Resumo: Este presente estudo tem por escopo analisar a possibilidade ou não do uso da prova tida por ilícita, repercutindo as principais indagações desse tema que é de suma importância para todos os que operam o direito.

1. INTRODUÇÃO

O artigo 332 do Código de Processo Civil limita as provas que serão admitidas no processo quando afirma que serão hábeis os meios legais e os moralmente legítimos, mesmo que não estejam especificados no conjunto normativo.

Observa-se que o legislador, ao falar de meios moralmente legítimos, abriu um leque de possibilidades para o juiz concernente à aceitação ou não de determinada prova em virtude da subjetividade que envolve essa expressão, o que pode ser muito perigoso. Marinoni e Arenhart trazem em sua obra Manual do Processo de Conhecimento, observação que vale a pena ser transcrita no presente trabalho, em razão de sua pertinência, qual seja:

“Uma vez que o conceito de prova moralmente ilegítima depende de um juízo que deve ser formado a partir do que é “moral”, admitir que o juiz possa taxar uma prova de “moralmente ilegítima” é o mesmo que dizer que o juiz tem o poder de negar que uma parte possa demonstrar o seu direito – que é constitucional e fundamental de todo cidadão (o direito à prova).”[1]

Percebemos pelo exposto que, apesar da gama de subjetividade que envolve esta expressão, não poderá o juiz arbitrariamente afirmar que a prova é moralmente ilegítima e negar o direito à mesma, vez que o direito à prova é uma garantia constitucional. Para tanto, porém, o magistrado deverá levar em consideração critérios como a época e o local em que foi obtida, o senso comum da sociedade e o que esta entende como prova moralmente ilegítima.[2]

Outra questão intrigante também presente no nosso sistema normativo, concernente à prova, é o fato de termos conflitos entre princípios da própria Constituição. Conflitos estes que surgem quando o legislador mais uma vez vem restringir o direito à prova, quando proíbe o uso de provas obtidas por meios ilícitos, a fim de buscar preservar outros direitos e garantias fundamentais também previstos pela Constituição.

Mencionamos outrora que o direito à prova é um princípio constitucional decorrente do devido processo legal, constituindo-se num verdadeiro direito processual fundamental implícito, mas isso não faz com que tal direito seja absoluto, tratando a própria Constituinte de limitá-lo. A Carta Magna da nossa União é bastante clara quanto à vedação de provas obtidas por meios ilícitos, quando em seu art. 5º, inciso LVI dispõe que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Resta evidente que são dois os meios restritivos do direito à prova, a saber: a exigibilidade de meios moralmente legítimos, exigida pelo Código de Processo Civil, e ainda a vedação às provas obtidas por meios ilícitos, determinada pela norma constitucional.

Foram estes os meios encontrados pelo legislador nacional para pôr limites a produção de provas, contudo, cabe-nos esclarecer que o fim de tais limitações não é e nem pode ser o de impedir a produção de provas no processo, sem a qual seria ineficaz a prestação jurisdicional por parte do Estado. Trata-se apenas de deixar claro àquele que vai buscar auxílio do Estado para solucionar o litígio ocasionador da demandada que, o mesmo terá sim a oportunidade e a garantia da produção de provas, todavia, não será toda prova que será admitida como válida no processo.

2. PROVAS ILÍCITAS

Visto que o direito à prova não é absoluto, restando limitado, tanto pelo Código Processual Civil, como pela Constituição quando veda às provas obtidas por meios ilícitos, cabe-nos ainda esclarecer que não há na doutrina uniformidade com relação ao vocábulo usado para designar as provas ilícitas (alguns chamam prova vedada, ilegítima, obtida ilicitamente, etc), nem tampouco há uniformidade quanto ao seu conceito e sua admissibilidade.

A fim de tentar dirimir tal confusão terminológica, trazemos a posição de Nuvolone, citado por Nelson Nery Júnior, o qual em sua classificação afirma que a prova será ilegal quando houver violação do ordenamento como um todo, a saber, leis e princípios gerais, quer sejam de natureza material, quer sejam de natureza processual. Afirma ainda o referido doutrinador que será a prova ilícita quando sua proibição for de natureza material, quando for obtida ilicitamente ‘grifo nosso’.[3]

A citada classificação nos pareceu a mais coerente, razão pela qual nos filiamos a mesma. Assim, quando nos reportarmos à terminologia prova ilícita, neste breve estudo, saberá o leitor exatamente a que nos referimos.

Não se deve olvidar ainda que a idéia de prova ilícita não se confunde com a de prova atípica. Por prova atípica tem-se aquela que não se encontra prevista expressamente no ordenamento jurídico, e a ilicitude da prova independe de sua tipicidade. Pode uma prova típica ser tida como ilícita.[4] Ora, sabe-se que uma correspondência, por exemplo, mais especificamente uma carta, faz prova num processo, contra quem a escreveu, sendo, portanto, uma prova típica (art. 376 do Código de Processo Civil). Todavia, se esta carta foi obtida por meio ilícito, de maneira que não fora respeitado o sigilo da correspondência, esta passa a ser considerada em razão dos incisos XII e LVI da Constituição, como prova ilícita, mesmo sendo típica.

