Da Proteção Jurídica do Software

Resumo: No mundo atual a tecnologia é ferramenta indispensável à convivência humana. O desenvolvimento de softwares sejam eles para a área do lazer, tecnológica, do trabalho, industrial, é atividade fundamental para a mantença do crescimento do conhecimento em tecnologia, que indubitavelmente auxilia a todos no mundo moderno-tecnologico que se vive. A proteção à criação em forma de softwares é de extrema importância, assim como a proteção ao direito do autor, às patentes, às marcas, vez que, – mais precisamente análoga ao direito autoral -, o software é criação humana, realizado por pessoas físicas, ou empregados de empresas que detém conhecimento suficientemente amplo para desenvolver um determinado software, desenvolvido para um determinado fim, devendo ser protegido pela legislação a fim de evitar uma insegurança na própria criação. Pela dificuldade não há incentivo. A legislação brasileira sobre softwares adequou-se ao mundo tecnológico de hoje em dia, bem como as decisões jurisprudenciais sobre a matéria. É o que se demonstrará por este artigo.

Palavras-chave: Software. Programa de computador. Legislação. Jurisprudência.

Abstract: In today’s world technology is a vital tool to human society. Software development let them be for the leisure, technology, employment, industrial activity is essential for the maintenance of growth of knowledge in technology, which undoubtedly helps everyone in the technological modern world-which we live. The protection of creation in the form of software is of utmost importance, as well as protection of copyright, patents, trade marks, because, – more precisely analogous to copyright – the software is human creation, made ​​by individuals or employees of companies that have expertise broad enough to develop a specific software, developed for a particular purpose, shall be protected by legislation in order to avoid uncertainty in creation itself. The difficulty there is no incentive. The Brazilian legislation on adequate software to the technological world of today, as well as judicial decisions on the matter. This is what we demonstrate in this article.

Keywords: Software. Computer program. Legislation. Reports.

1. Introdução.

A tecnologia é fato presente na sociedade atual, sendo praticamente impossível hoje vier sem ela. A produção de softwares é ferramenta básica para qualquer procedimento tecnológico. As empresas desenvolvedoras – especialmente, já que nada impede que uma pessoa física desenvolva um software – clamaram por segurança quanto ao desenvolvimento dos softwares – programas de computador – a fim de não restarem prejudicadas por investimentos vultosos que posteriormente seriam facilmente descobertos e copiados por outras empresas que nada investiram para desenvolver certo software.

Assim, tem-se a criação de uma legislação específica a fim de atender tal necessidade.

O objetivo deste artigo é demonstrar a evolução da legislação referente à matéria de softwares, especialmente a última legislação editada, qual seja Lei 9.609 de 19 de fevereiro de 1998, Lei do Software, bem como, a aplicação de tal lei através de colação de entendimento jurisprudencial de níveis superiores, ainda escassos.

2. História legislativa e o conceito de software.

A Lei 9.609 de 19 de fevereiro de 1998 veio para tentar garantir maior proteção para os desenvolvedores de softwares no país, a fim de garantir segurança jurídica de cunho de propriedade intelectual aos mesmos, protegendo desta forma as empresas, ou pessoas físicas desenvolvedoras do software de qualquer inviolabilidade de sua propriedade intelectual.

Certo, é que a Lei 9.609 de 1998 não foi a primeira a tratar do tema, já que no ano de 1987 fora editada a Lei 7.646, no qual já conceituava o termo software e definia diretrizes relativas a cadastros, distribuição, comercialização dos softwares, bem como a proteção do direito do autor do software, vinculando esta proteção a Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973, que trata sobre o direito autoral, porém com algumas modificações tendo em vista as peculiaridades inerentes aos softwares.

A proteção conferida pela Lei 7.646 de 1987 está disposta no Título II da referida lei, e tem como característica a proteção ao direito do autor de software pelo período de 25 anos, contados do lançamento em qualquer país, disposição esta do art. 3º da Lei.

