Contradições entre o Código Civil e a Lei Uniforme de Genebra

Resumo: O artigo realiza um estudo sobre o conflito normativo referente ao instituto dos títulos de crédito que fora instaurado com a edição do Código Civil de 2002 frente ao Decreto 57.663/66, a Lei Uniforme de Genebra. Em primeira análise pode parecer que tal conflito não exista em virtude do artigo 903 do diploma civilista, o qual manda aplicar suas normas salvo disposição em lei especial. O principal objetivo deste trabalho é destacar a aplicação de certas normas civilistas que garantam a circulação de riquezas, mesmo quando entram em conflito com disposições da Lei Uniforme de Genebra. Assim a circulação rápida e segura de riquezas será garantida nos títulos de crédito, proporcionando assim um benefício para a sociedade e mercado, lugares onde os títulos de crédito sempre estão presentes.

Abstract: The paper makes a study of the conflict concerning the legal institute of the Letters of credit that had been initiated with the publication of the Civil Code of 2002 against the Decree 57.663/66, the Uniform Law of Genebra. At first sight it might seem that such conflict does not exist under Article 903 of the diploma civil life, which sends its rules apply unless otherwise provided by special law. The main objective is to highlight the application of certain standard calendar to ensure the circulation of wealth, even when they conflict with provisions of the Uniform Law of Genebra. So the quick and safe movement of wealth will be guaranteed in letters of credit, thus providing a benefit to society and market places where the letters of credit are always present.

Keywords: Letters de credit, Circulation, Civil Code and Uniform Law of Genebra.

Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico dos Títulos de Crédito. 3. A Lei Uniforme de Genebra e sua introdução no Direito Brasileiro. 4. Conflito normativo entre Lei Uniforme de Genebra e Código Civil. 4.1. Títulos de crédito e circulação de riquezas. 4.2. Divergências entre o Código Civil e a Lei Uniforme de Genebra. 4.2.1 Aplicabilidade da Lei Uniforme de Genebra em face do Código Civil. 4.2.2. Aplicabilidade do Código Civil em face da Lei Uniforme de Genebra. 5. Conclusão. Referências Bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

Sabe-se que o direito é instrumento de pacificação social, assim para atender os reclamos da sociedade deve acompanhar sua evolução, para que isso aconteça de forma efetiva o sistema passa por uma reconstrução de paradigmas do Estado Liberal para o Social, buscando sempre a aplicação de leis e princípios que fomentem um sentido social sobrepujando normas em que o individual seja a tônica. O que se afirma pode ser constatado quando o direito se preocupa em defender institutos como os títulos de crédito preservando suas finalidades, no caso em estudo a circulação de riquezas, procedendo dessa forma assegura o desenvolvimento social e econômico.

Na atualidade pode-se elencar o crédito como grande propulsor da economia e dos mercados, logo a evolução social estaria atrelada a esse instrumento.

“A economia moderna caracteriza-se pela extraordinária velocidade das operações mercantis, tornando necessária uma circulação de riquezas mais rápida que a permitida pela moeda manual, e isso só é possível através do crédito porque viabiliza a imediata mobilização da riqueza produzida.” (ROSA JÚNIOR, 2009, p.04).

Ressaltando que o crédito em sua evolução histórica para dar maior segurança nas transações se materializa em uma cártula surgindo os títulos de crédito

“É essa exigência de certeza e segurança que o título de crédito satisfaz; certeza na existência do direito; segurança na sua realização. É justamente por isso que os direitos declarados nos títulos podem, com freqüência, considerar-se equivalentes aos bens e às riquezas a que se referem, o que permite realizar pela circulação de tais títulos a mobilização da riqueza.” (ASCARELLI, 1999, p.27).

Na legislação pátria têm-se instrumentos de fundamental importância para os títulos de crédito, a Lei Uniforme de Genebra (Decreto 57.663/66) e o Código Civil de 2002, principalmente quando se refere a Letra de Câmbio e Nota Promissória.[1] A Lei Uniforme de Genebra fora recepcionada pelo sistema jurídico nacional em 1966 e o Código Civil brasileiro entra em vigor em 2003, tratando de matéria também existente na lei genebrina.

Logo surge a questão: Qual norma seria aplicável ao instituto, quanto ação por falta de pagamento, endosso, aval dentre outros temas que estariam divergentes entre as normas?

Para solucionar a questão a norma civilista elenca em seu artigo 903: “Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste código.” (CAHALI, 2009, p.333).

Em uma primeira leitura parece que a questão é incontroversa, porém verificando algumas passagens da Lei Uniforme de Genebra fica claro que a utilização da norma civilista melhor alcançaria a principal finalidade histórica e atual dos títulos de crédito, ou seja, a circulação de riquezas, “[…] a vida econômica moderna seria incompreensível sem a densa rede de títulos de crédito, às invenções técnicas teriam faltado meios jurídicos para a adequada realização social, as relações comerciais tomariam necessariamente outro aspecto.” (ASCARELLI, 1999, p.25).

Wille Duarte destaca que possivelmente a norma civil estaria disciplinando os títulos denominados atípicos “as disposições do Código Civil se aplicam aos títulos atípicos ou inominados.” (COSTA, 2008, p.42). Porém o entendimento do autor não reflete as disposições do Código Civil por uma série de fatores: primeiramente, pois a norma civil não destaca de forma explícita ou implícita que os dispositivos do Título VIII seriam aplicados somente a títulos de crédito denominados atípicos; segundo, a redação do artigo 887 também não faz menção a determinados títulos atípicos, muito antes pelo contrário, o artigo enumera uma série de princípios que devem estar presente em todos os títulos de crédito.[2] “O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeitos quando preencha os requisitos da lei.” (CAHALI, 2009, 331).

Terceiro, o próprio Wille em sua obra “Títulos de Crédito” faz comentários utilizando as disposições civis comparadas com a da norma genebrina[3], o acompanha Glaston Mamede e Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior. Subentendendo que o Código Civil de 2002 se aplica a qualquer modalidade de cártula cambial, ressalvando sua aplicação em caso de lei específica.

