Autora: Karytta Valdete Barros da Silva. Acadêmica de Direito na Faculdade de Colinas do Tocantins- FACT. Email: karyttavbarros@gmail.com
Orientadora: Aurélia Martins de Pádua Vieira. Mestre em sustentabilidade na Amazônia, Especialista em Direito Civil e Processo Civil. Docente no curso de Direito na Faculdade de Colinas do Tocantins. Email: aureliaadvogada@gmail.com
Resumo: O BPC é um benefício de assistência social regulamentado pela lei 8742/ 93, que visa retirar o idoso e o portador de deficiência da situação de vulnerabilidade social. No entanto existe um requisito objetivo na lei, denominado critério de miserabilidade, que apenas podem obter o benefício às pessoas que vivam com ¼ do salário mínimo. Conjectura- se que tal requisito age em contrariedade com o dispositivo fundamental de todo o ordenamento jurídico brasileiro, a dignidade da pessoa humana, além de outros direitos e princípios inseridos no texto constitucional. Tal dispositivo tem sido motivo de grande embate entre legislativo e executivo desde a criação da sua redação, sendo que no ano de 2020 teve relevante enfoque no âmbito político- jurídico, devido à resistência do Executivo na alteração do dispositivo, com a justificativa da análise do impacto orçamentário.
Palavras-chave: dignidade da pessoa humana, direitos sociais, mínimo existencial, BPC, reserva do possível.
Abstract: BPC is a social assistance benefit regulated by law 8742/93, which aims to remove the elderly and the disabled from the situation of social vulnerability. However, there is an objective requirement in the law, called the miserable criterion, which can only benefit people living on ¼ of the minimum wage. It is conjectured that such a requirement acts contrary to the fundamental provision of the entire Brazilian legal system, the dignity of the human person, in addition to other rights and principles inserted in the constitutional text. Such a provision has been the subject of great conflict between the legislature and the executive since the creation of its wording, and in the year 2020, it had a relevant focus in the political-legal sphere, due to the Executive’s resistance in changing the provision, with the justification of the analysis of the budgetary impact.
Keywords: human dignity, social rights, minimum existential, BPC, reserve of the possible.
Sumário: Introdução, 1. Dignidade da pessoa humana x direitos sociais x mínimo existencial, 2. O benefício de prestação continuada- BPC, 2.1 O antagonismo histórico envolto ao critério de miserabilidade do BPC, 3. A teoria da reserva do possível, 3.1 O direito a assistência social do BPC versus a reserva do possível, 4. A judicialização do BPC, 4. 1 A uniformização dos tribunais, Conclusão, Referência.
Introdução
O artigo a ser desenvolvido discorre sobre o Benefício de Prestação Continuada, que atendem a idosos e portadores de deficiência físicas que vivem em situação de vulnerabilidade social, pessoas que não contribuíram com a previdência social e por isso não possuem proteção previdenciária para si ou sua família.
Acontece que para a obtenção deste benefício, essas pessoas devem cumprir requisitos obrigatórios, um deles em especial denominado critério de miserabilidade, do qual o indivíduo e sua família não podem auferir renda superior a ¼ do salário mínimo vigente por pessoa. Tal benefício encontra-se inserido na Lei 8742/93 (LOAS) que tem natureza principiológica a proteção social do indivíduo e ainda respaldo legal na Constituição Federal do Brasil no art. 203, V.
Parlamentares do Estado compreendendo essa situação a respeito para a concessão de tal benefício, propuseram o projeto de lei 55/1996 que majora o valor de ¼ para ½ aumentado assim o número de pessoas que poderiam ser beneficiadas e consequentemente o decréscimo da exclusão social vivida por estas pessoas. Entretanto tal projeto não obteve êxito, sendo o mesmo vetado pelo executivo do Estado, do qual justifica em todas as suas medidas que aceitar esse aumento seria de ordem Inconstitucional, pois não foi definido qual seria a fonte de custeio para o mesmo.
Com base no descrito, acima faz- se importante o estudo das ações decorrentes do PL 55/1996 e conjecturar a respeito das possíveis inconstitucionalidades que norteiam o critério de miserabilidade do BPC à luz da Constituição Federal.
A dignidade da pessoa humana é um dos pilares da Constituição brasileira de 1988 e apesar de não haver um conceito que o determine, intrínseco aos princípios, este artigo possui o seu fundamento em diversos dispositivos da Carta Magna assim como nas leis infraconstitucionais e supra- legais, indicando que o “espírito” desse fundamento deve estar presente em todo o ordenamento jurídico brasileiro obtendo grande relevância quando se trata dos direitos sociais na busca de uma igualdade de condições.
“É sobre este pressuposto filosófico, que o conceito constitucional de dignidade da pessoa humana é erigido,e ganha positivação em textos fundamentais internacionais,como a carta das nações unidas (1945) e a Declaração Universal dos direitos do homem e do cidadão (1948), e na Constituição alemã de 1949,que em seu art.1º lê-se “A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protege-la é obrigação de todo poder público “( Tavares, 2016 p. 107 apud Sampaio, 2020).
“Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis” Lei 10.741 de 2003.
De acordo com Andrade, a dignidade é algo que integra o ser humano, independente de sua conduta, classe, origem e raça e que, portanto merece consideração e respeito por parte de seus semelhantes sendo que em sua composição está um conjunto de direitos existenciais que são compartilhados por todos os homens em igual proporção, inclusive não sendo necessária a sua autonomia de vontade para que o mesmo prevaleça.
