Defensores Públicos e Ordem Dos Advogados do Brasil: Uma análise sobre a vinculação (ou não) dos Defensores Públicos ao regime jurídico da Lei nº 8906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil)

Gabriel De Almeida Telles[i]

Resumo: O Defensor Público é essencial a justiça, devendo ter autonomia e independência funcional para pleno exercício de seus misteres constitucionalmente previstos na “Carta Política de 1988”, razão essa que não há que tolerar ingerência de órgãos estranhos a própria estrutura organizacional da Defensoria Pública no que tange a gestão de seus membros. A discussão trazida é sobre a real necessidade de o Defensor Público, após aprovação, nomeação e posse no referido cargo público continuar ou não se sujeitando as normas regedoras da Advocacia – Estatuto da OAB –  Lei nº 8906/1994.

Palavras-chave: capacidade postulatória; defensor público; ordem dos advogados do brasil; vinculação.

 

Abstract: The Public Defender is essential to justice, and must have autonomy and functional independence for the full exercise of its duties constitutionally foreseen in the “Political Charter of 1988”, which is why it is not necessary to tolerate interference by organs other than the organizational structure of the Public Defender’s Office. the management of its members. The discussion brought is about the real need for the Public Defender, after approval, appointment and tenure in the said public office to continue or not bound and to submit to the rules governing the Law – OAB Statute – Law nº 8906/1994.

Keywords: binding; postulatory capacity; public defender; order of the lawyers of Brazil.

 

Sumário:  Introdução; 1 Previsão Constitucional da Defensoria Pública e de seus membros; 1.1 Breves distinções entre Defensores Públicos e Advogados; 1.2 Princípios regedores da carreira de Defensor Público; 2 A Resolução nº 55 da Defensoria Pública da União; 3 Lei Complementar 80/1994 e a problemática da vinculação ao regime jurídico do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil; 4 Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4636/2011 e nº 5334/2015;  Considerações Finais; Referências.

 

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo analisar a problemática da vinculação dos Defensores Públicos ao regime jurídico da Lei nº 8906/1994.

O intuito é discutir se é realmente necessário a vinculação dos Defensores Públicos ao mesmo regime jurídico que são regidos os advogados.

Tratam-se de carreiras jurídicas distintas (apesar de parecidas) e que possuem atribuições completamente distintas. Os defensores públicos exercem múnus de natureza estatutária, enquanto os advogados de natureza contratual.

Ademais, será demonstrado que a vinculação do defensor público ao regime jurídico da Ordem dos Advogados do Brasil fere de forma acentuada a autonomia da instituição no que tange a gestão de seus membros, pois os defensores públicos são agentes políticos da administração pública direta com estatuto jurídico próprio e deveres atinentes ao exercício de seu mandamento constitucional; sendo que cada profissional está sujeito a um único regime jurídico, de modo que os defensores não se subordinam a OAB, respondendo sim por todos os seus atos e práticas ao Conselho Superior da Defensoria Pública – Geral e a Corregedoria – Geral da Defensoria Pública.

 

1 PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA E DE SEUS MEMBROS

Antes da edição da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, não havia menção sequer do termo Defensoria Pública em nenhuma outra Constituição até então vigente em nosso país.

Ensinam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

 

“Como a data da promulgação da Constituição Federal de 1988  não havia defensoria pública (esse órgão é criação da “Constituição Cidadã”), o texto constitucional determinou que o Congresso Nacional editasse uma lei complementar para organizar a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e, também, para prescrever normas gerais para sua organização nos estados (art. 134, § 1º).” (PAULO VICENTE, 2009, pág.688).

 

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 inseriu em seu Capítulo IV, mais precisamente na Seção IV a Defensoria Pública como sendo Função Essencial a Justiça, elevando com isso a atuação da instituição e de seus membros como sendo de grande importância, com previsão dos defensores Públicos serem organizados por regime legal próprio e em cargos de carreiras, devendo serem providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, sendo assegurado a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais (art. 134, §1º), não mencionando a necessidade de o defensor público continuar inscrito nos quadros da OAB, devendo tal resposta ser dada pelo legislador infraconstitucional.

E nos dizeres de Manoel Jorge e Silva Neto:

 

“A Constituição de 1988 estabeleceu, como garantia fundamental do indivíduo comprovadamente necessitado, a assistência jurídica integral e gratuita como obrigação do Estado (art. 5º, LXXIV), além de incluir a Defensoria Pública entre as funções essenciais à Justiça, tendo sido, inclusive, editada a Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, disciplinadora do seu funcionamento.