A principal finalidade do tema em estudo será demonstrar que em alguns casos a norma genebrina deve prevalecer, porém em outros as disposições do Código Civil não poderiam ser desconsideradas mesmo tendo norma dispondo diversamente. Concluindo no sentido que a norma deve garantir a principal finalidade dos títulos de crédito, ou seja, a circulação de riquezas entre os povos, assim tanto a sociedade e mercado serão beneficiados e o direito poderá tornar ainda mais concreta a reconstrução de paradigmas que busca.

2 HISTÓRICO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Desde a antiguidade o homem já sentia necessidade de realizar trocas, inicialmente adquiria certos bens que não tinha como seu pela força. Com o desenvolvimento social, se observa que tal prática não era correta, dessa forma como meio de trocas comerciais surge o escambo uma maneira de ter aquilo que não se produzia. “Os povos se concentraram na produção do que lhes sobrava, sabendo que o excesso poderia ser comercializado e, assim, alcançariam o que não tinham.” (MAMEDE, 2008, p.03).

Porém o escambo não estava atendendo os anseios sociais, pois o sujeito buscava produzir o produto que não tinha, dificultando assim as trocas comerciais. A partir da descoberta dos metais com sua cunhagem e valoração tem-se uma nova fase no comércio, agora a troca de produtos se dá por uma moeda de valor pré-estabelecido. Mas com o desenvolvimento têm-se problemas, pois as pessoas deveriam se deslocar de um centro comercial para o outro portando certos valores, assim estavam sujeitas aos saques perdendo a quantia que transportavam.

“Embora os dias de hoje sejam outros, não era possível também naquela época, o transporte de grande quantidade de dinheiro vivo para efetuar compras em outras cidades ou feiras. O risco era grande, principalmente porque, é de fácil compreensão, naquela época não existiam estradas ou meios de transportes como conhecemos hoje. Não temos dúvidas também que os assaltos ocorriam e com grande frequência, em prejuízo daqueles que queriam adquirir bens para revenda. A situação devia ser gritante, a tal ponto que era preciso tomar alguma providência contra aquela calamidade”. (COSTA, 2008, p.07-08).

Destaca-se não somente este problema dos saques contra os comerciantes, mas também a possibilidade de cada pequeno Estado ter sua moeda própria dificultando assim a negociação comercial.

“Todavia cada cidade podia cunhar sua própria moeda, e essa diversidade de moedas em curso nas cidades italianas constituía-se em obstáculo para o desenvolvimento das atividades comerciais porque os mercadores tinham de transportar a moeda de sua cidade de origem para aquela onde seria feito o negócio, correndo risco de transporte”. (ROSA JÚNIOR, 2009, p.41).

Em virtude de tais fatos o comércio corria grande risco de ficar estagnado, aparecendo a possibilidade do câmbio manual como forma de superar o problema de diversidade de moedas, “realizada pelos cambistas (corretor) procedendo, diante das partes interessadas à troca entre as diversas espécies de moeda.” (ROSA JÚNIOR, 2009, p.41). Entretanto a possibilidade de saques ainda existia, até que surge o crédito, uma forma de se evitar roubos e superar os percalços referentes a diversidade de moedas então existentes. O crédito era a entrega presente dos bens com a promessa de futuro adimplemento, inicialmente o crédito era baseado na confiança, não demonstrando uma segurança social e jurídica que se esperava. Até que passa ser materializado em uma base física denominada cártula, surgindo então os títulos de crédito.

“Em sua origem latina, a palavra títulos traduz-se por inscrição, refere-se, portanto, ao texto que dá identidade, ou adjetivação à coisa, ao fato ou à pessoa. Em latim chartula é o diminutivo de charta (papel que, na antiguidade, era feito da entrecasca do papiro); traduz idéia de pequeno papel no qual se lança um escrito de pouca extensão, características tradicionalmente predominante nos instrumentos de crédito, resumindo operações às informações essenciais para sua representação, com o que se pretende garantir a simplicidade necessária para a confiabilidade do documento no mercado, permitindo a sua circulação”. (MAMEDE, 2008, p.05-07).

Como forma de entender o instituto destaca-se períodos evolutivos dos títulos de crédito, analisados por Fran Martins.

O primeiro período pode ser considerado o italiano, que vai da Idade Média ao último quartel do século XVII, sua importância está ligada às feiras das cidades italianas, às quais os mercadores se dirigiam para compras ou trocas.[4]

O segundo momento histórico é o período francês, das Ordenanças de Comércio, de 1673 até meados do século XIX, neste período os títulos de crédito passam a ser não somente uma forma de troca de moedas ou de segurança no transporte de valores, mas também uma forma de solidificar qualquer negócio entre as partes.

“[…] no Código francês de 1808, passou a significar um instrumento de pagamento, não se atendo, simplesmente, à transferência de dinheiro. Por essa razão, já não era o depósito em mãos do banqueiro que dava origem à letra; qualquer importância que o sacado (pessoa a que era dada a ordem) devia ou poderia dever futuramente ao sacador (credor, pessoa que dava a ordem), proveniente de qualquer transação – fornecimento de mercadorias etc. – possibilitava a emissão de letra.” (MARTINS, 1987, p.40).

No período francês tem-se o aparecimento da cláusula à ordem e assim nasce o endosso, declaração cambiária na qual o beneficiário poderia transferir o título a uma terceira pessoa (mediante a simples assinatura no verso), sendo que este terceiro adquiria todos os direitos advindos do instrumento de crédito, “entretanto a emissão da letra ainda pressupunha um contrato inicial, para existir a letra se tornava necessária a previsão do sacador em mãos do sacado.” (MARTINS, 1987, p.40).

O beneficiário se dirigia inicialmente ao sacado para este declarar sua anuência. Logo, percebe-se que os títulos de crédito passaram a ser instrumentos de pagamento.