“A dignidade pressupõe, portanto, a igualdade entre os seres humanos. Este é um de seus pilares. É da ética que se extrai o princípio de que os homens devem ter os seus interesses igualmente considerados, independentemente de raça, gênero, capacidade ou outras características individuais.9 Os interesses em evitar a dor, manter relações afetivas, obter uma moradia, satisfazer a necessidade básica de alimentação e tantos outros são comuns a todos os homens, independentemente da inteligência, da força física ou de outras aptidões que o indivíduo possa ter” (Andrade, 2008) .
Compreendendo o princípio da dignidade humana da CF art. 1, III como um conjunto de direitos inerentes ao ser humano que satisfaçam as sua necessidades vitais básicas percebe- se que os direitos sociais, fundamentos de 2ª dimensão tem enraizados os mesmos preceitos, ou seja não sendo possível que ocorra a violação de um direito social sem lesionar o princípio basilar da dignidade humana.
O artigo sexto da Carta Magna elenca doze direitos que na prática todo brasileiro deveria possuir, são eles: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados. Estão relacionados com uma prestatividade positiva do estado, com ações direcionadas para a redução dos problemas sociais enfatizando a melhoria das condições de vida para os hipossuficientes e a busca na redução das desigualdades sociais observa-se assim uma forte preocupação do Constituinte em assegurar requisitos mínimos e essenciais para a vida do brasileiro, sendo estes em prevalência conexos uns com os outros, aduz assim que o descumprimento de um deles lesiona os demais.
“[…] são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. […] Valem como pressupostos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade” (SILVA, 2001, p. 285).
Esse mínimo essencial ou mínimo existencial relaciona-se com as condições materiais básicas para uma vida humana digna, de acordo com Pereira sua definição surgiu na Alemanha no ano de 1954 pela decisão do Tribunal Federal Administrativo no qual o Estado deveria fornecer auxilio material a pessoa carente, sendo este de caráter subjetivo, já no Brasil tal instituto advém da ADPF n. 45 de 29 de abril de 2004. Na ADPF citada, esta foi promovida em virtude de um veto presidencial sobre o parágrafo dois do art. 55 da lei 10.707 de 2003, tal veto prejudicava os recursos financeiros mínimos que deveriam ser aplicados nas ações e serviços públicos de saúde.
O relator, Ministro Celso de Mello, julgou prejudicada a ADPF em virtude da reinserção na lei de diretrizes orçamentárias de 2004, no entanto enfatizou que o poder público age de maneira inconstitucional devido as suas ações ou omissões e que determinado comportamento acarreta situação de gravidade política- jurídica ofendendo a direitos fundamentais devido à ausência de medidas que concretizem os postulados e os princípios fundamentais.
“Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público” (Rel. Ministro CELSO DE MELLO. ADPF 45).
Compreendendo então os fundamentos destes três institutos, percebe- se que o mínimo existencial está interligado a promoção dos Direitos sociais e que a lesão a qualquer um desses direitos recai diretamente ao princípio basilar da Dignidade da pessoa humana. Em face de tais entendimentos faz- se necessário o estudo da inconstitucionalidade que norteia o critério de miserabilidade do BPC, DIREITO proveniente dos Direitos Sociais art.6 e art. 203, V. da Constituição Federal brasileira de 1988.
O BPC é um benefício criado pela lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) Lei 8.742 de 7 de dezembro de 1993, que regulamentou o artigo 203, V. da Constituição de 1988 e que tem por objetivo ofertar um salário mínimo aos idosos com idade igual ou superior a 65 anos ou ao portador de deficiência que vivam em situações de vulnerabilidade, as margens da sociedade sem condições de prover o seu próprio sustento.
Pelo local do qual está inserido, esse benefício traz consigo em sua carga de essência, características de proteção social para o enfrentamento da pobreza e os mínimos existenciais básicos, no qual a assistência social atuará de forma integrada com os demais setores do governo, conforme o parágrafo único do art. 2 da lei LOAS.
Ainda com base nos princípios que regulamentam o LOAS do qual o BPC está inserido: Art. 4º A assistência social rege-se pelos seguintes princípios:
I – supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica.
Indubitavelmente esse artigo aduz que as necessidades de ordem sociais são mais relevantes que as de ordem econômica para a obtenção dessa proteção social, pois enseja retirar esse indivíduo dessa situação de fragilidade e vulnerabilidade social do qual se encontra, e a sua transgressão contraria a lei ao qual está inserido assim como o principio fundamental da dignidade da pessoa humana.
2.1 O antagonismo histórico envolto ao critério de miserabilidade do BPC
Compreendendo então a essência de onde o BPC está inserido, a importância e a responsabilidade que traz consigo para a vida de muitos brasileiros, é importante destacar o art. 20 § 3, I da mesma lei do LOAS.
I – igual ou inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo.
