Controle de constitucionalidade dos atos normativos participativo

Resumo: O controle de constitucionalidade conforme disposto na Carta Magna representa mecanismo para verificar a compatibilidade de leis e atos normativos infraconstitucionais aos preceitos e princípios da Lei Maior, retirando do ordenamento tudo que lhe seja contrário. Percebe-se que nas diversas ações do controle concentrado, não se permite à sociedade uma participação direta e efetiva nos debates, restando à margem do que decidirá o Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: controle de constitucionalidade; Controle difuso e concentrado; Supremo Tribunal Federal.

Abstract: The constitutionality control as set forth in the Magna Carta represents a mechanism to verify the compatibility of laws and infra-constitutional normative acts with the precepts and principles of the Major Law, removing from the ordinance everything that is contrary to it. It is noticed that in the various actions of concentrated control, society is not allowed a direct and effective participation in the debates, remaining in the margin of what will decide the Federal Supreme Court.

Keywords: constitutionality control; Diffuse and concentrated control; Supreme Court Federal.

Sumário: Introdução. 1. Noções Iniciais. 2. Definição. 3. A Constituição Federal de 1988. 3.1. Controle Difuso. 3.2. Controle Concentrado. 4. A Composição do STF por critérios políticos. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Sabe-se que nos processos de controle abstrato de constitucionalidade, nunca se permitiu que terceiros pudessem ingressar no litígio, isto é, nunca se possibilitou à sociedade uma participação direta nas decisões, embora possuíssem interesses, uma vez que podem vir a sofrer as consequências diretas daquela decisão. É neste cenário que as intervenções de terceiro, como o amicus curiae surge, justamente para suprir esse clamor, garantindo vez e voz à sociedade, sobretudo em pronunciamentos de repercussão espalhada por todo o seio social.

Note-se que essa interferência da população adequa-se à necessidade de um direito processual cada vez mais democrático, principalmente quando está diretamente vinculado aos ditames de uma Constituição dita Cidadã.

No presente, far-se-á um estudo sobre o controle de constitucionalidade, analisando-se os conceitos da doutrina. Serão estudadas as duas formas de controle de normas, a saber, difusa e concentrada, concedendo-se maior ênfase nesta última, que ganhou novos contornos após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

1. Noções Iniciais

Cumpre tecer alguns comentários iniciais acerca do Controle de Constitucionalidade, para melhor entendimento do abordado neste artigo logo mais.

O conceito de ‘controle’, esboçado nas explicações de um dicionário[1], leva-nos prontamente à existência de uma relação de subordinação de um órgão superior sobre um inferior. Pensa-se logo num poder de domínio e fiscalização de um sobre o outro, do ente controlador sobre o controlado, estando às partes em nítida relação de desigualdade e desequilíbrio, com o respeito obrigatório do menor às regras e orientações do maior.

Esse elementar e comum pensamento pode ser aplicado no Direito Constitucional, sobretudo nos intróitos do tema Controle de Constitucionalidade, quando nos deparamos na difícil tarefa de quantificar as forças e a abrangência das diversas espécies normativas vigentes em um Estado, se dispostas em similares condições de aplicabilidade ou se obedecem a uma hierarquia, umas sobrepondo-se sobre as demais.

A verdade é que nem todas as normas vigentes são iguais em força e poder, prevalecendo a Constituição sobre tudo aquilo que deseja alcançar validade e eficácia jurídica, nas linhas do modelo jurídico instituído por Hans Kelsen, conforme evidenciado por Alexandre Moraes[2].

 Sabe-se que a noção de Controle de Constitucionalidade fundamenta-se na existência de um escalonamento normativo, onde a Constituição situa-se no topo da pirâmide, “ocupando o grau máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema”[3], e as outras normas encontrando-se em nível inferior, sucumbindo forçadamente a todos os comandos previstos naquela norma superior.

É a força do Princípio da Supremacia da Constituição que atribui a Constituição o status de “pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político”[4], decorrente da vontade popular representada por meio do poder constituinte originário, assinalado pela sua total independência, soberania e incondicionalidade – razão pela qual as próprias emendas constitucionais, posteriores ao texto constitucional, são objeto de controle.