Ultimando a parte histórica tem-se o período alemão (início do século XIX). Nesse momento, a grande conquista foi a dispensa da necessidade de o título de crédito (no caso a letra de câmbio) estar ligado a um negócio preliminar que fosse causa de sua emissão.

Percebe-se a importância dos títulos de crédito desde a antiguidade, sendo uma forma de aquecimento do mercado, de dinamizar o comércio, e de circulação de riquezas entre os povos. Por isso o trabalho fará uma análise das normas legais existentes sempre defendendo a aplicação do dispositivo que melhor assegure a secular finalidade dessas cártulas de crédito.

3 A LEI UNIFORME DE GENEBRA E SUA INTRODUÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Como explanado, os títulos de crédito são instrumentos de circulação de riquezas principalmente a partir da cláusula à ordem, a cártula creditória foi tendo evolução constante, ultrapassando fronteiras, sendo objeto de negociação entre vários países. “É evidente que a cambial e os títulos de crédito, em geral, têm uma função economicamente bem relevante: a de permitir a mobilização e a circulação de riquezas.” (ASCARELLI, 1999, p.94).

 Para que dificuldades fossem superadas, principalmente as referentes a segurança de contratação de um lugar para outro, o mercado internacional reclamara uma uniformidade de regras que viessem reger os títulos de crédito no maior número possível de países. “A questão girava em torno dos requisitos de validade dos títulos, principalmente da letra de câmbio, bem assim outras disposições como prazos de prescrições e garantias, que variavam entre os diversos sistemas.” (COSTA, 2008, p.101).

Para concretizar essa vontade várias convenções aconteceram até que o sistema jurídico pátrio adota que fora estabelecido em Genebra recepcionando a Lei Uniforme pelo Decreto 57.663/66, lei sobre a letra de câmbio e a nota promissória.

No entanto, para que se chegasse até a convenção de Genebra, várias outras convenções discutiram a respeito dessa tão almejada uniformização das características e formas dos principais títulos de crédito.

Em 1863 já se tinha uma proposta quando “Asser proferiu voto na National Association for the promotion of Social Sciences, reunida em Gand, sugerindo a convocação de um conferencia internacional para tratar da unificação das normas relativas a inúmeros títulos cambiais.” (COSTA, 2008, p. 102).

Poucos anos após:

“[…] em 1869 o 1º Congresso das Câmaras de Comércio italianas, reunidos em Gênova “acolheu com prazer a proposição de MINGUETE, declarando ser útil e oportuno que o governo tomasse a iniciativa de tratados com os governos estrangeiros para se adotar uma lei cambial universal.” Em 1885 o Congresso Internacional de Direito Comercial, reunido em Antuérpia, Bélgica, Discutiu e aprovou um projeto de lei cambial internacional, projeto esse que foi emendado no Congresso de Bruxelas, reunido nessa cidade em outubro de 1888.” (MARTINS, 1987, p.46).

Porém, é na convenção de Haia que efetivamente começa a discussão sobre adoção de uma lei uniforme “atendendo a uma convocação do governo holandês, feita em 1908, 35 países, através de representações especiais, se reuniram em Haia, em 1910, para a elaboração de uma lei uniforme sobre a letra de câmbio.” (MARTINS, 1987, p.46).

Nessa convenção, o Brasil também participara representado por Rodrigo Otávio, sendo que em 1912 o texto final foi aprovado, criando-se assim um regramento uniforme quanto à letra de câmbio e nota promissória, ressalvando o direito de aqueles participantes alterarem por suas legislações algumas normas gerais.

“Vinte e sete países que participaram das Conferências de Haia assinaram a Convenção sobre o Regulamento Uniforme; entre eles não figuraram, entretanto, a Inglaterra e os Estados Unidos. Cumpre notar que a lei brasileira sobre as letras de câmbio, promulgada em 1908, estava em perfeita harmonia com a doutrina vitoriosa em Haia, o que muito honra a cultura jurídica do país, principalmente os profundos conhecimentos que, sobre o assunto tinha o inspirador de nossa lei, Desembargador José Antônio Saraiva.” (MARTINS, 1987, p.47).

Embora tenha sido feito todo um esforço para que essa uniformização fosse concluída, na prática poucos países adotaram a regra da Convenção de 1912. Até mesmo o Brasil “apesar de ter aprovado a Convenção pelo Decreto nº 3756 de 1919, jamais converteu em lei o texto do Regulamento Uniforme.” (MARTINS, 1987, p.47).

Assim, com intuito de positivar a lei de 1912, foi realizada em Genebra (1930) outra Conferência Internacional, tomando por base o texto da primeira lei. Participaram 31 (trinta e um) Estados, que aprovam uma lei uniforme sobre letra de câmbio e nota promissória, e convencionam sobre conflito de leis e selos.

No final adotaram a Convenção de Genebra: Rússia, Grécia, Brasil, Polônia, França, Suécia, Suíça, Portugal, Japão, Itália, Noruega, Finlândia, Dinamarca, Bélgica, Alemanha e Dantizig.

Contudo, Estados Unidos e Inglaterra não aderiram a esta convenção, salvo a segunda na parte sobre os selos nas letras de câmbio.

“Na letra de câmbio inglesa não constitui requisito essencial a inserção no documento da expressão “letra de câmbio” e uma modalidade especial de causa, a consideration, é requerida para a validade do título. Este só se completa com a sua transferência (delivery). Algumas outras características próprias do sistema jurídico anglo-americano afastam a letra de câmbio do sistema continental”. (MARTINS, 1987, p.49).

Dessa maneira o Brasil se torna signatário de tal convenção adotando suas regras[5] pelo Decreto 57663/66 referente à Lei Uniforme para letra de câmbio e nota promissória, e Decreto 57.595/66 para o cheque[6].

