras, seja da natureza que forem; muitas delas estão em descompasso com o Princípio da Eficiência, carentes de revisão pragmática que permita o melhor desenvolvimento das ações próprias da vida civil, a exemplo do artigo 977, objeto de nossa análise.

Negligenciar a celebração de contrato de sociedade à pessoas que optaram por se casar e elegeram determinado regime de bens, ou à outras a quem sequer foi autorizado a escolha de como dispor do seu patrimônio representa uma intervenção por demais contundente por parte do Estado à privacidade do cidadão.

Tal regra não agride apenas autonomia da vontade individual, mas mitiga o desenvolvimento econômico almejado pela Carta Constitucional, necessário à prosperidade social, além de inflar o Estado com obrigações que são de menor (ou nenhum) interesse social.