Fato é que não seria prudente fazer uma relação entre esses dois conceitos, qual sejam, tipicidade e ilicitude, vez que, consoante demonstrado, pode uma prova típica ser considerada ilícita.

Talvez não pareça, à primeira vista, ser o tema do presente trabalho recheado de maiores questionamentos  e  causador de debates jurídicos, vez que a proibição da utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos decorre de regra constitucional, tida como direito fundamental, o que seria de fácil solução, porém, eis que muitas vezes há outros direitos materiais e princípios constitucionais que ficariam prejudicados em razão da referida vedação. Nesse caso, o juiz encontrar-se-á numa delicada situação quando da aplicação da lei, vez que estará diante de um conflito de normas que se encontram num mesmo patamar, digamos assim.

É exatamente nesse ponto que se divide a doutrina e também os aplicadores do direito; quando se deparam com a seguinte situação: seguir o disposto pela Carta Magna, no que concerne à admissão de provas ilícitas no processo ou garantir, e até mesmo preservar outros direitos substanciais, também fundamentais a quem o tem de fato. Trata-se de decisão a ser tomada que ultrapassa a simples divisão: seguir o formalismo e o rigor da lei ou afastar a ilicitude e a inaceitabilidade em razão de efetivamente fazer justiça.

A aceitação de provas ilícitas no processo causa grande receio à sociedade de uma maneira geral, vez que torna, aos olhos de muitos, vulnerável o sistema normativo vigente, mais precisamente a Constituição, o que levaria a uma situação de insegurança jurídica, bem como tornaria vulnerável também direitos da personalidade, como por exemplo, direito à intimidade, à imagem, à honra, os quais também são garantidos pela Constituição Federal.[5]

O professor Sérgio Habib, ao se pronunciar acerca das provas ilícitas, mais precisamente, a escuta telefônica, afirmou peremptoriamente em matéria apresentada por uma revista jurídica de renome nacional que “A escuta telefônica ilegal é uma das formas mais aviltantes de se atingir a individualidade do cidadão, monitorando-lhe as conversas e patrulhando a sua intimidade, promovendo-se verdadeira devassa em sua privacidade”.[6]

Observamos agora, então, quão melindroso e complexo pode ser o tema por nós escolhido para este modesto trabalho, em virtude do mesmo interferir diretamente em direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, ou seja, aqueles que nenhum indivíduo em sã consciência ousaria recusar.

É comum à sociedade a utilização das provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do direito penal, todavia, se verifica muitas vezes, a aceitação por parte da mesma quanto ao uso de tais provas, visto que prevalece aí o interesse que a própria sociedade tem em manter a paz e o bem–estar comum, além de que os direitos personalíssimos violados por meio da escuta telefônica ou qualquer outra prova ilícita são os de marginais que amedrontam a coletividade.

Tanto é assim que, em razão do interesse social e também da necessidade gritante em nosso meio de se reprimir o crime e a impunidade, o próprio Constituinte previu exceção ao princípio da vedação da prova ilícita nessa área do direito, autorizando em último caso a violação do sigilo da correspondências e das comunicações  telegráficas e telefônicas, por ordem judicial nos casos previstos em lei e para fins, como fora dito, de investigação criminal ou instrução de processo penal.[7] Já no campo do direito processual civil não se encontra tal prerrogativa, muito pelo contrário, ainda se preocupou o código adjetivo também em restringir as provas como visto em tópico anterior do presente estudo.

Afora isso, não há, via de regra, nas causas cíveis situações que justifiquem a inobservância do princípio em análise, a saber, o da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. Contudo, há aqueles na doutrina e na praxis jurídica que defendem a utilização sim destas provas, bem como acreditam devam lhes ser conferidas admissibilidade e validade, em contrapartida, àqueles que são veementemente contrários à possibilidade do uso de tais provas no processo.

Uma vez que o conflito está instaurado entre princípios constitucionais, nos parece mais sensato uma posição intermediária, sem um distanciamento radical entre as fundamentações, como passaremos a expor mais adiante, onde vários fatores deverão ser levados em conta, deixando-se de lado uma análise fria e literal da lei apenas, mas passando a analisar cada caso concreto isoladamente, bem como a questão da busca pela justiça através das soluções encontradas.

Essa posição é a que faz uso do Princípio da Proporcionalidade, pelo qual se afasta a proibição de prova ilícita, em detrimento de garantir outros direitos também fundamentais. Tem sido esse o posicionamento para o qual tem caminhado os nossos tribunais, de maneira que a depender do caso concreto, afasta-se a invalidade da prova por causa de sua ilicitude, buscando-se garantir direitos também essenciais e fundamentais.