Com a edição da EC nº 45/04, foram grandemente prestigiadas porque, incluído o § 2º, assentou-se que “as Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa, e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentarias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º”. (SILVA NETO, 2011, pág. 554).

Nesse mesmo sentido é o posicionamento do jurista Uadi Lammêgo Bulos:

 

“Ás Defensorias Públicas estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa, e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99 § 2º, do Texto de 1988 9CF, art. 134, § 2º – acrescentado pela EC N. 45/2004”. (BULOS,  2010, pág.1404).

 

Tecendo distinções sobre a autonomia funcional da Defensoria Pública, o professor José Afonso da Silva aduz:

 

“Veja-se, pois, a diferença: a autonomia é institucional, refere-se à instituição, a Defensoria Pública; a “independência funcional” é do titular da função, é pertinente ao titular do cargo ou função do Defensor Público. Essa independência, contudo, não exclui fique o Defensor Público sujeito a correções dos órgãos superiores competente no que tange a sua conduta administrativa”. (SILVA, 2015, pág.615).

 

Depreende-se a partir do mandamento constitucional que a Defensoria Pública passou a ter independência e autonomia funcional diante de outros órgãos e diante dos poderes do Estado, não podendo os seus membros serem compelidos a por exemplo, estarem e a permanecerem vinculados a outro órgão, como a Ordem dos Advogados do Brasil.

 

1.1 Breves distinções entre membros da Defensoria Pública e Advogados

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a partir do seu artigo 127, dispôs sobre a existência de determinadas instituições reputadas essenciais à justiça, cada qual com suas funções e autonomia próprias para se organizarem por meio de atos normativos infraconstitucionais, dando tratamento específico ao Ministério Público, para a Advocacia Pública, para a Advocacia e para a Defensoria Pública.

Percebe-se, por obvio, que não há identidade (além do fato de postularem em juízo) entre as carreiras de defensor público e advogado pois ambas as carreiras estão sendo retratadas em diferentes “seções” e em distintos artigos constitucionais. O defensor público é o profissional técnico apto a levar o cidadão necessitado ao Judiciário, sendo custeado pelo Estado, levando os hipossuficientes, nos termos da Lei nº 1.060/50, a demandar em juízo.

Ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“A função de defensor público somente pode ser exercida por integrante da carreira, vedada a nomeação de advogado ad hoc para a pratica de ato de atribuição do defensor público”. (NERY JUNIOR, 2013, pág.790).

 

Paulo Lôbo (2014, pág.27) diz que para o Estatuto, advogado é o bacharel em direito, inscrito no quadro de advogados da OAB, que realiza atividade de postulação ao Poder Judiciário, como representante judicial de seus clientes, e atividades extrajudiciais de direção, consultoria e assessoria em matérias jurídicas.

Salienta ainda (2014, pág.28) que apenas os inscritos na OAB podem utilizar a denominação advogado, única utilizada no Brasil. Sustenta que os cursos jurídicos não formam advogados (como não formam magistrados, procuradores, promotores de justiça, delegados de carreira, defensores públicos), mas bacharéis em direito, deixando de ser advogados os que, por qualquer motivo, têm suas inscrições canceladas na OAB.

O artigo 133 da “Carta Política de 1988” expressamente prevê o advogado como sendo indispensável a administração da justiça, elevando-o, de forma brilhante e acertada, como a única profissão liberal ao status constitucional.

Dispõe Kildare Gonçalves Carvalho:

 

“O artigo 133 da Constituição diz que o advogado é indispensável a administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão e nos limites da lei.

 

É a primeira vez que uma Constituição Federal brasileira dedica disposição ao advogado. Na realidade, os advogados têm tido papel destacado na vida judiciária e política brasileira, sendo agora de lhes exigir a defesa não só da ordem jurídica, mas sobretudo das instituições do Estado Democrático de Direito”. (CARVALHO, 2009, pág. 1370).

Por sua vez, o artigo 134, com redação dada pela EC 80/2014, trata a Defensoria Pública como sendo instituição permanente e essencial a função jurisdicional do estado, incumbindo-lhe como expressão e instrumento do regime democrático fundamentalmente a orientação jurídica e a promoção dos direitos humanos, além da defesa judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos de forma integral e gratuita aos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Apesar de ambos postularem em juízo defendendo os interesses daqueles que representam, no plano processual os defensores públicos possuem prazo em dobro para se manifestarem em quaisquer processos e possuem a prerrogativa de receberem intimações pessoais em seu gabinete (artigo 44, I, 89, I e 128, I da Lei Complementar 80/1994).