“O governo brasileiro manifestou a sua adesão às convenções de Genebra, por Nota da Legação, em Berna, datada em 26-8-1942, ao Secretário-Geral da Liga das Nações. Posteriormente ao Congresso Nacional, nos termos do artigo 66, inciso I, da Constituição de 1946, aprovou as Convenções através do Decreto Legislativo nº 54, de 8/9/1964. Finalmente as Convenções genebrinas foram promulgadas pelo poder Executivo mediante os seguintes atos: a) Decreto 57.663/66 publicado no DOU de 31/1/1966 retificado no de 2/3/1966 no que concerne às Convenções dobre letra de câmbio e nota promissória tendo entrado em vigor em 18 de março de 1966; b) Decreto nº 57.595, de 7/1/1966 publicado no DOU de 17/1/1966, relativo às Convenções dobre o cheque, que vigorou a partir de 4/3/1966, tendo sido revogado pela lei 7.357de 2/9/1985(DOU de 3/9/85”. (ROSA JÚNIOR, 2009, p. 15).

Todavia, com a edição do Novo Código Civil em 2002, muitas matérias comerciais foram incorporadas por este Código, o qual adota a Teoria Italiana da Empresa, nos moldes dos ensinamentos de Alberto Asquini, sendo que do artigo 887 a 926 existem normas cambiárias.

 Portanto, têm-se no sistema jurídico pátrio, diplomas que regulamentam os títulos de crédito como: Decreto 2044/1908, Decreto 57/663/66 (LUG), Código Civil de 2002, fora as leis específicas sobre certos títulos, como a Lei das Duplicatas e a Lei do Cheque[7].

4 CONFLITO NORMATIVO ENTRE LEI UNIFORME DE GENEBRA E CÓDIGO CIVIL    

É de fácil percepção que os títulos de crédito surgiram para dinamizar o comércio para que a sociedade junto com o mercado fosse beneficiada com uma circulação rápida e segura de riquezas. A partir desse ponto buscar-se-á defender a aplicação da lei que melhor assegure a principal finalidade dos títulos de crédito, bem como destacar a importância doutrinária dada à circulação creditória.

4.1 Títulos de Crédito e Circulação de Riquezas

Com a descoberta dos metais observa-se uma regionalização de valores e grande número de saques aos comerciantes, assim o mercado se retrai, e busca um meio seguro e material para que credor e devedor viessem efetuar negócios evitando assim os problemas atrás mencionados (item 2).

Nesse meio aparece o crédito, porém não era materializado, não coadunava com a segurança social e jurídica que se esperava do instituto[8], assim condensando a relação débito/crédito em uma cártula, surgem os títulos de crédito, ou seja, o crédito materializado em um documento, uma forma de circulação segura de riquezas entre os comércios. “Só depois do aparecimento dos títulos de crédito, isto é, de papéis que estavam incorporados os direitos do credor contra o devedor, foi que o problema da circulação de direitos creditórios começou a marchar para uma solução.” (MARTINS, 1987, p.04).

Percebe-se que os títulos de crédito sempre foram importantes instrumentos para o meio social e consequentemente para o comércio, principalmente quando se permite o endosso, pois o valor pode circular entre várias pessoas, todas se obrigando[9]. “É evidente que a cambial e os títulos de crédito, em geral, têm uma função economicamente bem relevante: a de permitir a mobilização e circulação de riquezas.” (ASCARELLI, 1999, p.94).

João Eunápio Borges destaca: “Os títulos de crédito, geralmente considerados como a mais notável criação do direito comercial moderno, constituem o instrumento mais perfeito e eficaz da mobilização da riqueza e da circulação do crédito.” (BORGES, 1977, p.07).

Na mesma linha de pensamento Luiz Emygdio F. da Rosa Júnior também destaca a relevância dos títulos de crédito e da sua circulabilidade.

“A principal finalidade do título de crédito consiste na sua circulabilidade, permitindo a realização do seu valor mesmo antes do seu vencimento através de operação de desconto, e por isso, o título de crédito nasce para circular e não ficar imóvel entre as partes primitivas. Os títulos de crédito desempenham papel relevante na economia moderna em razão de sua negociabilidade, atuando, por exemplo, no sistema financeiro como intermediário de créditos entre as instituições financeiras e as pessoas naturais e jurídicas, que dele necessitam”. (ROSA JÚNIOR, 2009, p.47).

Dessa maneira se verifica a importância que os títulos de crédito têm para a sociedade, desde a antiguidade, mesmo assim em algumas situações essa finalidade precípua não é observada. Como exemplo do afirmado (embora não faça parte do cerne da discussão), coloca-se a vinculação de títulos de crédito a contratos, principalmente contratos bancários, tendo inclusive julgados de Tribunais Superiores que entendem a não exigibilidade e não autonomia de uma nota promissória por estar vinculada a contrato bancário em razão da iliquidez do segundo que se transfere a ela[10].

Todavia adotar o posicionamento de utilizar como garantia certos títulos de crédito, é negar todo o desenvolvimento do instituto, na seara legal e principiológica, é atuar de forma negativa no comércio inviabilizando a injeção de recursos no mercado, pois engessa um instrumento circulante, “a utilização da nota promissória ou de qualquer título de crédito para garantir uma operação econômica é desnaturar a sua função, que é a transferência do crédito e possibilitar a sua circulação.” (MAGALHÃES, 2008, p.241).

Assim deve-se defender não apenas frente a julgamentos dos Tribunais a proteção à circulabilidade dos títulos de crédito, mas também quando se analisa dispositivos legais que regem a matéria, como no caso da Lei Uniforme de Genebra e Código Civil de 2002. Assunto que será analisado no próximo tópico demonstrando a viabilidade de aplicação do Código Civil/02 ou da norma genebrina buscando sempre a defesa de suas funções e finalidades históricas e atuais.