Verifica-se, que o legislador constituinte consagrou a observância de um dever de autoridade e respeito dos regramentos infraconstitucionais à norma que lhes permitiu a existência, que ordenou todo o rito para sua elaboração.

Dessa forma, foram criados inúmeros dispositivos que permitem a verificação desta compatibilidade formal e material, por meio dos quais se retira a vigência das novas normas que maculem a vontade inicial do legislador constituinte, erradicando do ordenamento jurídico tudo aquilo que não se harmoniza com a Constituição Federal.

Assim se realiza uma verdadeira ‘limpeza’ do ordenamento jurídico, que a todo tempo é abarrotado de inúmeras normas, que nem sempre condizem com o ideal de pureza previsto pela Carta Magna.

2. Definição

Após essa breve exposição da ideia de controle, evidenciando sempre a consagração da Constituição como Lei Superior do Estado, é que a doutrina mais respaldada define o que seja controle de constitucionalidade.

Nas lições de Celso Ribeiro Bastos se extrai:

“O controle de constitucionalidade das leis consiste no exame da adequação das mesmas à Constituição, tanto de um ponto de vista formal quanto material, para efeito de recusar-se obediência ao seu mandamento, ou mesmo para efeito de declarar-lhe a nulidade.”

O constitucionalista Alexandre de Morais assevera que “controlar a constitucionalidade significa a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais”[5]

Michel Temer, por sua vez, dispõe que: "controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição"[6].

Percebe-se que esses conceitos possuem até certa variação no enfoque atribuído ao instituto, seja mostrando a sua natureza ou finalidade, no entanto todos convergem ao dever de compatibilidade, de adequação de tudo o que está em nível inferior (normas e atos infraconstitucionais) à norma de grau superior (constituição), encontrando-se aí, de verdade, a sua essência.

Cumpre, por oportuno, analisando que o objetivo buscado é a perfeita obediência ao texto constitucional, lembrar que é através do controle de constitucionalidade que se consegue garantir também os próprios direitos fundamentais do Homem.

Hans Kelsen, novamente citado por Alexandre de Moraes, leciona que:

“o controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito.”

Impende-se expor ainda que o cerne do controle de constitucionalidade encontra-se umbilicalmente ligado a rigidez constitucional. Neste sentido, Michel Temer aduz que:

“De fato, é nas Constituições rígidas que se verifica a superioridade da norma magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo – que necessariamente dela decorre – pode modificá-la.”

Feitas estas ponderações, acreditamos ser o Controle de Constitucionalidade o modo necessário de proteção aos interesses originais da soberania popular, por meio da análise da compatibilidade das leis e demais atos normativos aos princípios e regras embutidas na Constituição, sejam implícitos ou explícitos, sob o aspecto formal e material.

3. A Constituição Federal de 1988

Acerca do controle de constitucionalidade, a Constituição Federal de 1988[7] foi sem dúvida assaz inovadora, instituindo novos mecanismos e ampliando muitos dos que já existiam nos textos constitucionais anteriores.

O caminho perseguido pelo constituinte foi o da consagração cada vez maior de um Tribunal Constitucional, o Supremo Tribunal Federal, com a incumbência de solucionar eventuais questões de natureza constitucional.

Assim, a Carta Magna de 1988 alterou, de forma bastante significativa, as normas sobre o modelo de controle concentrado, tornando-o mais célere e eficaz, ampliando as hipóteses de legitimidade para utilização desse mecanismo, a despeito do modelo difuso, outrora tido como mais eficiente e democrático.

O legislador constituinte atendeu ao clamor da sociedade, e, arraigado do espírito da cidadania, característica basilar de todo o texto promulgado, ampliou a legitimidade de propositura das ações diretas de inconstitucionalidade, o principal instrumento do controle concentrado, que sempre fora monopólio do Procurador Geral da República.

Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes constatam que já havia uma notória insatisfação da sociedade diante dessa exclusividade, encontrando, contudo, forte resistência nos Tribunais, mas que foi “decisivo para a alteração introduzida pelo constituinte de 1988, com a significativa ampliação do direito de propositura da ação direta.”[8]

Observe que logo após a promulgação da Constituição, houve a introdução no ordenamento jurídico brasileiro de um novel instrumento de provocação do controle concentrado de constitucionalidade, qual seja a Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, I, ‘a’), através da Emenda Constitucional nº 03, permitindo que o STF declare ser adequada uma lei ou ato normativo frente à Constituição Federal.

Finalmente, diante desses breves comentários acerca das principais alterações nos instrumentos do modelo concentrado, é crucial elucidar a inclusão, na CF/1988, pela primeira vez no ordenamento jurídico, do dispositivo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, §1º), tendo por objeto impedir ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato do Poder Público.

Com todas essas novidades e acréscimos, observa-se que a Constituição Federal de 1988 otimizou o alcance do controle difuso, e deu ênfase ao modelo concentrado de controle, com a reunião das questões acerca da constitucionalidade diretamente no Supremo Tribunal Federal, e não mais ao modelo difuso ou incidente.

O fato é que, seja mediante a ação, ou pela via de exceção, apenas pelo voto da maioria absoluta de seus membros (ou do respectivo órgão especial), é que os Tribunais poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. É a chamada Cláusula de Reserva de Plenário (art. 97 da CF).  

3.1. Controle Difuso

Por meio do modelo difuso do Controle de Constitucionalidade, também chamado de “concreto”, “aberto” ou “via de exceção”, confere-se a todo Magistrado ou Tribunal do Poder Judiciário, por ocasião do julgamento de casos concretos, a prerrogativa de decretação da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o que é realizado como questão prévia, incidental e indispensável a resolução do mérito do processo. Ou seja, qualquer órgão judicante singular ou colegiado, por provocação ou mesmo de ofício, tem competência para apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos pela via difusa. Perceba que a declaração de inconstitucionalidade, não se configura como objeto central do processo, todavia o exame desse incidente é questão fundamental para que o pedido seja apreciado. Em verdade, a parte leva uma circunstância concreta ao Juiz, que consistirá no objeto basilar da lide, e, oportunamente, também argumenta a incompatibilidade à Constituição de determinada lei que produz efeitos em tal caso, sendo esta a causa de pedir, pleiteando que a sua inconstitucionalidade seja declarada, de forma a retirar-lhe a validade no julgamento.

Alexandre de Moraes pronuncia que: “A declaração de inconstitucionalidade é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo, pois, objeto principal da ação”.[9]

No controle difuso, depois de evidenciada a incompatibilidade do texto constitucional, os efeitos dessa declaração apenas alcançam o processo em análise, atingindo unicamente aquelas partes litigantes, não irradiando os limites estabelecidos na formação da lide.

Há situações em que o julgamento no controle difuso chegará, por meio do recurso extraordinário, ao Supremo Tribunal Federal. Nesses casos, restando reconhecida definitivamente a inconstitucionalidade da lei, esse fato será comunicado ao Senado Federal, o qual, ao seu critério, poderá editar Resolução suspendendo, no todo ou em parte, a eficácia do ato ou lei impugnado. A lei permanece em vigor, mas é ineficaz. Consta-se que, na percepção de Pedro Lenza, que é a mesma do STF, o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional: “Trata-se de uma discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação dos poderes.”[10]

Finalmente, se faz imperioso mencionar que a declaração de inconstitucionalidade, além de acarretar somente consequências inter partes, também retroage à data de edição da lei ou do ato impugnando, ou seja, produz efeitos ex tunc, fulminando-o desde sua origem.

3.2. Controle Concentrado

O dito controle “abstrato” ou “via de ação” é a modalidade em que se atribui competência para conhecer do pedido acerca da constitucionalidade a um único órgão, que no Brasil é o Supremo Tribunal Federal. O controle concentrado tem natureza objetiva, não se pautando a um caso concreto exclusivo. Examinam-se as peculiaridades da norma em um contexto hipotético, considerando a constitucionalidade da lei ‘em tese’, de forma abstrata e impessoal.