Porém, com o avanço da tecnologia de desenvolvimento de softwares, apoiado pelo incentivo à tecnológica – no caso do Brasil – bem como por pressão dos maiores fabricantes de softwares, necessário foi à edição de nova Lei que protegesse os direitos oriundos do desenvolvimento específico de softwares, para melhor garantir e até mesmo fomentar a produção dos mesmos, pelo obvio motivo de que quando o direito autoral é garantido, maior será a ambição em desenvolvê-lo.

Têm-se então a edição da Lei 9.609 de 19 de fevereiro de 1998, que veio a atender as necessidades da indústria produtora de softwares, porém, sem muito divergir da antiga lei.

A Lei 9.609 de 1998, em seu art. 1º, reescrevendo em sua integralidade o Parágrafo único do art. 1º da Lei 7.646 de 1987, conceitua programa de computador como sendo:

“Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.”

A Lei conceitua programa de computador, e não a palavra expressa “software”, porém, para todos os efeitos, software e programa de computador possuem o mesmo significado.

Passado a definição do conceito, vale ressaltar alguns aspectos importantes da Lei 9.609/1998.

O regime de proteção definido pela Lei 9.609 de 1998 é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, conforme descreve o art.2º[1] da Lei.

Consoante art. 2ª, §3º[2], a proteção aos direitos de autor da obra independe de registro, mas os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados nos órgãos designados pelo Poder Executivo, conforme art.3º[3], no qual o Decreto n.º 2.556 de 1998, designou o INPI, para efetuar tal registro.

Uma significativa mudança operada pela Lei 9.609 de 1998 foi à extensão do prazo para direitos relativos ao programa de computador ficando assegurado pelo prazo de 50 (cinqüenta anos), contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação, conforme preceitua o art. 2º, §2º[4] da Lei.

Outro aspecto importante da Lei 9.609/98, é que não se aplica o direito moral, com exceção de duas qualidades: o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação, disposição do art. 2, § 1ª[5] da Lei.

Fica disposto na Lei, mediante disposição do art. 2, §5º[6], o direito exclusivo do titular de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo exaurível pela venda, licença ou outras formas de transferência da cópia do programa.

Também, consoante art. 6º[7] da Lei, não se considera ofensa ao direito autoral à reprodução, em um só exemplar, de cópia legitima de salvaguarda ou armazenamento; a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que identificados o programa e o titular dos direitos; a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, de preceitos normativos e técnicos ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão; e a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, desde que para o uso exclusivo do usuário.

O uso ou comercialização de programa de computador deve ser objeto de contrato de licença. Na hipótese de eventual inexistência do contrato, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso, assim é o art. 9º[8] da Lei.

Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI – está autorizado a fazer o registro dos respectivos contratos, conforme art. 11[9] da Lei.

Para aquele que comercializar programa de computador, o titular do programa ou dos direitos de comercialização fica obrigado, durante o prazo de validade técnica do programa, a assegurar aos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consoante art. 8ª[10] da Lei.

No âmbito penal, violar direitos de autor de programa de computador tem pena de detenção de seis meses a dois anos ou multa, conforme art. 12[11]. No caso da violação consistir na reprodução do programa, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor tem pena de reclusão de um a quatro anos e multa, art. 12, § 1. Para quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral também tem pena de reclusão de um a quatro anos e multa, conforme art. 12, § 2.

Portanto, verifica-se que a Lei veio a contribuir para a proteção das empresas que desenvolvem softwares.

Mas, como é consabido, o temor sempre recai nos entendimentos da Lei no âmbito da justiça. A jurisprudência dos tribunais superiores ainda é escassa no tema, porém, já fora objeto de apreciação pelo STJ, como abaixo será demonstrado.

3. A proteção jurídica do software e a jurisprudência.

Como informado acima, a jurisprudência dos tribunais superiores ainda é escassa na matéria relativa à proteção de software.