4.2 Divergências entre o Código Civil e a Lei Uniforme de Genebra.

Neste item chega-se ao tema central do objeto em estudo, mostrando qual dispositivo legal se aplicaria em virtude de um conflito entre norma Civil de 2002 que incorpora alguns dispositivos cambiários a partir de seu artigo 887 a 926 frente à lei genebrina recebida no ordenamento pátrio pelo Decreto 57.663/66. Lembrando que o trabalho irá se prender as normas da Lei Uniforme cuja aplicação direta seria à letra de câmbio e nota promissória, mas os entendimentos explanados podem ser levados a outros títulos de crédito que possuem normas específicas como as duplicatas (Lei 5474/68) e cheque (Lei 7357/85), vez que grande parte de seus textos foram influenciados pelo Decreto 57.663/66.

Fora destacado que o Código Civil de 2002 elenca algumas matérias também reguladas pelo Decreto 57.663/66 (Lei de Genebra), dessa forma alguns conflitos entre normas seriam inevitáveis, porém visando extirpar do mundo jurídico tal possibilidade o legislador civilista edita uma norma específica sobre o assunto no artigo 903 dispondo: “Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.” (CAHALI, 2009, p.333).

Analisando de forma superficial o artigo parece não haver conflito de normas, ou seja, aplicar-se-ia a norma civilista toda vez que não houvesse conflito entre suas disposições e as da lei especial. Porém ao adotar tal solução sem maior esforço interpretativo é não dar importância a principal finalidade da cártula creditória, a circulação de riquezas com segurança jurídica para sociedade e mercado. Em muitos casos a melhor solução realmente deve ser a adoção do Decreto 57.663/66, mas em outros os da norma civilista estaria sendo mais eficiente, mesmo sabendo do mandamento previsto no artigo 903 citado acima.

4.2.1 Aplicabilidade da Lei Uniforme de Genebra em face do Código Civil

No item anterior é destacado a norma civilista do artigo 903, a qual prevê que a de lei especial prevalece sobre suas normas, logo se observa em alguns conflitos que a norma genebrina deve mesmo ser utilizada assegurando assim o respeito às funções dos títulos de crédito.

Pesquisando os institutos cambiários que possivelmente estão conflitantes entre os diplomas normativos estabelecidos neste estudo, destaca-se o endosso.

     Sabe-se que título à ordem pode ser transferido via endosso, nessa modalidade de declaração cambial existem duas partes, o endossante sendo aquele que por endosso passa o título a terceiro, denominado endossatário.

“O endosso é a declaração cambial lançada na letra de câmbio, ou qualquer título à ordem pelo seu proprietário a fim de transferi-lo a terceiro.

A introdução do endosso, em época que não se conseguiu precisar, constituiu segundo Bonelli o marco mais importante e característico da história da letra de câmbio que, a rigor, deveria se dividir em apenas dois períodos: antes e depois do endosso.

Antes do endosso, época em que a letra era mero instrumento probatório do contrato de câmbio, depois do endosso o título foi lenta e seguramente adquirindo os caracteres que fazem da cambial título de crédito por excelência, o mais seguro instrumento da circulação do crédito.” (BORGES, 1977, p.71).

Como requisitos, e seguindo a legislação, verifica-se que o endosso pode ser lançado no verso ou no anverso do título, porém nessas duas hipóteses é recomendável (embora a lei determine que no verso basta a simples assinatura do endossante[11]) que venha acompanhado de expressão que mostre a vontade de transferir o documento por endosso. Por exemplo, “por endosso a”, “endosso a”, “transfiro por endosso” (juntamente com a assinatura do endossante), ou qualquer palavra que demonstre a intenção inequívoca de transferir o título por essa declaração cambial. Porém, o endosso dado no anverso deve ser completo[12].

A lei autoriza ser lançado o endosso em uma folha anexa desde que assinada pelo endossante.[13]

O endosso pode ser ainda em preto, ou em branco.

“O endosso em preto é aquele que menciona expressamente o nome do endossatário, isto é, do beneficiário do endosso.

No endosso em branco, omite-se o nome do endossatário, limitando-se o endossante a firmar de próprio punho a sua assinatura no verso do título, não obrigando dessa forma os portadores sucessivos”. (ALMEIDA, 2007, p. 43).

No endosso em preto tem-se a assinatura do endossante, mais o nome do endossatário, exemplo: “Por endosso, X(assina, endossante) a Y(endossatário)”; no caso do endosso em branco tem-se somente a assinatura do endossante, exemplo: “Por endosso X(assina)”, não inserindo o nome do endossatário. A lei permite a mudança pelo endossatário de endosso em branco para em preto.[14]

Importante ressaltar que o endosso completa-se com a tradição do título, artigo 910 §2º do diploma civilista. “A transferência por endosso completa-se com a tradição do título.” (CAHALI, 2009, p.334).

Ao se passar título de crédito a um endossatário, este adquire todas as garantias constantes no título, mas as exceções do emitente ou dos obrigados primitivos não lhe são passadas, vez que no direito do endossatário existe uma autonomia, uma abstração da causa originária, salvo no caso de má-fé[15], surgindo assim a inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa-fé.

A forma mais usual de endosso é o “translativo da posse propriedade da nota promissória, aquele pelo qual se opera a substituição do titular do direito por outra pessoa.” (MIRANDA, 2000, 184).

Lembrando que existem mais de uma espécie de endosso, os denominados endossos impróprios, sendo eles endosso-mandato (procuração), póstumo e endosso-penhor, aplicáveis tanto à letra de câmbio quanto à nota promissória.

O título de crédito pode ser endossado solidariamente ou em conjunto.

“Nada impede que a cártula seja endossada a mais de uma pessoa solidariamente (endosso a Fulano ou Ciclano). Nessa hipótese ter-se-á a solidariedade ativa sobre o crédito, ou seja, cada um dos endossatários assume a condição de credor solidário e conseqüentemente tem o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro[…] .

Essa co-titularidade pode fazer-se igualmente por um endosso que transfira a cártula e o crédito a dois ou mais endossatários, conjuntamente (endosso a Fulano e Ciclano). Neste caso o pagamento não poderá ser feito a um ou outro, mas a ambos, já que o crédito se transferiu a eles conjuntamente.” (MAMEDE, 2008, p.88).

No que tange ao conflito normativo destaca-se o artigo 914 do Código Civil 2002 que dispõe: “Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante no título.” De maneira diversa o artigo 15 do Decreto 57.663/66 leciona: “O endossante, salvo cláusula expressa em contrário, é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra.” (CAHALI, 2009, p.333-878).

A norma civilista de forma inimaginável positiva uma situação que assim pode ser resumida: o endossante só irá se responsabilizar no título, se ele próprio lançar na cártula uma declaração assumindo tal compromisso. A presunção neste caso é a irresponsabilidade do endossante, salvo cláusula em contrário.  Como exemplo pense em uma nota promissória na qual emitente passa para um beneficiário e este por endosso transfere a cártula para um de seus credores (endossatário) e nada faz constar no título. Pela norma civil esse endossatário só poderia cobrar do emitente da cártula, vez que o endossante não teria colocado cláusula se responsabilizando pelo adimplemento, isso com certeza prejudicaria o documento de crédito em sua circulação, pois quem se arriscaria pegar uma cártula em que não se pode cobrar seu próprio endossante e na maioria das vezes não existe conhecimento creditório do emitente. “De qualquer forma foi um erro absurdo do legislador, pois endossante transfere o título e ele deve garantir a veracidade das declarações constantes do título.” (COSTA, 2008, p.59).

A Lei Uniforme deve prevalecer. Assim o endossante só não responderia pelo adimplemento caso tivesse colocado cláusula expressa na cártula, não se pode argumentar neste caso prejuízo àquele que por endosso recebe o documento de crédito, pois estaria sabendo dessa condição. Com a presunção de responsabilidade do endossante tem-se uma maior segurança jurídica na transferência do documento cambial.

Outro instituto cambiário que se verifica possível conflito é o aval. Dentre as chamadas declarações cambiais está o aval, que pode ser considerado “uma declaração unilateral por meio da qual alguém (avalista) assume a solidariedade passiva por certa obrigação constante no título de crédito.” (MAMEDE, 2008, p.124).

João Eunápio Borges assim o define: “Aval é uma declaração cambial cuja finalidade única é de garantir pagamento de uma letra de câmbio, de nota promissória e de outros títulos.” (BORGES, 1977, p.83).

No aval, percebe-se a presença de dois partícipes, o avalista sendo aquele que irá prometer o pagamento de um obrigado cambial denominado avalizado, ou seja, o beneficiário da garantia dada.

O aval não é declaração obrigatória, podendo a cártula cambial chegar ao adimplemento sem estar garantida por ele. Importante destacar que o aval é uma promessa unilateral e abstrata, por isso pode também ser considerado a título gratuito, vez que não tem causa.

O aval tem como função garantir o direito creditório contido na cártula, sendo que este instituto foi se aperfeiçoando durante os tempos.

“Aval viria do francês faire valoir, à valoir ou do equivalente latino a valere ou do árabe hawala (para Grasshoff o direito cambiário europeu derivou da prática cambiária árabe do século VIII), que no direito árabe era obrigação de garantia semelhante derivada do aval.

Jules Valery e Arrigo Solmi acham infundadas essas opiniões e buscam a origem etimológica do aval no latim vallatus vallare, que significa defender com valor, reforçar com defesas excepcionais. Encontrada nos clássicos latinos, foi empregada na linguagem mercantil italiana, na qual o pactum vallatum a carta vallata, era convenção ou carta confirmada com especial e extraordinária garantia.

Embora a história do aval participe das dúvidas e incertezas que envolvem a letra de câmbio pode-se afirmar com segurança que a instituição já era conhecida no limiar do século XIII.” (BORGES, 1977, p. 83-84).

Pontes de Miranda critica o tão difundido entendimento que o aval não seria uma garantia no título de crédito, assim expondo:

“O avalista não é garante menos ainda fiador.

Quem promete fato de terceiro não garante, promete. Se terceiro não realiza o que dele se espera, ocorreu o pressuposto para a exigibilidade da promessa indireta. Nem sequer é possível pensar-se na acessoriedade do aval, pois que a comunhão de sorte, que nele se observa, não vai ao ponto de estabelecer relação entre obrigação principal e acessória.” (MIRANDA, 2000, p.201- 202).

O aval é uma declaração cambial formal, autônoma e abstrata, ou seja, o negócio que originou o aval não é levado em conta, a vinculação do avalista é autônoma. Pontes de Miranda em seus estudos sobre a promissória mostra que aquele que presta aval validamente se “vincula, ainda se é inexistente, ou se é nula ou se é ineficaz a vinculação do criador da nota promissória (TJSP, 8 dezembro de 1993 RT 93/97) ou se não tem eficácia essa, os outros avais e endosso.”(MIRANDA, 2000, p. 203-204).

Essa responsabilidade do avalista mencionada por Pontes de Miranda deve ser vista com restrições, pois nulidades que digam respeito à forma da cambial tornam inábil a cártula como título, logo tais nulidades são transmitidas aos avalistas, não existindo neste caso um título de crédito válido.[16]

O aval deve ser dado no próprio título de crédito no verso ou anverso da cártula, no verso seria prudente mencionar palavras que demonstrem a vontade inequívoca de avalizar, como “avalizo” ou “por aval” constando logo após a assinatura do avalista, isso para que não se confunda o aval com um possível endosso.[17]

O aval por ser uma declaração cambial deve ser dado no próprio título, mas a Lei Uniforme de Genebra (Decreto 57.663/66) permite que seja inserido em uma folha anexa, sendo considerado um alongamento do título de crédito original[18]. Se for dado fora do título em documento que não seja considerado um alongamento da cártula, não será considerado aval, não tendo força cambiária.

O aval pode ser dado por procurador desde que possua instrumento de procuração específico, não valendo a procuração com poderes gerais.[19]

Após uma breve exposição do que seria aval, chega-se ao conflito normativo estabelecido entre Código Civil de 2002 e Decreto 57.663/66. O artigo 897 da norma Civil assim estabelece: “O pagamento de título de crédito que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval. Parágrafo único. É vedado o aval parcial.” Enquanto a norma genebrina em seu artigo 30 dispõe: “O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval.” (CAHALI, 2009, p.332-880).

Verifica-se um conflito nos artigos enumerados, aplicando neste caso a norma da LUG e de forma plena o artigo 903 do Código Civil, vez que o aval é uma garantia de terceiro para com o emitente da cártula ou outro por ele destacado[20], não seria crível aceitar que todo aval fosse pelo valor total inserido no título, dando assim liberalidade ao credor que recebe em aceitar ou não aquele aval parcial. Tal fato não prejudicaria a circulação do documento cambial, somente daria ao avalista a possibilidade de saber o quanto seu patrimônio poderia ser afetado em caso de inadimplemento do devedor principal, uma vez que com ele se equipara[21].

Wille Duarte não concorda com essa possibilidade mostrando que “em verdade tal aval nunca ocorre. É que, nenhum credor, ao exigir que o devedor garanta o título com aval de terceiro, vai permitir que o aval seja parcial. Se assim pretender o devedor não haverá negócio algum.” (COSTA, 2008, p.49).

Não se pode concordar com o que o professor Wille defende, o aval parcial é importante tanto para a circulação da cártula como para maior segurança do credor, pois existindo a possibilidade dessa parcialidade no aval, podem duas ou mais pessoas serem avalistas no mesmo instrumento e do mesmo crédito não tendo uma pessoa que suportar grande carga creditória isoladamente (o que poderia levar esse agente ao uso de artimanhas para não adimplir pelo avalizado). Logo a possibilidade em receber um título com vários avalistas poderia aumentar a sua segurança, o adimplemento e tornar mais rápida a sua circulação em virtude de se ter mais de um garantidor do crédito mesmo tal promessa sendo fracionada.

4.2.2 Aplicabilidade do Código Civil em face da Lei Uniforme de Genebra

De forma sistemática se defendeu a aplicabilidade de normas que viessem garantir a principal finalidade dos títulos de crédito, a circulação de riquezas. Visando concretizar tal tema, no item anterior (4.2.1) fora analisado a utilização de alguns dispositivos da Lei Uniforme de Genebra frente ao Código Civil de 2002, matéria não controvertida em virtude do mandamento legal contido no artigo 903 civilista. Todavia existem disposições da norma civil que divergem da norma genebrina, mas que devem prevalecer, mesmo sabendo que a primeira manda aplicar a norma especial em caso de conflito, tudo isso para garantir a circulação de riquezas entre os povos de forma rápida e segura.

Uma hipótese a ser analisada está na divergência entre artigo 914 § 2º “pagando o título tem o endossante ação de regresso contra os coobrigados anteriores” [22] e artigo 47 do Decreto 57.663/66 (LUG):

“Os sacadores, aceitantes e endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador.

O portador tem o direito de acionar todas estas pessoas individualmente, sem estar adstrito a observar a ordem porque elas se obrigaram.

O mesmo direito possui qualquer dos signatários de uma letra quando a tenha pago.

A ação intentada contra um dos coobrigados não impede acionar os outros, mesmo os posteriores àquele que foi acionado em primeiro lugar.” (Grifos nosso) (CAHALI, 2009, p.884).

Nesta situação ocorre um claro prejuízo ao coobrigado que sub-roga nos direito do credor quando se utiliza a disposição civilista, pois neste caso pagando o valor constante na cártula esse novo portador/credor só poderia cobrar dos obrigados anteriores a ele. Assim dever-se-ia valer da norma do artigo 903 do CC/02, ou seja, aplicaria a lei especial, pois esta demonstra em seu artigo 47 na segunda alínea que um portador pode acionar sacador/emitente, aceitante, endossante e avalista sem observar a ordem porque se obrigaram, e na terceira alínea solidifica o entendimento que qualquer pessoa que tenha pago a letra irá sub-rogar nos mesmos moldes do portador que fora beneficiado com o pagamento.

Assim pela lei genebrina se em uma nota promissória tem-se o emitente A, endossantes B; C; D e F e portador G. G poderia cobrar de A, B, C, D e F, supondo que D fosse cobrado e pagasse teria os mesmos direitos de G, logo poderia cobrar sem observar a ordem porque se obrigaram permitindo assim a cobrança de A, B, C e F. Esse entendimento está equivocado porque, se isto fosse aplicado, o título ficaria circulando entre todos os coobrigados e a obrigação não se encerraria, ou seja, continuando o exemplo, D cobraria de F, F cobraria de C, C cobraria de B, B cobraria de F e assim por diante.

Já o mesmo exemplo utilizando o Código Civil e o Decreto 2.044/1908, art. 24, 2ª alínea (antiga legislação da letra de câmbio e nota promissória), tem-se que D não poderia cobrar F, pois o artigo 914 § 2º menciona somente os obrigados anteriores.

Por isso o posicionamento correto é o do Código Civil que veio a sanar a dúvida que havia na legislação.

Nesse sentido é a opinião de Fran Martins:

“(…) Quando a lei brasileira e a Lei Uniforme dizem que o portador tem o direito de acionar qualquer dos obrigados regressivos, sem se ater à ordem dos endossos, o fazem baseadas na solidariedade passiva que existe entre todos os garantes do título. Escolhido um obrigado, na cadeia regressiva, se este pagar, naturalmente ficam exonerados de responsabilidade os obrigados posteriores.” (MARTINS, 2008, 110-111).

Outro ponto que merece destaque (e pode ser considerado neste item como a principal discussão) estaria na norma do artigo 890 do Código Civil:

“Consideram-se não escritas no título cláusula de juros, a proibitiva de endosso[23], a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense observância de termos e formalidade prescritas, e a que, além de limites fixados em lei, exclua o restrinja direitos e obrigações.” (Grifo nosso) (CAHALI, 2009, p.331) 

Enquanto o decreto 57.663/66 em seu artigo 11 alínea 2ª dispõe: “Quando o sacador tiver inserido na letra as palavras “não à ordem”, ou uma expressão equivalente, a letra só é transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão ordinária de créditos.” (CAHALI, 2009, p.878).

A norma civilista leciona que mesmo se o agente coloca cláusula proibitiva de endosso esta será considerada como não escrita, enquanto a norma genebrina mostra que se o sacador/ emitente inserir na cártula cláusula “não à ordem” esta será considerada escrita e gerará efeitos na cártula de crédito, pois a transmissão seria feita não com efeitos e forma do endosso (instituto analisado no item 4.2.1), mas nos moldes de uma cessão de crédito, onde as principais consequências nesta situação podem ser assim enumeradas: 1ª a ineficácia do ato perante terceiros se não celebrado mediante instrumento público ou particular revestidos das formalidades do § 1º do artigo 654 do CC/02; 2ª a não eficácia frente ao devedor até que ocorra a sua notificação; 3ª a possibilidade do devedor opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, e as que no momento em que veio a ter conhecimento da cessão tinha contra o cedente e 4ª a não responsabilidade do cedente pela solvência do devedor, salvo estipulação em contrário.[24]

No problema apresentado, dever-se-ia seguir às disposições da norma civilista de 2002, uma vez que a cláusula “não à ordem”, não coaduna com a finalidade dos títulos de crédito, pois a cártula creditória desde a origem veio como forma de circulação de riquezas com segurança jurídica e social que acobertasse as práticas comerciais, o que foi conseguido após séculos de desenvolvimento. Contudo, a partir do momento que uma norma de importância como a LUG permite que aquele que cria o título vede sua circulação com a segurança esperada parece que há um retrocesso de séculos, o título de crédito não pode ser considerado instrumento inerte, imóvel, mas uma forma de transferir de forma rápida o valor constante em um documento de crédito. Deve-se lembrar quanto mais pessoas lançarem declarações cambiais na cártula, (no caso endosso) maior segurança terá o adimplemento e consequentemente sociedade e mercados serão beneficiados.

Mas sabendo da existência da norma civilista no artigo 903, a qual estabelece que deva ser aplicada norma de lei especial em caso de conflito, sabe-se mais uma vez da aplicação do artigo 11, 2ª alínea do Decreto 57.663/66, a não ser se houver a demonstração da má-fé do sacador.

5 CONCLUSÃO

Durante o estudo se verificou que os títulos de crédito desde a antiguidade, foram instrumentos primordiais para que o comércio não paralisasse logo importante meio de desenvolvimento e pacificação social, interessante ao direito. Uma maneira de tornar efetiva tal benesse fora solidificar o crédito em uma cártula proporcionando uma circulação rápida e segura do direito ali constante, evitando os saques, superando o problema da diversidade de moedas então existentes e possibilitando uma ampla participação social. O instituto e a sociedade evoluíram, dessa forma a cártula cambial ganha regulamentação legal, fazendo inclusive o que muitos consideram quase impossível, ou seja, a reunião de muitos países com o objetivo de adotar uma Lei Uniforme que viesse a melhorar o comércio internacional. Assim fora feito e vários países adotaram uma Lei Uniforme sobre certos títulos de crédito como letra de câmbio, nota promissória e cheque. O sistema jurídico pátrio recebe as normas editadas pela Convenção de Genebra pelo Decreto 57.663/66 (letra de câmbio e nota promissória) e Decreto 57.595/66 (cheque) sendo revogado pela Lei 7357/85 (lei do cheque). Cabe ressaltar que no sistema brasileiro com a edição do Código Civil de 2002 certas matérias cambiárias foram objeto de regulamentação em seus dispositivos, gerando alguns pontos de conflito em face do Decreto 57.663/66.

Tentando solucionar a questão, o Código civilista de 2002 edita o artigo 903 o qual manda que se aplique a lei especial em caso de conflito, todavia não se preocupou em observar a finalidade precípua dos títulos de crédito, a circulação segura de riquezas, pois poderia ser aplicada aos títulos de crédito algumas de suas normas mesmo conflitantes com a lei genebrina, vez que atenderia de forma mais satisfatória a finalidade inicialmente destacada.

Então ao longo da discussão sempre se destacou a importância de utilizar a norma legal que melhor consolidava a finalidade circulatória dos títulos de crédito, não que o direito tem sempre que estar atrelado à história e ser considerado um instrumento inerte, deve sim acompanhar a evolução dos institutos, o intérprete da norma deve amoldar toda mudança ideológica e aplicá-la ao caso concreto, porém não se pode abandonar e esquecer princípios e finalidades que regem o instituto, não se deve desprezar lutas e transformações ocorridas no sistema dos títulos de crédito para que se chegasse hoje como meio de transmissão segura e concreta de crédito, como meio de circulação de riquezas e desenvolvimento do mercado o qual possibilita do mais humilde ao mais culto participar de suas transações.

O julgador terá fundamental importância nesta situação, pois no caso concreto não deve somente aplicar a lei nos moldes de sua redação, mas fazer um trabalho de “Juiz Héracles” conjugando princípios e funções cambiárias, procedendo dessa maneira à finalidade social que é esperada em sua resposta tornar-se-á efetiva.

Informações Sobre os Autores

Rodrigo Almeida Magalhães

Mestre e Doutor em Direito pela PUC Minas. Professor nos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da PUC Minas. Advogado

Aluer Baptista Freire Júnior

Doutorando em Direito Privado pela PUC-Minas. Mestre em Direito Privado pela PUC-Minas. MBA em Direito Empresarial. Especialista em Direito Privado Direito Público Direito Penal e Processual Penal. Professor da Fadileste Reduto-MG. Advogado