Em evidência esse artigo, denomina- se critério de miserabilidade, requisito necessário para a obtenção do Benefício de Prestação Continuada, o valor dessa fração com relação ao salário mínimo vigente. Essa lei foi criada no ano de 1993 em um Brasil com um cenário econômico e social de quase três décadas atrás, decorrido três anos após o seu vigor, foi proposto o Projeto de Lei 55/1996, pelo Senador Federal – Casildo Maldaner – PMDB/SC que propunha alterar esse valor ¼ do salário mínimo para ½, esse projeto foi apresentado no dia 30/04/1997, ficando em tramitação por todo esse período até a sua aprovação e criação da lei 13.981/2020 que finalmente alterava o art. 20 § 3, I do LOAS.
A partir daí, inicia- se o embate entre o Legislativo, a favor do aumento, e o Executivo contra, toda essa situação. Assim como esclarece essa Figueiredo:
“O fundamento que orienta o empenho dos parlamentares é essencialmente a preservação da eficácia do artigo 203, V, da Constituição da República [1], enquanto o fundamento norteador da resistência do governo é, em síntese, o fato de ter sido criada despesa sem a estimativa do seu impacto orçamentário-financeiro e sem a indicação da respectiva fonte de custeio” (Figueiredo, 2020).
Após a aprovação desse projeto ficou evidente a discordância do poder Executivo a respeito deste aumento, onde o mesmo alega que todo benefício para ser aprovado ou majorado deve-se realizar anteriormente o impacto orçamentário- financeiro e qual a fonte que irá custear o mesmo, e em decorrência disto o então presidente da República Jair Messias Bolsonaro vetou integralmente a aprovação do PL 55/1996.
“Ouvidos, o Ministério da Economia e a Secretaria-Geral da Presidência da República manifestaram-se pelo veto ao projeto pelas seguintes razões: “A propositura legislativa, ao elevar o limite de renda familiar per capita para fins de concessão do benefício de prestação continuada – BPC, de 1/4 de salário mínimo para meio salário mínimo, cria despesas obrigatórias ao Poder Executivo, sem que se tenha indicado a respectiva fonte de custeio, ausentes ainda os demonstrativos dos respectivos impactos orçamentários e financeiros, violando assim as regras do art. 113 do ADCT, bem como do arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal e ainda do art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2019 (Lei 13.707, de 2018)”( Mensagem Nº 715, de 19 De dezembro de 2019/ VETO 55).
Uma das justificativas ainda apresentadas neste Veto é que a aprovação desse projeto contraria o princípio da supremacia do interesse público e para tanto o mesmo seria de ordem Inconstitucional.
“Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar integralmente, por inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei nº 55, de 1996 (nº 3.055/97 na Câmara dos Deputados), que “Altera a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993 (Lei Orgânica da Assistência Social), para elevar o limite de renda familiar per capita para fins de concessão do benefício de prestação continuada” (Mensagem Nº 715, de 19 De dezembro de 2019/ VETO 55).
Logo em seguida o Congresso Nacional, no dia 10 de março de 2020 derrubou o veto presidencial fazendo prevalecer à lei 13.981 de 23 de março de 2020 em concordância com o disposto no PL 55/ 1996. Na tentativa de inviabilizar o aumento das despesas decorrentes dos gastos com o benefício assistencial, o Ministro da Economia formulou perante o Tribunal de Contas da União uma medida cautelar para que fossem suspensos esses gastos até que sejam atendidos todos os requisitos orçamentários e fiscais presentes no ordenamento jurídico.
“Considerado o caso vertente em suas especificidades, importa acrescentar, ao muito bem lançado Acórdão, avaliação relativa à eventual ofensa ao art. 195, § 5º, da Constituição, uma vez que o Projeto de Lei n. 55, de 1996, implica aumento de despesa com benefício da seguridade social. Muito embora os entendimentos supra citados não mencionem expressamente tal dispositivo, parece inquestionável que se tratar de norma de conteúdo orçamentário-financeiro, referida que épelo art. 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal. (…)
(…) 20. Como se vê, o dispositivo remete ao cumprimento das exigências do art. 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal as normas que criem, majorem ou estendam benefícios relativos à seguridade social. Como sucedâneo, conclui-se que as consequências pelo descumprimento de tais exigências aplicam-se igualmente às despesas objeto de normas que versem sobre benefício da seguridade social, o que abrange a vedação à execução de despesas de que trata o seu § 5º caso não estejam implementadas medidas de compensação “(TCU- RP. 01156420202, Relator Bruno Dantas. Data de julgamento 18/03/2020, Plenário).
A medida cautelar foi acolhida pelo ministro Bruno Dantas, que decidiu com base no artigo 195 § 5 da Constituição Federal do Brasil, que somente se reconheça, conceda ou aprove os benefícios presente no PL 55/ 1996 quando todos estiverem de acordo com a lei citada e ainda com base no art. 113 do ADCT, bem como nos arts. 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal e ainda no art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias.
“determinar, em razão do pedido formulado pelo representante, cautelarmente, nos termos do art. 276, caput, do Regimento Interno, ao Ministério da Economia que somente reconheça/conceda/aprove direitos aos benefícios aprovados pelo Projeto de Lei do Senado 55, de 1996 (PL 3.055, de 1997 – Câmara dos Deputados) quando sobrevier a implementação de todas as condições previstas no art. 195, § 5°, da Constituição Federal, art. 113 do ADCT, bem como nos arts. 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal e ainda no art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias, em sintonia com a resposta à Consulta veiculada pelo Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário; “( TCU- RP. 01156420202, Relator Bruno Dantas. Data de julgamento 18/03/2020, Plenário).