O marco inicial das decisões relativa à matéria de software é o REsp n.º 443.119, do Rio de Janeiro, julgado em 08 de maio de 2003, no qual figurava como parte recorrente, a empresa NVL Software e Multimídia LTDA, e como parte recorrida, pessoas físicas diversas.

Neste processo (ação de conhecimento pelo rito ordinário, onde a autora – recorrente – postula indenização por danos morais e materiais), a empresa recorrente sustenta que tendo em vista o descumprimento de contrato de publicidade de software, caracterizado pela comercialização e produção indevida, pelos recorridos, dos softwares de propriedade do recorrente.

O recurso fora interposto pelo recorrente (empresa), pois o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro considerou que, devido à divergência entre a natureza jurídica do software, correto é o cabimento de indenização pelo fundamento do art. 159 do Código Civil, e não pelo art. 103, parágrafo único da Lei 9.610/98[12], como pleiteava a recorrente, bem como afastou o dano moral, vez que pirataria e concorrência desleal não são capazes de afetar a imagem da pessoa jurídica, segundo o pensamento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

O recurso fora admitido e julgado, sendo que o Superior Tribunal de Justiça acolheu parcialmente o recurso impetrado pela recorrente, entendendo que, à luz da legislação vigente, software, ou programa de computador, possui natureza jurídica de direito autoral, conforme disciplina, literalmente, os art. 7º, XII da Lei 9.610/98[13] e art. 2º da Lei 9.609/98[14].

A relatora do recurso Ministra Nancy Andrighi, é categórica em seu voto[15], afirmando que não há outra posição a não ser reconhecer o software como propriedade intelectual, pois assim é a legislação, sendo que, se ao contrário fosse o entendimento, não haveria segurança jurídica para os desenvolvedores de softwares, a fim de reprimir quaisquer atos de contrafação praticados contra ele.

Desta forma, condenou o recorrido ao pagamento de indenização por danos materiais no montante de 3.000 exemplares mais os que foram apreendidos.

Ficou reconhecida então, para os tribunais superiores, a partir desse REsp n.º 443.119, a natureza jurídica de propriedade intelectual para os softwares, que já vinha descrita na legislação vigente.

Entretanto, quanto ao dano moral, o mesmo não fora apreciado, pois entendeu a Ministra relatora não haver os requisitos de admissibilidade.

Assim ficou a ementa do REsp n.º 443.119 do Rio de Janeiro.

“Direito civil. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Programa de computador (software). Natureza jurídica.

Direito autoral (propriedade intelectual). Regime jurídico aplicável. Contrafação e comercialização não autorizada.

Indenização. Danos materiais. Fixação do quantum. Lei especial (9610/98, art. 103). Danos morais. Dissídio jurisprudencial. Não demonstração.

– O programa de computador (software) possui natureza jurídica de direito autoral (obra intelectual), e não de propriedade industrial, sendo-lhe aplicável o regime jurídico atinente às obras literárias.

– Constatada a contrafação e a comercialização não autorizada do software, é cabível a indenização por danos materiais conforme dispõe a lei especial, que a fixa em 3.000 exemplares, somados aos que foram apreendidos, se não for possível conhecer a exata dimensão da edição fraudulenta.

– É inadmissível o recurso especial interposto com fulcro na alínea ‘c’ do permissivo constitucional se não restou demonstrado o dissídio jurisprudencial apontado.

– Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 443119/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 08/05/2003, DJ 30/06/2003 p. 240).”

Após este julgamento, novamente o STJ se depara com demanda envolvendo contrafação de softwares, caso do REsp n.º 768.783 do Rio Grande do Sul, julgado em 25 de setembro de 2007, no qual possuía partes recorrentes pessoas jurídicas aos quais utilizavam softwares, e como parte recorrida, Microsoft Corporation, a desenvolvedora dos softwares.