Outro aspecto diferenciador do controle concentrado para o difuso, é que naquele o pedido central da ação é especificamente o pronunciamento sobre a constitucionalidade ou não de determinada lei ou ato normativo.

A nomenclatura ‘concentrado’ se deve em virtude do julgamento de suas ações estar conferido, de maneira geral, a um só órgão, o Supremo Tribunal Federal, e não a todo e qualquer Magistrado ou Tribunal espalhado no país.

Por seu turno, as decisões definitivas no controle concentrado de constitucionalidade possuem efeitos contra todos (erga omnes) e retroagem à data de edição do ato ou norma, que são considerados nulos desde o seu nascimento.

Observe que a legitimidade ativa para iniciar este controle não pertence a qualquer cidadão. A Constituição Federal delimitou taxativamente, no art.103 quais as entidades que poderão se utilizar dessa modalidade concentrada.

Como já apontado acima, os instrumentos mais utilizados do controle concentrado de constitucionalidade são a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Arguição de Descumprimento do Preceito Fundamental, tais instrumentos não serão detidamente aprofundados pelo presente trabalho, em virtude de não se configurarem como cerne do mesmo.

4. A Composição do STF por critérios políticos

Após breves considerações concernentes ao controle de constitucionalidade, um ponto que merece ser discutido diz respeito aos critérios utilizados para composição da nossa Corte Suprema.

Assim, da leitura do artigo 101, do texto constitucional, o STF compõe-se de 11 (onze) Ministros, cidadãos – brasileiros natos – com idade entre 35 (trinta e cinco) e 65 (sessenta e cinco) anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. São escolhidos e nomeados pelo Presidente da República, depois da aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal.

Notórios são os critérios políticos na seleção dos membros da mais alta Corte do país, razão pela qual se questiona se a forma de acesso ao cargo de ministro ocorre por critérios antidemocráticos, já que não se percebe, na hipótese, nem a realização de concurso público, nem a concretização de um processo eletivo, em que se confira a participação popular[11]. Uma vez feita a indicação pelo Chefe do Executivo, o aspirante comparece ao Senado Federal, para ser publicamente submetido a questionamentos pelos integrantes dessa Casa do Congresso Nacional. Dessa forma, ocorre, em tese, a avaliação do candidato, que, para ser aprovado, deverá obter voto favorável da maioria absoluta dos Senadores.

 O problema, segundo Dalmo de Abreu Dallari, é que, “na prática, o Senado Federal tem sido, sistematicamente, mero homologador formal das indicações, aprovando passivamente os indicados, sem quaisquer questionamentos.” [12]

Teme-se que mencionado rito de escolha termine, por vezes, comprometendo a liberdade do membro escolhido, em virtude da aproximação política com o Presidente da República, o que tem ensejado, segundo o autor anteriormente citado, a nomeação de “juízes sem verdadeira independência política ou moral ou sem a estatura intelectual que o cargo pressupõe.” [13]

Assim, ressalta-se que há verdadeira possibilidade de fragilização da atividade jurisdicional, em razão de possíveis influências políticas do Executivo sobre o órgão de cúpula do Judiciário. [14]

O caminho plausível apresentado por Dalmo de Abreu Dallari[15], para impedir problemas de ingerência política na atuação do STF e que, em seu pensar, seria mais aceitável e condizente com a democracia, seria permitir a participação de entidades representativas de advogados, juízes e do Ministério Público, assim como dos tribunais superiores, com a apresentação de sugestões de nomes para ocupar o cargo de Ministro.

 Da forma que, entre os três que alcançassem os maiores números de indicações, o Presidente escolhesse um desses, para ser submetido à aprovação pelo Senado, o que evitaria a premiação de amigos do rei, dando publicidade ao mecanismo de escolha e legitimidade ao escolhido.

Parece-nos bastante prudente a sugestão mencionada quanto ao critério de escolha, já havendo em nosso sistema judiciário semelhante forma de provimento, no que tange à indicação e promoção de alguns magistrados para Tribunal imediatamente superior ao de sua alçada, com o envio de listas ao Poder Executivo para escolha e nomeação de um integrante.

No tocante à legitimidade dos membros do STF por nomeação do Presidente da República, André Ramos Tavares a defende com fulcro na democracia indireta e entende que a garantia de vitaliciedade os afasta da política partidária, por isso os grupos de interesses no Tribunal praticamente inexistem.[16]

Concernente a controvérsia de ser ou não a Instituição dotada de parâmetros de cunho democrático, Mônica Sifuentes elucida que “uma instituição não pode ser considerada antidemocrática unicamente porque não provenha de eleição popular”. [17] E assim se posiciona sobre o problema:

“No tocante ao sistema da eleição, verifica-se ser ele inadequado à atividade judiciária e por certo colidiria com a independência e imparcialidade dos juízes. A eleição favoreceria a parcialidade, consciente ou não, das decisões de quem sentisse que a sua permanência no cargo dependeria da boa imagem que conseguisse transmitir ao seu “eleitorado”. (…). A resolução do problema da legitimidade democrática poderá ser buscada em outros focos de irradiação, que não se esgotam apenas no sistema eletivo. Ela poderá se expressar no próprio relacionamento entre o Poder Judiciário e a sociedade, centrável em dois aspectos: a participação popular na administração da Justiça e o conhecimento, pela população, da sua estrutura e funcionamento.”[18]

Vislumbrando a função política do STF, Francisco Gérson Marques de Lima[19] assinala três principais aspectos que a identifica, primeiramente porque o STF situa-se no topo da pirâmide judiciária, cuja estruturação satisfaz a critérios políticos; segundo porque suas decisões são revelações de índole política (não partidária) na atuação da jurisdição; e terceiro porque apreciam questões atinentes à condição do país, à política econômica, à tributação, às alterações da Constituição, ao controle de constitucionalidade, aos conflitos entre a União, Estados, Distrito Federal e entre estes e Estados ou Organismos Internacionais, assuntos relativos à segurança nacional e também porque exerce controle sobre os demais Poderes.

Assim, a título exemplificativo, percebe-se a participação popular no funcionamento do Judiciário por meio da manutenção da Instituição do Tribunal do Júri, bem como pelo desempenho das funções de juízes leigos e conciliadores nos juizados especiais e de juízes de paz, por integrantes da sociedade. Não obstante as pertinentes críticas à forma de composição e ingresso dos membros do STF, são indiscutíveis a função e o papel político deste órgão, e dos seus Ministros.

Acreditamos que para consolidação do Estado Democrático de direito, faz imperioso resguardar maior participação da sociedade nas próprias decisões, conferindo, assim, maior legitimidade aos julgados. A democracia deve ser vista como um mecanismo de constante participação dos indivíduos na atividade estatal, decidindo, executando a decisão e modificando a realidade.

Dessa forma, com a consagração cada vez maior da figura do amicus curiae, tema fundamental que será estudado neste trabalho, o STF vem demonstrando seu prestigio pela pluralização do debate e a democratização dos processos de controle de constitucionalidade. Constatará que sua atuação supera o mero auxílio informativo, que legitima constitucionalmente o caráter vinculativo da solução conferida pelo STF, que alcança aqueles que não participaram do processo.

Como meio de legitimar a decisão emanada pelo STF, este vem percebendo que deve, previamente, dar ouvido a pessoas ou entidades representativas da sociedade civil, capturando os valores dispersos do Estado, suas opiniões e visões de políticas públicas a serem perseguidas em juízo. Dessa forma, aqueles interesses e direitos estarão devidamente representados em juízo.

CONCLUSÃO

No decorrer do presente trabalho foi demonstrado que a Corte de Justiça Suprema de nosso país tem se mostrado bastante solícita quanto à inclusão de terceiros nos processos de grande repercussão social, aproveitando suas contribuições para aperfeiçoar seus julgamentos, se aproximando, dessa forma, muito mais concretamente da sociedade.

Um Estado Democrático de Direito nunca será realmente forte e estável enquanto os dizeres de sua Lei Maior não forem fielmente seguidas, o que se faz com um sistema de controle de constitucionalidade com boa técnica, respeitado e eficaz.