O presidente da Câmara dos deputados informou ao Ministro Bruno Dantas que já estavam sendo tomadas medidas para resolver a situação que impedia a alteração da Lei 8.742/93, e que devido à situação epidemiológica do Covid-19 que o Brasil encontra- se, o TCU decidiu suspender por 15 dias a análise do mérito da representação do Ministério da Economia que deu origem à medida cautelar, entretanto o TCU determinou que o Ministro da Economia no prazo de 10 dias apresentasse um plano para colocar em prática a alteração do BPC decorrentes do PL 55/ 1996.
Insatisfeito com a decisão do TCU, o Presidente da República ajuizou perante o STF uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 662) com um pedido de medida cautelar para a suspensão imediata do aumento do Benefício, no qual sustenta que foi aprovada a deliberação sem a análise do impacto orçamentário conforme elucida:
“Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Presidente da República, contra o Projeto de Lei do Senado 55 de 1996, na parte em que altera o art. 20, §3º, da Lei 8.742, de 1993 (LOAS).
O requerente alega descumprimento dos seguintes preceitos fundamentais: art. 1º, caput, art. 2º, art. 5º, LIV e §2º, art. 37, art. 195, §5º, todos da Constituição Federal, e arts. 107 a 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)”.(ADPF 662, STF).
Na tentativa de solucionar os problemas encontrados referentes ao PL 55/ 1996, é aprovado o PL 1066/ 2020, que cria regras de transição para a concessão do aumento do BPC, no qual o valor de ¼ do salário mínimo por pessoa estaria vigente até o dia 31 de dezembro de 2020 e a partir de 1 de janeiro de 2021 o aumento para a concessão de até ½ do salário mínimo por pessoa.
“A aprovação dessa regra, fruto da negociação construída entre Congresso e governo, superaria a alegação de inobservância da LRF, em relação à Lei nº 13.981/2020, e garantiria a ampliação dos beneficiários do BPC a partir de 2021, sem a ameaça de novos questionamentos do Executivo junto ao Judiciário ou ao TCU” (Figueiredo, 2020).
O projeto de lei 1066/ 2020 dá origem à lei 13.982/ 2020 alterando assim o art. 20 § 3 da lei 8.742/93 resultando na seguinte redação:
“Art. 20. ………………………….
……………………………………………
I – igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo, até 31 de dezembro de 2020;
II – igual ou inferior a 1/2 (meio) salário mínimo, a partir de 1° de janeiro de 2021. (LEI 13982/2020)”.
Entretanto, o governo ao invés de aprovar as medidas de transição referentes à lei 13.982/2020 decidiu vetar o inciso II da respectiva lei, justificando que a mesma se trata de ordem inconstitucional e contraria o princípio da supremacia do interesse público, ficando com a redação em que o BPC tem vigência até o dia 31 de dezembro de 2020 com valor de concessão de ¼ do salário mínimo.
“Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei nº 1.066, de 2020 (nº 9.236/17, na Câmara dos Deputados), que “Altera a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, para dispor sobre parâmetros adicionais de caracterização da situação de vulnerabilidade social para fins de elegibilidade ao benefício de prestação continuada (BPC), e estabelece medidas excepcionais de proteção social a serem adotadas durante o período de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (Covid-19) responsável pelo surto de 2019, a que se refere a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020”. (Mensagem nº 141, de 2 de abril de 2020/VETO 3)
Em observância a todas as situações decorrentes do PL 55/1996 e de todas as decisões tomadas em especial a do Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes contra a alteração do art. 20 § 3 da Lei 8742/93, percebe-se que todas as decisões são justificadas a partir do princípio que a alteração em si da lei seria de ordem inconstitucional, pois viola o art. 195 § 5 da Constituição Federal, pois não indica a fonte de custeio para a sua implementação e ainda que a previsão do art. 203, V da CF/88 trata-se de norma eficácia contida e, portanto não é auto-executável dependendo de regulamentação legal para a sua vigência.
“Assim, em um juízo de cognição sumária, no caso dos autos, verificado o descumprimento do disposto no art. 195, §5º, da CF, dos arts. 17 e 24 da LRF e do art. 114 da LRF , entendo que a eficácia da norma impugnada deva ser suspensa enquanto não houver a indicação da fonte de custeio.
(…)
Além da necessidade de indicação de fonte de custeio, decorrente do previsto no art. 195 para a seguridade social, os projetos legislativos que gerem aumento de despesa ou renúncia fiscal devem, hoje, observar o disposto no Novo Regime Fiscal estabelecido nos artigos 106 a 114 do ADCT, artigos introduzidos pela Emenda Constitucional 95/2016. Em síntese, a Emenda passou a impor teto de gastos públicos, ou seja, limitou o aumento de despesas primárias do Governo Federal, com o objetivo de promover, no médio e longo prazo, o reequilíbrio fiscal da União. Segundo a exposição de motivos que acompanhou a PEC 241/2016, de autoria do Poder Executivo, no período de 2008-2015, a despesa cresceu 51% acima da inflação, e a receita apenas 14,5%, razão pela qual se tornou necessário segurar o crescimento das despesas primárias para conter a expansão da dívida pública”(ADPF 662, STF)
Entretanto, apesar de ter decidido parcialmente contra, o Ministro Gilmar Mendes deixou claro em sua decisão a importância do Benefício para os idosos e deficientes que se encontram em situação de vulnerabilidade e salientou que não existe uma ordem expressa a seguir quando colidem direitos fundamentais e a excepcionalidade financeira de um país e que o governo deve demonstrar todos os esforços necessários para que o direito do cidadão seja priorizado e que os grupos sociais de maior vulnerabilidade não devem ser os maiores impactados com os cortes de gastos do Estado, pois tal situação acentuaria ainda mais as exclusões e desigualdades sociais de um povo.
“Há que se reconhecer, todavia, que não existe uma ordem abstratamente preponderante de princípios constitucionais capazes de orientar o enfrentamento das colisões jurídicas entre Direitos Fundamentais em períodos de exceção financeira. Como destacado em obra de Andréa Magalhães que aborda as especificidades da jurisdição constitucional em tempos de crise: Mesmo em tempos de severas restrições econômicas quando os recursos disponíveis são manifestamente inadequados, os Estados continuam obrigados a demonstrar que realizaram esforços para que os recursos disponíveis sejam utilizados para satisfazer, como questão de prioridade, os direitos essenciais dos cidadãos. (…)
O Estado deve lutar ativamente contra qualquer impacto desproporcional que uma política de corte de gastos possa ter especificamente sobre esses grupos. Se esse efeito não é identificado e evitado, como consequência da crise, as medidas de austeridade acirrarão ainda mais a desigualdade e a exclusão social540, possivelmente comprometendo o núcleo da dignidade desses grupos já vulneráveis. Essa ordem de prioridades é uma obrigação para o Estado, diretamente aplicável aos poderes políticos, mas que não pode ser ignorada pelo Judiciário”(ADPF 662, STF).
Ao citar em sua decisão a obra de André Magalhães, fica evidente a responsabilidade do Estado com os mais vulneráveis e que as decisões do governo devem ser o menos impactante possível para essas, no intuito que a dignidade do ser humano seja preservada, principalmente tendo em vista que o BPC encontra-se inserido na LEI do LOAS e para tanto tem em sua essência a proteção social como primordial.
A teoria da reserva do possível surgiu na Alemanha, década de 1970, na época um grande número de alunos queria ingressar no curso de medicina tiveram seu acesso barrado devido aos critérios de admissibilidade. Um grupo de estudantes sentindo os seus direitos serem lesados, pois de acordo com a Lei Fundamental número 12 “todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação”, demandaram tal situação a suprema Corte do país.
O Estado alemão sofrendo financeiramente devido a um período recente de pós-guerra, não possuía dinheiro suficiente em caixa para aumentar a demanda do número de vagas nas instituições sem prejudicar outros serviços públicos e devido à comprovada falta de capacidade econômica a Corte Alemã decidiu que o Estado tinha feito tudo que podia para tornar acessível o ingresso ao ensino superior, daí surgindo o instituto da Reserva do Possível.
No Brasil essa teoria tem sido amplamente aplicada através do Direito Constitucional comparado, sempre que o governo se vê obrigado a prestar algum serviço mais oneroso como fornecimento de medicação, tratamentos, benefícios sociais e diversas outras situações, em especial aquelas que são protegidas pelo art. 6 da Carta Magna que visam uma prestatividade positiva do Estado, tem justificado a sua omissão a falta de capacidade financeira. No entanto percebe-se um antagonismo severo quando comparado à situação da Alemanha com a do Brasil, a situação inovada na Corte alemã, demonstrou que o país não possuía condições suficientes para arcar com mais aquele gasto, estavam vindo de um pós-guerra, e que já tinha feito todo o possível para melhorar a situação da população, entretanto não é o que se constata no Brasil, existe apenas a justificativa do executivo da falta orçamentária, mas não demonstra o empenho do governo em sanar a situação problema, quais as medidas que serão tomadas a médio e longo prazo para que tal evento seja minimizado no país como no caso da saúde e em especial o da assistência social.
Um país com uma constituição cidadã, com um constituinte que se preocupou em assegurar os direitos mínimos existenciais do seu povo, no qual a dignidade da pessoa humana deve ser basilar em todo ato praticado pelo Estado não deve justificar seus atos apenas em decorrência do financeiro, nesses termos instrui Krell.
“Não podemos isolar instrumentos, institutos ou até doutrinas jurídicas do seu manancial político, econômico, social e cultural de origem. Devemos nos lembrar também que os integrantes do sistema jurídico alemão não desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado de permanente crise social e milhões de cidadãos socialmente excluídos. Na Alemanha como nos outros países centrais – não há um grande contingente de pessoas que não acham uma vaga nos hospitais mal equipados da rede pública; não há a necessidade de organizar a produção e distribuição da alimentação básica a milhões de indivíduos para evitar sua subnutrição ou morte; não há altos números de crianças e jovens fora da escola; não há pessoas que não conseguem sobreviver fisicamente com o montante pecuniário de ‘assistência social’ que recebem etc. Temos certeza de que quase todos os doutrinadores do Direito Constitucional alemão, se fossem inseridos na mesma situação sócio-econômica de exclusão social com a falta das condições mínimas de uma existência digna para uma boa parte do povo, passariam a exigir com veemência a interferência do Poder Judiciário, visto que este é obrigado de agir onde os outros Poderes não cumprem as exigências básicas da constituição direito à vida, dignidade humana, Estado Social” (Krell, 2002, p. 107-109 apud Araújo, Soares, Rangel, 2017)
3.1 O direito a assistência social do BPC Versus A reserva do possível
O direito a assistência social, como devidamente já dito, tem seu fundamento no art. 6 da CF/ 88 e no artigo 203, V do mesmo texto que garante um salário mínimo mensal aos idosos e portadores de deficiência que não possuam meios de prover a sua manutenção. A lei dO LOAS 8742/ 93 desde a sua regulamentação tem sido alvo dos vetos do Executivo, pois a proposta inicial era de que o corte de renda fosse de ½ do salário mínimo por pessoa e não de ¼ como foi aprovado, o que reduziu consideravelmente a população beneficiária, deixando uma grande faixa de idosos e deficientes desamparados, situação que eleva bastante o índice de desigualdade social e nega a muitos o direito ao mínimo existencial.
Sobreviver com um pouco de mais de RS 275,00 (¼ do salário mínimo atual) não pode ser justificativa imprescindível para que uma pessoa ou família de baixa renda não possua o amparo do Estado, geralmente essas pessoas, possuem baixa instrução escolar exercendo trabalhos provavelmente manuais, que não exigem alta qualificação, o que dificulta a permanência no mercado de trabalho devido à frágil capacidade física, é de cunho geral que idosos e deficientes tem um elevado gasto com saúde e medicação muitas vezes não sendo supridos pelo sistema de saúde e por isso comprometem a sua renda drasticamente tendo que escolher entre saúde e alimentação, a esta situação explica (Faustino, p.13. 2017) .
“A esta repercussão no orçamento dá- se o nome de gasto catastrófico. O gasto catastrófico em saúde é definido como alto gasto em saúde em relação à capacidade de pagamento, em relação á renda ou até mesmo com alimento pelo indivíduo ou pela família 53.O gasto catastrófico pode ocorrer quando os gastos em saúde são altos ou até mesmo quando estes valores são considerando baixos em termos absolutos, mas se tornam catastróficos devido a incapacidade de pagamento para um grupo de indivíduos ou famílias 53”.
No entanto o Estado não tem analisado a situação por essa perspectiva, em todos os vetos supracitados e o embate entre Legislativo e Executivo tem permanecido a justificativa na questão orçamentária do país. Compreende- se que existe uma limitação ao poder financeiro, no entanto em nenhum momento vislumbra a preocupação do governo em estabelecer uma medida a curto ou longo prazo que resolva a situação, o Estado tem se protegido apenas por um escudo da falta orçamentária, mas não tem tomado medidas ou mesmo justificado o remanejamento de verbas para outras escalas do governo que sejam mais importantes que esta.
Por fim, no posicionamento da profª. Ana Carolina Olsen, “a reserva do possível deve ser trazida para o contexto sócio-político-econômico brasileiro: aqui, o Estado não faz tudo que está ao seu alcance para cumprir os mandamentos constitucionais. Muito pelo contrário, ele cria mecanismos para burlar as exigências dos direitos fundamentais prestacionais. É certo que a economia brasileira não pode ser comparada à alemã. Mas isso não afasta a obrigação de dotação orçamentária para o cumprimento dos mandados constitucionais [15]” (Olsen, 2008 apud Oliveira, 2018).
As decisões que foram tomadas pelo governo, desde a regulamentação do LOAS ou pelos projetos de lei que foram propostas e aprovados, em nenhum momento indicou a preocupação em buscar soluções para que se adequassem o impacto orçamentário previsto, como também não remete a preocupação com a parcela da população vulnerável que seria beneficiada com o simples aumento para a concessão do benefício, sendo esses usurpados dos seus direitos de amparo pelo Estado, o que agrava a situação pelo fato do Brasil ser um país que tem como princípio fundamental a dignidade do ser humano expresso em sua Carta Magna, cuja finalidade é assegurar ao homem um mínimo de direitos que sejam respeitados pela sociedade e pelo poder público. Assim como explica (Oliveira, 2018).
“Assim, no caso brasileiro, existe uma obrigação constitucional expressa do Estado de destinar recursos para a satisfação dos direitos fundamentais sociais. Se esta alocação de recursos não se verifica nos termos da Constituição, em respeito aos parâmetros nela previstos, tem-se uma clara violação ao comando explícito de dispor determinada porcentagem do orçamento a despesas como educação, saúde, assistência social, previdência, etc.. Trata-se da violação a uma regra, em primeira análise, e, consequentemente, ao princípio instituidor do direito fundamental que seria realizado com aquela dotação orçamentária”.
É perceptível a falta de interesse do Executivo em ampliar o número de beneficiários do BPC, tal situação se torna nítida quando analisadas desde o início da regulamentação do LOAS que foi vetado a concessão de ½ e aprovado como ¼ , assim como nas decisões recentes, como quando o TCU ordenou que o ministro da Economia apresentasse um plano para colocar em prática as alterações propostas pelo projeto de Lei 55/1996, e no entanto a decisão do Executivo mais uma vez foi apresentar uma ADPF com o pedido de medida cautelar que suspendesse o aumento do benefício, sempre atrás do escudo do impacto orçamentário que causaria às contas do estado.