Neste julgado, pleiteavam os recorrentes a modificação do acórdão que julgou procedente a ação ajuizada pela recorrida, condenando os recorrentes ao pagamento de R$ 12.006,03 bem como determinando vistoria quinzenal nos estabelecimentos das recorrentes e proibição de utilização de cópias de programas sem licença.

Alegaram os recorrentes, que o acórdão não atendeu o disposto no art. 103, caput[16], da Lei 9.610/98, que prevê a mera reposição dos exemplares objeto do ilícito, devendo, portanto ser retirada a indenização de R$ 12.006,03.

Porém, tal pedido não fora procedente, o Ministro Relator Humberto Gomes de Barros manteve a decisão da condenação por danos patrimoniais, vez que entendeu que limitar a condenação ao pagamento do preço dos exemplares das obras, não indeniza satisfatoriamente os prejuízos da recorrida, pois os softwares, no caso concreto, foram usados em rede, permitindo o acesso aos mesmos, por grande número de pessoas.

A Ministra Nancy Andrighi, em voto vista, complementou afirmando ser necessário uma leitura panorâmica do capitula relativo às sanções civis da Lei 9.610/98. No caso, entendeu a ministra ser aplicável, além do disposto no art. 103, caput da Lei, o disposto no art. 102[17], que confere direito a indenização cabível em caso de contrafação, vez que a sanção, segundo ela, não é restrita aos limites dispostos no art. 103, caput.

Abaixo, ementa do REsp. 768.783 do Rio Grande do Sul, julgado em 25 de setembro de 2007.

“Responsabilidade civil. Direito autoral. Programa de computador (software). Contrafação. Indenização. Danos materiais. Fixação. Lei n.º 9.610/98. Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca. Art. 21 do cpc.

– A ação de perdas e danos decorrentes de violação a direitos do autor de programa de computador tem fundamento na regra geral do Código Civil (Art. 159 do CCB/1916). Entretanto, os critérios para a quantificação dos danos materiais estão previstos na Lei n.º 9.609/98 (Art. 103).

– Apesar disso, limitar a condenação ao valor equivalente ao número de programas de computador contrafaceados não atende à expressão do Art. 102 da Lei 9.609/98 – “sem prejuízo de indenização cabível”.

– A utilização dos softwares contrafaceados em computadores ligados entre si por rede permite que um número maior de pessoas os acesse, autorizando seja majorada a condenação.

(REsp 768783/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 25/09/2007, DJ 22/10/2007 p. 247).”

Por fim, o STJ julgou a terceira demanda envolvendo softwares, que é o REsp. n.º 913.008 do Rio de Janeiro, julgado em 25 de agosto de 2009, no qual figuram como recorrente a Microsoft Corporation, e recorrido empresa ao qual utilizava programas de computadores elaborados pelo recorrente. Abaixo, ementa da decisão:

“Civil e processual civil. Proteção ao direito autoral de software.

Pirataria. Meios de prova. Previsão do art. 9º da lei 9.609/98 que indica a apresentação do contrato de licença e do documento fiscal como meios hábeis para provar a regularidade do uso programas de computador.  Comprovação do negócio jurídico mediante qualquer meio de prova idôneo, ainda que não especificado em lei. Possibilidade reexame de fatos. Súmula 7/stj.

1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes.

2. A falta de prequestionamento em relação aos arts. 126 e 131 do Código de Processo Civil impede o conhecimento do recurso especial.

Incidência da súmula 211/STJ.

3. Desnecessária a comprovação da reciprocidade em relação à proteção ao direito autoral de software a estrangeiros, pois o Brasil e os Estados Unidos, na condição de subscritores da Convenção de Berna, respectivamente, pelo Decreto n. 75699, de 6.5.1975, e Ato de Implementação de 1988, de 31.10.1988, adotam o regime de proteção a programas de computador.