No que concerne as distinções entre defensores públicos e advogados, o próprio Código de Processo Civil também as prevê, por exemplo no artigo 186 caput e §1º, além de outras previsões como as contidas no artigo 207, parágrafo único, 234 caput, 362 §2º, 610 §2º, 733 § 2º dentre outras.

Além disso, para ingresso na carreira de defensor público faz-se necessária previa aprovação em concurso público (art.37, II c/c art. 134 §1° da CRFB/1988), com exigência de atividade jurídica devidamente comprovada, além de todas as consequências jurídicas inerentes ao cargo público como a observância do teto do funcionalismo público (art. 37, XI da CRFB/1988).

Quanto a remuneração dos Defensores Públicos, essa se dará na forma de subsídios, conforme mandamento constitucional contido no art. 135 da CRFB/1988.

 

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino dispõem:

 

“Por fim, determina a Constituição que, assim como os servidores integrantes da carreira da advocacia pública (isto é, integrantes da Advocacia Geral da União e dos órgãos a ela vinculados), os servidores das defensorias públicas serão remunerados na forma de subsídio (art. 135)”. (PAULO VICENTE, 2009, pág. 688).

 

O jurista Bernardo Gonçalves Fernandes advoga:

 

“A remuneração por meio de subsídio em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, prevista no art.39, § 4º da CR/88 se aplica a Defensoria Pública em razão da aplicação do art.93, V combinado com o art. 96, II, “b”. Porem entendemos que haverá a necessidade de lei para regulamentar a questão (mesmo porque existe a necessidade de adaptação para fins de readequar a remuneração).” (FERNANDES, 2017, pág. 1385).

 

Para os advogados, a previsão da remuneração por meio de subsídios não se aplica, fazendo valer a sua remuneração através do contrato de prestação de serviços jurídicos face ao cliente, se advogado liberal, ou remuneração por meio de salário, no caso de advogados empregados.

No que concerne as verbas sucumbenciais, prescreve o artigo 4º, XXI, da LC 80/1994 que é função da defensoria pública, dentre outras, executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, reservando-se a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e a capacitação profissional de seus membros e servidores, sendo portanto vedado aos defensores públicos, segundo a lei orgânica, receber a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais em razão de suas atribuições; o que não se aplica aos advogados, visto que não fazem parte dos quadros de carreira do Estado.

 

1.2 Princípios regedores da carreira de Defensor Público

Os princípios regedores da carreira de defensor público são mandamentos de conduta que norteiam a Defensoria Pública e o Defensor Público em seu mandamento constitucional de assistência dos considerados hipossuficientes.

O princípio do defensor público natural, nas sábias lições do jurista Pedro Lenza (2017, pág. 1022), prescreve que as partes, além de serem julgadas por órgão independente e pré-constituído, o acusado tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive de promotores “ad hoc” ou “por encomenda”, conforme regra contida no art. 5º, LIII, e art. 129, I, c/c art. 129, § 2º da Constituição de 1988.

Assim, é assegurado aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal o direito de serem representados por defensor público natural (art. 4º – A, IV, da LC 80/1994, introduzido pela LC 132/2009, devidamente investido na carreira por meio de concurso público de provas e títulos.

O princípio da inamovibilidade traduz a ideia de que os defensores públicos não serão removidos do local onde estejam lotados, salvo por motivo de fundado interesse público.

O princípio da independência funcional assegura ao defensor público a atuação em conformidade com ao artigo 3º da Lei Completar 80/1994 sem qualquer receio de retaliação política interna ou externa no exercício de suas funções.

A respeito do princípio da independência funcional, faz se necessário tecer os ensinamentos do professor José Afonso da Silva:

 

“O princípio da independência funcional, sim, é pertinente as Defensorias. Tenha-se em vista a distinção entre “autonomia funcional e administrativa” e “independência funcional”: em síntese, ‘autonomia” é conceito relacional, porque se prende ao confronto com outros órgãos do poder. “Independência funcional” quer dizer que, no exercício da atividade-fim o Defensor Público tem inteira liberdade de atuação. Não ficando sujeito a determinações superiores, e só deve observância a Constituição e as leis”. (SILVA, 2015, pág. 615).