Permeando a toda essa situação são muitos os idosos e deficientes que têm sido barrados pela via administrativa do INSS para a concessão do benefício de prestação continuada, e muitos quando possuem a oportunidade ingressam por via judicial na expectativa que a sua situação seja analisada não apenas com base no critério de renda per capita.
O conjunto dos órgãos públicos instituídos pela Constituição Federal de 1988 é denominado de poder judiciário e a sua função é garantir os direitos individuais, coletivos e sociais nas relações conflitantes entre as pessoas, as instituições e o estado, além do relevante papel de controle de constitucionalidade. Os órgãos que o compõe podem ser classificados quanto ao número de julgadores (singulares e colegiados), matéria
(justiça comum e especial) e a federação (órgãos estaduais e federais), quando a União for parte na causa a jurisdição competente em primeira instância será a justiça Federal.
Nos processos judicias que envolvem o benefício de assistência social – BPC, devido a estar sob o encargo do INSS a justiça federal será o órgão competente, no entanto como diversos munícipios do Brasil não possuem tal órgão, a Constituição Federal, por delegação possibilita que o juiz estadual assuma essa competência.
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
Quando indeferidos o seu pedido de benefício social pela via administrativa, muitos idosos e deficientes têm recorrido através da via judicial da decisão do INSS, o fato é que em toda a sua trajetória esse benefício tem sido foco de inúmeros processos judiciais, inclusive anteriores a sua regulamentação com um mandado de injunção número 448 junto as STF. Após a regulamentação da lei, ocorreu a interposição da ADI 1232/ 95 referente à inconstitucionalidade do critério de miserabilidade, no entanto foi julgada improcedente pelo STF no ano de 1998 compreendendo que o texto não constituía uma afronta a constituição.
É importante destacar que as decisões que são proferidas pelo STF vinculam os demais órgãos do judiciário, contudo o que se constatou é que os demais juízes de primeira instância ao analisar caso a caso tomaram decisões particulares em favor da concessão do benefício assistencial, o que evoca o entendimento que o texto legal do referido critério não possuí elementos suficientes que caracterizem a vulnerabilidade do indivíduo.
De acordo com a Nota Técnica 03/2016/DBA/SNAS/MDS do ministério de desenvolvimento social, esclarece que:
Em março de 2015 foi apresentado o Relatório Final da Pesquisa intitulada “As relações entre o Sistema Único de Assistência Social – SUAS e o Sistema de Justiça” referente ao Projeto Pensando o Direito: Desafios à efetividade dos direitos fundamentais – Chamada Pública 132/2013, do Ministério da Justiça; Eixo temático: Proteção Social, Direitos e Geração de Oportunidades. Coordenada pela professora Ana Paula Motta Costa, a referida pesquisa trouxe resultados importantes para compreensão do processo de judicialização do BPC.(…)
(…) Os pesquisadores procederam inicialmente com uma investigação exploratória nos sites dos cincos Tribunais Regionais Federais, em que as palavras-chaves utilizadas no percurso foram “MISERABILIDADE” e “LOAS”. Diante disso, identificaram-se os seguintes temas como relevantes para demonstração da divergência existente entre as interpretações administrativa e judicial: I. Necessidade de observação, porém sem vinculação obrigatória, ao critério de ½ salário mínimo de renda per capita em função dos novos direitos socioassistenciais que têm este critério como parâmetro; II. Necessidade de análise do caso concreto, a partir de avaliações sociais ou de outros meios de prova; III. Necessidade da consideração acerca de diferentes maneiras de composição da renda, com a desconsideração de outros benefícios, tanto assistenciais, como previdenciários.(…)
(…) Segundo o relatório de pesquisa o que se percebe é que jurisprudencialmente o critério de ¼ de salário mínimo revela-se defasado diante do critério de ½ de salário mínimo como renda per capita. Conclusão que os pesquisadores chegaram por meio das decisões analisadas.
Com base no relatório do TC-036.898/2019-8 um dos três principais motivos de judicialização do BPC é devido ao critério econômico da renda o que eleva o tratamento da desigualdade quando comparados àqueles que buscam a tutela da jurisdição com os que não buscaram e, portanto não foram contemplados, o texto indica ainda que o processo de judicialização tem sido apenas um fator de morosidade para a concessão do benefício, elevando os gastos dos cofres públicos , pois há um número crescente nas decisões judiciais favoráveis, e que a adoção de um critério objetivo em consonância com os judiciais seria uma alternativa viável. Conforme elucida a Nota Técnica 03/2016/DBA/SNAS/MDS:
“Estudo da Procuradoria Especializada junto ao INSS, consubstanciado no Parecer 010/2019/CGMB/PFE-INSS-SEDE/PGF/AGU, de 11/10/2019, Processo 00695.001275/2019-16, que analisou formas para redução no nível de judicialização da política assistencial, concluiu que a alteração do critério objetivo de renda seria a melhor solução para a situação e propôs a reforma do art. 20, § 3º, da Loas (peça 50, p. 11-18), da maneira abaixo.
4.1 A uniformização dos tribunais
Os Tribunais Regionais Federais- TRFs representam a segunda instância da Justiça federal brasileira, sua principal função é julgar em grau de recurso as decisões dos juízes federais e juízes de direito, são no total em cinco no Brasil, dividido por regiões geográficas conforme demonstra o mapa abaixo.