4. Conquanto o art. 9º da Lei 9.609/98 faça remissão expressa ao contrato de licença e ao documento fiscal, como meios hábeis de provar a regularidade do programa de computador, o dispositivo não excluiu expressamente outros elementos de prova, devendo ser interpretado em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro, o qual admite, nos termos dos arts. 332, CPC e 212, CC, a comprovação dos fatos alegados pelas partes por qualquer meio idôneo, ainda que não especificado em lei.

5. O art. 9º da Lei 9.609/98 confere apenas caráter de prova pré-constituída, figura estabelecida pelo legislador para servir de comprovação futura de determinada relação jurídica, ao contrato de licença e ao documento fiscal, não limitando a comprovação do negócio jurídico mediante provas casuais, sem forma específica, apresentadas pelas partes no curso da lide.

6. Na hipótese ora em análise, a perícia que atesta a originalidade da mídia e dos programas utilizados pela empresa é meio capaz de comprovar a regularidade da utilização do programa de computador, suprindo a necessidade de exibição do contrato de licença ou documento fiscal.

7. O reconhecimento da responsabilidade da empresa ré implica o reexame do conjunto fático dos autos, o que é defeso em sede de recurso especial. Incidência da súmula 7/STJ.

8. Recurso especial não conhecido.”

(REsp 913008/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão Ministro  Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 25/08/2009, DJe 19/10/2009).

Esta decisão trata mais especificamente dos meios de prova de falsidade dos softwares.

O tribunal entendeu, que muito embora o fiscalizado não apresente o contrato de licença dos softwares ou qualquer documento fiscal apto a demonstrar a regularidade do software, existe a possibilidade de se fazer qualquer outro meio de prova a fim de comprovar se o software é, ou não falsificado. Qualquer outro meio de prova, segundo o STJ, não é ofensa ao art. 9º da Lei 9.606/98.

Conclusão:

O avanço da tecnologia é algo praticamente infreável na sociedade atual, a sociedade da modernidade, das facilidades tecnológicas, da interação. As empresas desenvolvedoras de softwares – ou até mesmo pessoas físicas com tal capacidade – cada vez mais se tornam um conglomerado extremamente forte em todos os âmbitos, principalmente econômico.

Certo é que essa capacidade de deter conhecimentos por empresas que criam softwares, no qual serão disponibilizados – e normalmente necessários, diga-se – para uma grande massa de consumidores no mundo, gera grande pressão dessas empresas junto ao Estado, a fim de garantir a proteção de sua criação, assim como qualquer outra propriedade intelectual, como não deveria ser diferente.

No Brasil, a Lei que protege o Software, apesar de recente, anda bem nesse sentido, e possibilita uma serie de garantias às empresas ou pessoas físicas que criam determinados programas de computador.

Certo também é, que ao mesmo tempo em que as empresas investem em segurança frente à contrafação, esta provavelmente sempre existirá, seja pela facilidade em obter cópias, ou seja pela legislação de certos países que não garante a proteção ao Software. A internet é ferramenta magnífica de comunicação e colaboração social, mas ao mesmo tempo é campo livre para obtenção de softwares sem a devida licença.

Desta forma, é necessário além da legislação, que se criem mecanismos eficientes no combate a pirataria de softwares, sejam eles fiscalizatórios ou até mesmo tecnológicos impressos na própria raiz do software, o que, diga-se de passagem, já vem sendo feito pelas major tecnológicas.

Enfim, a legislação no Brasil está posta, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, até agora colacionada em 03 decisões, sempre decidiu – como deveria – a favor dos desenvolvedores dos softwares, porém, como ainda é escassa, e a matéria, a que tudo indica, pois recente, ainda não chegou efetivamente ao STJ a fim de confirmar uma pacificação do tema. Esperar para ver.

Informações Sobre o Autor

Fábio Beltrami

Advogado, aluno do curso de mestrado em Filosofia da Universidade de Caxias do Sul, bacharel em Direito pela Universidade de Caxias do Sul e pós-graduado em Direito Empresarial pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos.