Constituição de penhor sobre ações para financiamento de projetos na área de energia elétrica

Resumo: Trata-se de artigo que busca analisar determinadas questões jurídicas relacionadas a investimentos, por parte de concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, no mercado de capitais. O foco deste artigo é a preocupação com a solvabilidade e o grau de endividamento que uma concessionária de serviço público de energia elétrica pode alcançar com determinadas operações. Busca-se investigar até que ponto a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, na qualidade de ente regulador do mercado de energia elétrica, deve ou pode intervir a fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão e a continuidade da prestação do serviço público.

Palavras-chave: Energia elétrica, garantias, ANEEL, Lei 8.987/95. Penhor. Ações.

Abstract: This article seeks to analyze certain legal issues related to investments by utilities of electricity, in the capital market. The focus of this article is concerned with solvency and indebtedness that a public utility electricity can achieve with certain transactions. We seek to investigate to what extent the National Electric Energy Agency – ANEEL, as the regulator of the electricity market, should or could intervene to preserve the economic and financial balance of the concession and continuity of public service delivery.

Keywords:  Eletric energy, ANEEL, Law 8.987/95.

Sumário: Introdução. 1. Do papel da ANEEL e do foco de sua atuação. 2. Do penhor de ações. Conclusão. Referências.

Introdução

Os financiadores de grandes empreendimentos da área de energia elétrica têm exigido diversas espécies de garantia para liberação de recursos, com destaque para as seguintes modalidades: a) penhor da totalidade das ações; b) penhor sobre os direitos emergentes da concessão; e c) penhor dos direitos creditórios.

Um concessionário, antes de ser um delegatário do Poder Público que presta um determinado serviço público sob a garantia contratual de um equilíbrio econômico e financeiro, é uma pessoa jurídica que foi criada para explorar uma determinada atividade econômica. A concessão de serviço público constitui uma modalidade negocial de descentralização da prestação de serviços públicos moldada para ser desempenhada por quem exerce atividade tipicamente empresarial, já que o concessionário exerce seu mister, por sua conta e risco, visando à obtenção de lucro. Por óbvio, a liberdade do empreendedor na persecução de seu objetivo econômico aqui não é comparável a que se verifica no ambiente de livre mercado, uma vez que ele não tem plena disponibilidade sobre as decisões relativas ao preço cobrado pelo seu serviço, nem sobre outros aspectos da empresa, que são objeto de regulação pelo Poder Público.

No presente artigo, será analisada a hipótese que ocorre nos casos em que uma concessionária de serviço público decide empenhar ações que detém no capital social de uma determinada Sociedade de Propósito Específico (SPE) em atendimento às exigências formuladas pelos bancos financiadores para liberação de financiamentos. Como usualmente ocorre em operações de tal natureza, esses bancos exigem, como condição à concessão do financiamento, que sejam prestadas garantias pela companhia (SPE) e por seus acionistas, compreendendo, entre outras, o penhor de ações de sua emissão.

1. Do papel da ANEEL e do foco de sua atuação

Sem dúvidas, o foco de uma Agência que regula os serviços ligados à energia elétrica deve ser com a qualidade da prestação dos serviços delegados.

Dessa forma, o ponto fulcral que deve ser enfrentado é se o poder fiscalizatório atribuído à ANEEL alcançaria, inclusive, determinadas operações financeiras que são executadas por concessionárias no mercado de capitais. Expliquemos.

Da redação dos artigos 29 e 30, ambos da Lei nº 8.987/95, percebe-se que o poder concedente, que no caso é a própria ANEEL por força de delegação normativa, é dotado de amplo poder fiscalizatório. Afinal, o poder concedente pode ter acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. Segundo Marçal Justen Filho, o poder de acesso às informações e dependências do concessionário não fica condicionado a motivo específico. Isto é, o poder concedente não precisa apresentar a concreta existência ou mesmo a suspeita de irregularidade ou falha na prestação do serviço, já que a função fiscalizatória é permanente , pois serve para reprimir defeitos e desvios, e também para prevenir sua ocorrência.