No caso de recurso da primeira instância sobre o benefício assistêncial do LOAS, os TRFs serão os responsáveis pelo julgamento, sendo que os tribunais das regiões 1 e 3 uniformizaram a jurisprudência sobre a presunção de miserabilidade da concessão do BPC, do qual pelo mapa acima comporta um total de 15 estados e o DF, os demais estados dos outros tribunais tem julgados favoráveis a respeito da análise ao caso concreto para a concessão do benefício.
Em sete de agosto de 2019, o desembargador federal Wilson Alves de Souza, do TRF 1 julgou favorável o processo nº 0031793-10.2018.4.01.9199, evidenciado que a concessão do critério de miserabilidade não é requisito suficiente para a concessão do BPC devendo este ser feito á luz do caso concreto, nos autos relatados da situação, a autora, analfabeta, com 68 anos de idade, residente em um imóvel bastante simples do qual o seu sustento é dado pela filha que reside com a mesma, havia recebido a negativa do INSS.
O TRF 3 na sua Súmula nº 1 também flexibiliza esse critério, a decisão que foi tomada vincula os demais Juizados Especiais Federais da terceira região, permitindo a análise de outros elementos como meio de prova, o relator do processo o juiz federal Aroldo Washington declarou em seu voto :
“Entendo que a norma do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8742/93, é constitucional, nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1232 (DJ 01.06.2001, Pleno), e esta norma deve ser interpretada em conjunto com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, de que a renda de ¼ de salário mínimo deve ser aferida caso a caso, descontadas as despesas da família, no tratamento do paciente.”
Alguns julgados favoráveis a pessoas cuja renda familiar ultrapassou o limite legal imposto pela Lei 8742/93 relatados pela Nota Técnica 03/2016/DBA/SNAS/MD.
“ASSISTENCIAL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, DO CPC. BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 203, V, DA CF. RENDA FAMILIAR PER CAPITA. ART. 20, §3º, DA LEI N.º 8.742/93. REQUISITOS LEGAIS NÃO COMPROVADOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA COM A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E ESTUDO SOCIAL. (…)
(Apelação Cível nº 1910419, Processo nº: 0037312-10.2013.4.03.9999, da Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, Julgado em: 26/05/2014)”.
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8.742/93. NECESSIDADE DEELABORAÇÃO DE LAUDO SOCIOECONÔMICO.(…)
(Agravo de Instrumento no Processo nº 0003091-61.2014.404.0000, Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, Julgado em: 12/08/2014)”.
“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LEI Nº 8.742/93. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TAXA JUDICIÁRIA. AUTARQUIA. ISENÇÃO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 5º DA LEI N. 11.960/09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL: IPCA. (…)
(Apelação Cível / Reexame Necessário nº: 201302010140477, Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Relatora SIMONE SCHREIBER, Julgado em: 18/03/2014)”.
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. BENEFÍCIO DE AMPARO SOCIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
(Apelação Civel do Processo nº: 08008611320124058000, Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Julgado em: 15/05/2014)”.
Conclusão
O critério de miserabilidade do BPC tem sido alvo de constante debate no cenário político- jurídico brasileiro, desde a regulamentação do benefício, são inúmeros os estudiosos, políticos e juízes que convergem com o pensamento que tal requisito é insuficiente para a análise da vulnerabilidade do individuo que necessita do amparo social do Estado.
Desde a proposta inicial do BPC a renda de corte para pleitear o benefício é de ½ do salário mínimo, no entanto a mesma não foi aprovada e desde então tem sido motivo de inúmeros projetos de lei que tentam ampliar a proteção do indivíduo vulnerável, esses projetos vem sempre recebendo o veto do Executivo com a justificativa do elevado impacto orçamentário sobre os cofres públicos. É importante destacar que é direito do cidadão brasileiro expresso na Constituição Federal, o acesso à educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados e que, portanto ao negar ao idoso ou deficiente a proteção do Estado em virtude do corte de renda que ultrapassa o valor de 275 reais significa dizer que o Estado acredita que a pessoa que sobreviva com uma renda como esta, atinja o mínimo existencial e viva de forma digna.
Compreende- se que existe um limite orçamentário, entretanto o Estado não pode se esconder atrás de um escudo e apenas justificar que não é possível a ampliação do benefício devido à onerosidade dos cofres públicos, ele tem que provar que tem feito o máximo pela sua população, e que tem estratégias a curto, médio e longo prazo que irão sanar a problemática.
O relatório de auditoria do TCU de 2019, assim como a nota técnica do ministério de desenvolvimento social número 3 do ano de 2016, apontam que esse critério de miserabilidade tem sido apenas um atraso para a obtenção do benefício, pois os juízes federais e os tribunais tem analisado de maneira diversa do INSS, com vistas a análise do caso concreto e que a mera ultrapassagem do valor legal da lei do art. 20 parágrafo terceiro da lei 8742/ 93 não é requisito suficiente para determinar a vulnerabilidade do indivíduo, e que esta situação além de ampliar os gastos públicos com a movimentação do judiciário, aumenta a desigualdade social no país em virtude de nem todos terem o acesso á justiça.
Dessa forma, percebe- se que esse requisito age em contrariedade com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, com os direitos sociais e com o mínimo existencial, e que o Estado Democrático de Direito deve procurar formas de suprir essa deficiência não desamparando a população mais carente brasileira.
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