O mestre Ricardo Raboneze em sua obra Provas Obtidas por Meios Ilícitos trouxe à tona acórdão já conhecido dos estudiosos do assunto, e não estaríamos exagerando se disséssemos clássico, com entendimento de Barbosa Moreira, o qual tinha como ementa:

“Prova obtida por meio de interceptação telefônica do cônjuge suspeito de adultério: não é ilegal, quer à luz do Código Penal, quer no Código Brasileiro de Telecomunicações, e pode ser moralmente legítima, se as circunstâncias do caso justificam a adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização”.[8]

Como se observa, não se trata de simplesmente ignorar a determinação judicial, mas sim de buscar proteger direito fundamental também importante aos olhos da sociedade. As restrições probatórias se justificam apenas se restar evidente a necessidade de salvaguardar outro direito fundamental considerado mais relevante.[9] É nesse contexto que se insere o princípio da proporcionalidade, devendo haver proporcionalidade entre a limitação imposta pela lei, e o que se almeja com a demanda.

Imaginemos a seguinte situação: filhos menores realmente necessitados de alimentos que ingressam em juízo devidamente representados por sua genitora, também necessitada do ponto de vista material e intelectual, chegam num ponto da demanda onde surge a possibilidade de frustração, em razão das alegações do réu que afirma não trabalhar, ou ainda, como uma hipótese dentro de outra, afirma ser autônomo e não possuir renda fixa.

Ainda dentro do caso apresentado, imaginemos que graças a uma gravação de conversa telefônica, interceptação ou mesmo violação de correspondência, fica provado que o suplicado enganara o juízo quando da oportunidade de suas alegações, restando comprovada a renda do mesmo. Ora, não seria o direito à alimentos, e conseqüentemente à vida, partindo-se da premissa de que quem não come não vive, mais importante que à impossibilidade de uso de provas obtidas por meios ilícitos?

É diante de situações como essa que o julgador, com base no princípio da proporcionalidade, afasta a vedação constitucional, proferindo decisão justa, e é essa corrente a qual nos filiamos, sem desconhecer a exigência da lei, porém, levando em consideração a relevância dos direitos que devem ser tutelados. Cuida-se de uma questão de primar pelo bem maior que o direito busca preservar, a saber, a justiça. Afinal de contas, qual seria a razão de existir do direito se não fosse solucionar os conflitos de maneira pacífica e justa?

Essencial é termos em mente que não poderá o juiz determinar a produção de provas, como por exemplo, a escuta telefônica no processo civil, em razão do texto constitucional ser claro quanto à aplicação restrita ao direito penal e processual penal, podendo apenas admitir a prova já produzida voluntariamente pela parte, como fora exemplificado.

A decisão que admitir e aceitar como válida a prova ilícita, contudo, será passível de anulação através da via recursal, uma vez que se trata de nulidade processual, todavia caberá ao órgão superior analisar todas as questões já mencionadas no caso sub judice.

Supondo que o tribunal, diante de um recurso, chegue à conclusão de que uma prova que fundamentara a decisão é ilícita, não poderá o mesmo julgar o mérito, devendo remeter os autos ao primeiro grau para que seja o mérito julgado, todavia, o juiz que proferiu a sentença deverá ser substituído. Trata-se da teoria da descontaminação do julgado, a qual buscará descontaminar o julgado, eliminando a prova considerada ilícita.[10]

Outra questão suscitada na doutrina é quanto à admissão no processo civil de prova ilícita emprestada  do processo penal.

De uma maneira geral admite-se essa possibilidade, graças ao direito implícito constitucional à prova, todavia, a doutrina tem exigido que a parte contra quem vai ser produzida tal prova, tenha de fato participado do processo penal que originou a prova emprestada.[11]

3. REFLEXÕES FINAIS

Após passarmos por uma breve rememoração da teoria geral do processo, analisando institutos como jurisdição, ação e processo, e ainda, tendo entendido melhor o que é prova, sua função, seu status de garantia constitucional e relevância no processo, nos deparamos com o princípio da vedação à prova ilícita, que também é determinado pela Constituição Federal.

Observou-se, mesmo que de forma modesta, a transformação do status quo da sociedade, a qual passou da utilização da justiça de mãos próprias para o modelo vigente atualmente, pelo qual o Estado intervém com o escopo de promover uma melhor convivência entre as pessoas e garantir a paz social e o bem comum, efetivando a justiça. Criou-se assim, o conceito de jurisdição, cabendo ao Estado, dizer o direito e solucionar os litígios. É sabido, contudo, que para que o juiz, enquanto órgão julgador, que representa o próprio Estado, decida a demanda que lhe fora proposta, precisa formar convicção a respeito da mesma. 