Por outro lado, o próprio Marçal Justen Filho[1] nos adverte quanto aos limites existentes à fiscalização por parte do poder concedente. Segundo o renomado doutrinador, é necessário diferenciar duas categorias de informações e documentos. De um lado, estão os relacionados com a prestação do serviço público, enquanto que de outro são os pertinentes à estruturação interna do concessionário. Assim, tudo que estiver relacionado à função pública exercida pelo delegatário se sujeita a um regime jurídico de direito público e, portanto, o concessionário não poderá negar-se a exibir tais documentos ao poder concedente e nem mesmo a terceiros.

A documentação e as informações de caráter privado, ou seja, que não se relacionam ao desempenho da função pública pelo concessionário, permanecem subordinadas ao regime do direito privado. Essa solução, segundo Marçal Justen Filho, decorre da natureza dúplice da situação jurídica da concessionária. Isto é, a concessionária sujeita-se a um regime de direito público nos aspectos de sua atuação que caracterizam prestação de serviços públicos, e também a um regime privado enquanto considerada como uma unidade empresarial privada. Dessa forma, um eventual litígio entre os sócios de uma concessionária, por exemplo, resolve-se pelas regras do direito societário, sem interferência do regime próprio das concessões ou do poder concedente.

Em decorrência do exposto, em princípio não existem mecanismos legais ou regulatórios que poderiam evitar a especulação financeira por parte de concessionários de serviços públicos. Tal fato, no entanto, não deve ser visto como um obstáculo que impeça a adoção de alguma medida fiscalizatória por parte da ANEEL na hipótese de houver indícios razoáveis de que a concessão em si ou os bens vinculados a ela correm em risco.

2. Do penhor sobre ações

O penhor é o direito real de garantia no qual o credor obtêm a posse direta e imediata de um bem, de natureza móvel, que lhe foi transferido por devedor ou terceiro em seu favor, com o objetivo de garantir o cumprimento de obrigação principal. Via de regra, o penhor é um contrato acessório, pois pressupõe uma obrigação principal a qual visa garantir. No antigo Código Civil de 1916 o penhor de título de crédito era conhecido como “caução”, muito embora este termo seja sinônimo de garantia e funcione como gênero de que são espécies o aval, a fiança (garantias pessoais ou fidejussórias), o penhor, a hipoteca, e a alienação fiduciária em garantia (cauções ou garantias reais)”.

Segundo o artigo 1.451, do atual Código Civil/2002, podem ser objeto de penhor os direitos suscetíveis de cessão sobre coisas móveis. Assim, Caio Mário salienta que “o penhor ou caução de direitos e títulos de crédito compreende: os títulos nominativos de dívida pública, ainda que não entregues ao credor, desde que registrados; os títulos de crédito pessoal, qualquer que seja a sua natureza; as ações de sociedades anônimas; os créditos garantidos por hipoteca ou penhor, na forma da legislação especial; o “warrant” emitido por companhia de Armazéns Gerais, os conhecimentos de embarque de mercadorias transportadas por terra, mar ou ar; quaisquer documentos representativos de um direito de crédito, desde que passíveis de cessão”.

O penhor incidente sobre ações de uma sociedade anônima respeita o disposto no art. 39 da Lei nº 6.404/76, que assim prevê:

“Art. 39. O penhor ou caução de ações se constitui pela averbação do respectivo instrumento no livro de Registro de Ações Nominativas.

§ 1º O penhor da ação escritural se constitui pela averbação do respectivo instrumento nos livros da instituição financeira, a qual será anotada no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista.

§ 2º Em qualquer caso, a companhia, ou a instituição financeira, tem o direito de exigir, para seu arquivo, um exemplar do instrumento de penhor.”

De acordo com a doutrina, o penhor sobre a ação não transfere ao credor pignoratício o direito de voto, nem o de receber dividendos e demais vantagens patrimoniais ou pessoais decorrentes da qualidade de sócio. Presume-se que tais prerrogativas serão exercidas pelo devedor, titular da ação empenhada. Ou seja, a mera constituição do penhor não causa qualquer alteração imediata na propriedade das ações. No entanto, o exercício de um ou mais direitos pode ser convencionalmente transferido ao credor pignoratício (art. 113). Em se tratando do direito ao voto, em regra, este pertence ao titular da ação, até porque o voto inspira-se no interesse social e, portanto, deve ser essencial a qualidade de acionista.

O art. 113 da Lei 6.404/76 expressamente prevê que o penhor de ação não impede o acionista de exercer seu direito de voto. Porém, nada impede que seja acordado que o acionista não pode votar sem o consentimento do credor pignoratício, no que se refere a certos assuntos.

Com isso, busca-se proteger os interesses do credor pignoratício contra atos do devedor que possam embaraçar o pagamento da dívida. Por último, o penhor de ações extingue-se pelo pagamento da dívida em questão, acarretando na produção de termo declaratório de quitação pelo credor satisfeito para, com isso, ser ele averbado nos livros e lançamentos próprios de ambas as ações nominativas registradas e escriturais.

Feitos os esclarecimentos acerca do instituto do penhor, a resposta quanto à possibilidade de dispensa de necessidade de anuência por parte da ANEEL para operações de tal natureza deve passar, necessariamente, pela definição quanto à natureza jurídica que pode ser atribuída às ações que uma determinada concessionária titulariza no capital social de uma determinada SPE. A pergunta a ser respondida é a seguinte: essas ações seriam a) bens vinculados à prestação do serviço, b) bens da concessionária ou c) direitos emergentes da concessão?

É sabido que o artigo 28, da Lei nº 8.987/95, permite que os direitos emergentes da concessão sejam dados em garantia pelas concessionárias em contratos de financiamento, respeitado o limite que não comprometa a operacionalização e continuidade da prestação do serviço. Seria, no entanto, o caso de se perguntar: em que consistem os “direitos emergentes da concessão? Na linha do que sustenta a doutrina, tais direitos seriam “as receitas econômicas que o concessionário poderá auferir em virtude da concessão.”[2]

Nessa linha, é crucial ter em mente as cautelas que devem ser observadas pela ANEEL no tocante ao oferecimento, em garantia, dos direitos emergentes da concessão e também dos ativos vinculados à prestação do serviço público. Isto porque uma concessionária de serviço público pode oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, desde que respeitado o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço público, haja vista o disposto nos artigos 28, da Lei nº 8987/95, e 1º, da Lei 10.604/2002, in verbis:

“Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.

Art. 1º As concessionárias e permissionárias de serviço público de energia elétrica somente poderão oferecer os direitos emergentes e qualquer outro ativo vinculado à prestação de serviço público, em garantia de empréstimo, financiamento ou qualquer outra operação vinculada ao objeto da respectiva concessão.”

Já os bens do concessionário afetados diretamente à prestação do serviço se submetem a um regime diferenciado, razão pela qual não podem ser alienados, penhorados ou destinados a finalidades diversas à da concessão. Quanto aos bens considerados essenciais à prestação do serviço público, o concessionário não possui a livre disponibilidade deles, já que estão atrelados a uma finalidade pública, que é a prestação do serviço em caráter contínuo. Por isso, os bens vinculados à prestação do serviço estão completamente sujeitos à disciplina estabelecida pelo titular do serviço, ou seja, o Poder Concedente. Tanto é assim que a Lei n° 8.987/1995, no art. 31, impõe ao concessionário a obrigação de manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão (inciso II) e de zelar pela sua integridade (inciso VII).

Não é por outra razão que segundo o artigo 18, da Lei nº 9.427/96, a ANEEL somente aceitará como bens reversíveis da concessionária aqueles utilizados, exclusiva e permanentemente, para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica. Diante dessas constatações, vislumbram-se peculiaridades que incidem sobre os ativos necessários à prestação do serviço público[3]. Segundo a doutrina de Marçal Justen Filho, torna-se pertinente, inclusive, distinguir os bens úteis dos bens essenciais à satisfação do interesse da coletividade. Explica o mesmo autor que:

“Trata-se da existência de um regime próprio e peculiar, destinado a proteger o conjunto de bens enquanto instrumento de prestação do serviço público. (…). É necessário, então, estabelecer uma diferenciação entre bens úteis e bens necessários à prestação do serviço público. Há alguns que facilitam, mas não são indispensáveis à referida prestação. Outros, por seu turno, são essenciais a tanto. A essencialidade do bem à prestação do serviço produz uma submissão a esse regime jurídico próprio e confundível, dotado de características e peculiaridades próprias. Todos os bens passam a ter um regime próprio de direito público, ainda que se trate de bens de propriedade original do concessionário. A afetação do bem à satisfação da necessidade coletiva impede a aplicação do regime de direito privado comum. Não é possível, por isso, o concessionário invocar seu domínio para dar ao bem o destino que lhe aprouver. Nem poderia pretender usar e fruir do bem como bem entendesse. Portanto e ainda que se configurem bens privados, não é possível cogitar da sua penhorabilidade ou alienabilidade, sem a prévia desafetação – a qual se fará por ato formal do poder concedente”[4]

Ao que nos parece, portanto, as ações que uma concessionária detém no capital social de uma SPE não devem ser enquadradas como ativos vinculados à prestação de serviço público, tampouco direitos emergentes da concessão. Em decorrência de tal constatação, não incidiriam sobre esses bens as mesmas cautelas que devem ser observadas no oferecimento de garantias em se tratando de bens vinculados à concessão e/ou direitos emergentes da concessão. Logo, essas ações são bens privados da concessionária, motivo pelo qual estão sujeitas ao regime de direito puramente privado. A respeito da distinção que existe entre bens privados da concessionária e bens afetos ao serviço público, são de grande valia as lições da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, in verbis:

“Um dos aspectos em que está presente o regime jurídico híbrido é exatamente o pertinente ao patrimônio da empresa. Como empresa privada, ela dispõe de bens particulares, inseridos no conceito do art. 98 do Código Civil; como tais, estão no comércio jurídico de direito privado, podendo ser objeto de qualquer relação jurídica regida pelo direito civil ou comercial, como alienação, locação, usucapião, direitos reais, inclusive os de garantia (penhor, anticrese e hipoteca). Mas, como empresa concessionária de serviço público, ela dispõe de bens que estão vinculados à prestação do serviço, sob pena de paralisação que infringe o princípio da continuidade. Esses bens estão submetidos a regime jurídico de direito público, da mesma forma que os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial, referidos no art. 99 do Código Civil. Eles incluem-se na categoria de bens extra comercium, ainda que a lei não o diga expressamente; trata-se de característica inerente ao princípio da continuidade do serviço público. Como consequência, tais bens estão fora do regime jurídico privado, não podendo ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito civil ou comercial. Aliás, na Lei n° 8.987, existe expressa referência a essa categoria de bens, com o emprego inclusive da expressão ‘bens públicos’. Com efeito, no art. 7°, inclui-se entre os direitos e obrigações dos usuários o de ‘contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços’. Além disso, um dos aspectos concernentes ao regime jurídico público decorre da norma do art. 28 da mesma lei, ao determinar que, ‘nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço’. Fica evidente o intuito do legislador de preservar a afetação pública de uma parcela dos bens da concessionária.”[5] (grifos meus)

Em resumo, constata-se que as ações titularizadas por uma concessionária de serviço público no capital social de determinadas SPE´s não são bens vinculados à concessão, já que não se mostram imprescindíveis para a prestação do serviço público em si. São simplesmente bens móveis de propriedade da concessionária que, por óbvio, não são essenciais à prestação do serviço público titularizado.

Conclusão

Conforme foi visto, não é papel da ANEEL fiscalizar as operações com valores mobiliários e as sociedades anônimas abertas e os agentes que operam no mercado de capitais. Tal fato, no entanto, não impede uma eventual fiscalização, por parte da ANEEL, na hipótese de haver suspeita de que a situação econômico-financeira da concessionária encontra-se em risco.

Participando-se do pressuposto que ações são bens móveis privados da concessionária e não vinculados à concessão do serviço público, não haveria a obrigatoriedade de concessionárias requererem anuência prévia para vender parte dessas ações quando tal operação não implicar transferência de controle. Esta situação, no entanto, não isenta a SPE de, na qualidade de concessionária, requerer a anuência prévia em casos de alteração seu quadro societário. Vale salientar, porém, que a eventual execução da garantia dada (penhor) e consequente transferência do controle acionário da concessionária (SPE controlada por uma concessionária de serviço público) não é automático e deve se precedida de anuência do Poder Concedente. Isto porque os acordos privados celebrados pelos concessionários, ainda que a eles tenha anuído o Poder Concedente não se sobrepõem aos comandos legais. Assim, a aprovação do oferecimento de garantia não gera a obrigação de a ANEEL concordar com eventual transferência de controle acionário decorrente de execução da garantia. Na hipótese, deverão ser obedecidos os preceitos do art. 27 da Lei nº 8.987/95.