Vimos, então, que as provas se prestam justamente a este fim, qual seja, proporcionar ao juiz meios de formação de sua convicção, e posterior decisão. Tais provas, diante de sua relevância como elementos formadores e auxiliadores da convicção do magistrado, encontram regulamentação legal no Código de Processo Civil, bem como na nossa Lei Maior.

Buscando efetivar a função pacificadora estatal, enquanto entidade que deseja promover, como citamos, o bem comum e a paz social, foi restringido o uso das provas obtidas por meios ilícitos à situação expressa trazida pela Constituição Federal, a saber, no âmbito penal. Tal posicionamento é bastante coerente, vez que o uso das provas obtidas por meios ilícitos descartaria, em regra, as garantias e direitos individuais de cada cidadão. Diante dessa vedação expressa e sua discussão quanto à aplicação do princípio da proporcionalidade, coube a nós uma modesta análise, verificando que o mesmo proporcionava uma ponderação entre o texto expresso na Constituição e os valores morais e sociais que poderiam ser exigidos no caso sub judice.

Ocorre que, em muitas situações, a vedação ao uso das provas ilícitas também veda o acesso à justiça da parte que as pretende utilizá-las, na medida que impossibilitam a comprovação de uma situação fática que agride direito também fundamental e essencial a qualquer indivíduo.

Fica notório, então, que não há como se estabelecer regras fixas quando se trata de direitos que são tão particulares, quais sejam, os direitos da personalidade, devendo o julgador ter prudência e bom senso na formação de sua convicção a fim de se evitar uma decisão precipitada, que poderá gerar efeitos irreversíveis, e ainda, injusta.

Como hipoteticamente mencionamos no último capítulo deste trabalho, bem como em outras situações que não foram por nós imagináveis no momento, deve-se considerar válido o uso de provas ilícitas numa ação de alimentos, onde o réu, mesmo faticamente trabalhando e tendo uma renda, nega-se a cumprir a obrigação alimentícia, alegando ser autônomo e não ter renda fixa. Neste caso, nos parece válida a admissão de escuta telefônica onde resta comprovada a renda do suplicado, ou mesma a utilização de correspondência endereçada ao mesmo, onde se observa claramente a sua situação econômico-financeira.

Não é o direito à alimentação mais relevante e necessário ao ser humano que o direito à imagem, e a privacidade?

Transcrevendo Moacir Amaral Santos, observe-se que: “Provar, porém, é bem ‘o meio pelo qual a inteligência chega à descoberta da verdade’. É um meio utilizado para persuadir o espírito de uma verdade”.[12]

Ora, descoberta a verdade, principalmente num caso como esse, não interessa o meio utilizado, mas sim que se chegou a mesma, devendo o juiz validar a prova ilícita, vez que não resta dúvidas quanto ao fato. Infelizmente tem-se observado com certa constância no dia-a-dia jurídico, seja na qualidade de advogado, juiz, promotor, estagiário, enfim, o revoltante descaso dos pais para com os filhos, caracterizando verdadeiro abandono fático e material. Não bastasse isso, tem-se ainda constatado, muitas vezes, a utilização de prática que não pode existir em nossa sociedade, a saber, a demissão formal do genitor, e o contrato de trabalho fático existente, a fim de não promover a alimentação e o sustento dos filhos.

Assim, em consonância com parte da doutrina, entendemos ser a prova obtida por meio ilícito, em alguns casos, restritos e particulares em suas peculiaridades, de grande valia, vez que há direitos que não podem ser sobrepostos, como por exemplo, o direito à vida, à alimentação, a uma vida digna, à liberdade. Não se trata de simplesmente ignorar o preceito constitucional e relativizar o direito e as suas normas de maneira genérica, contudo, repito, em situações específicas, e particulares, como a que fora citada, a prova ilícita deve sim, ao nosso ver, ter validade, em razão do fundamento que gerou a sua obtenção.

Precisa-se ser repensada a vedação das provas obtidas por meios ilícitos no processo civil, admitindo-se a relativização da validade dessas provas, diante de critérios que deverão ser analisados no caso sub judice.

Tal posição de se permitir questionar e repensar a validade das provas ilícitas não deve, por fim, restringir-se ao magistrado, vez que as mudanças jurídicas são reflexo, na maioria das vezes, das mudanças tidas na sociedade, razão pela qual todos os operadores do direito deveriam refletir sobre o tema a que nos propusemos a estudar, e que tem como fruto o presente trabalho.

Informações Sobre o Autor

Viviane Soares Wanderley

Advogada em Recife/PE e Assessora Parlamentar da Câmara de Vereadores do Recife/PE
Pós-graduada em Direito Processual Civil pelo Instituto dos Magistrados de Pernambuco- UCAM – Universidade Cândido Mendes.