 

Salienta Bernardo Gonçalves (2017, pág. 1390):

 

“Com base na independência funcional (acima aventada), se o Defensor Público entender inexistir hipótese de atuação institucional, dará imediata ciência ao Defensor Público-Geral, que decidira a controvérsia, indicando, se for o caso, outro Defensor Público para atuar”. (GONÇALVES, 2017, pág. 1390).

 

Já o princípio da irredutibilidade de vencimentos assegura e garante ao defensor público o recebimento de seus proventos em sua integralidade.

 

Tais princípios asseguram uma maior atuação por parte do defensor público, vez que está seguro no que concerne a suas atribuições e atuações fazendo assim uma prestação jurisdicional de maior qualidade aos considerados hipossuficientes.

 

2 A RESOLUÇÃO Nº 55/2011 DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

Com a incerteza e a nebulosa insegurança jurídica que paira sobre a questão da vinculação ou não dos defensores públicos ao regime jurídico disciplinado pela Ordem dos Advogados do Brasil, em 03 de outubro de 2011 o Conselho Superior da Defensoria Pública da União editou a resolução nº 55 que dispõe sobre a relação jurídica dos membros da Defensoria Pública da União e a Ordem dos Advogados do Brasil para o exercício de suas atribuições constitucionais.

Desde a edição da referida resolução, que teve como principal objetivo a proteção dos Defensores Públicos da União no uso de suas atribuições funcionais oriundas da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ficou assegurado, mais uma vez, pois a Lei Complementar 80/1994 já possui tal previsão, que a capacidade postulatória dos membros da Defensoria Pública da União decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público, sendo prescindível a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil para o exercício de suas atribuições institucionais e legais (Lei Complementar nº 80, art. 4º, §6º).

Não obstante a isso, a resolução também estabeleceu que a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil é requisito apenas para a posse no cargo de Defensor Público Federal, não exigindo a Defensoria Pública da União que seus membros, após a sua posse no cargo, comprove o seu registro na Ordem dos Advogados do Brasil.

No que tange as faltas funcionais cometidas pelos Defensores Públicos da União ficou estabelecido que a apuração de possíveis faltas compete exclusivamente a Defensoria Pública da União, ou seja, a Ordem dos Advogados do Brasil não possui a prerrogativa de apuração de possíveis faltas, mesmo com a previsão contida no art. 3º, § 1º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil; não constituindo falta funcional a ausência de registro na Ordem dos Advogados do Brasil após a posse no cargo de Defensor Público Federal.

Está claro então que a obrigatoriedade da vinculação dos membros da Defensoria Pública ao regime jurídico da Ordem dos Advogados do Brasil traz  medo e insegurança aos seus membros, pois os defensores visualizam na OAB um órgão que lhe fará ingerências indevidas e prejudicará o exercício de sua atuação como a independência e a autonomia asseguradas pela “Magna Carta de 1988” no artigo 134; uma entidade que, no exercício do poder fiscalizatório, poderia sujeitá-los a um indevido bis in idem, porquanto responderiam pelo descumprimento de deveres funcionais também perante a sua própria Corregedoria.

 

3 LEI COMPLEMENTAR 80/1994 E A PROBLEMÁTICA DA VINCULAÇÃO DOS DEFENSORES PÚBLICOS AO REGIME JURÍDICO DO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não menciona a necessidade de o defensor público continuar inscrito nos quadros da OAB após devida investidura no cargo, devendo tal resposta ser dada pelo legislador infraconstitucional.

Alexandre de Moraes sustenta:

 

“O Congresso Nacional, através de Lei Complementar (LC nº 80, de 12-1-1994 e 132, de 7-10-2009), organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais”. (MORAES, 2015, pág. 669).

 

O legislador infraconstitucional, no artigo 3º, § 1º da Lei 8906/94 estabeleceu a sujeição do defensor público ao regime da mencionada lei; os artigos 26 e 71 da Lei Complementar 80/1994 estabelece que o candidato (ao cargo de defensor público), no momento da inscrição, deve possuir registro ativo na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la.

 

No artigo 4º, § 6º da Lei Complementar 80/1994, o legislador prescreveu, de forma acertada, que a capacidade postulatória do defensor público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público, ou seja, não há obrigatoriedade de uma vez empossado no cargo de defensor público permanecer inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, in verbis:

 

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

• 6º  A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público.    (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009). (Brasil, 1994).

 

Esse, contudo, não é o posicionamento da Ordem dos advogados do Brasil que no artigo 3º, § 1º, trouxe expressamente a vinculação dos Defensores Públicos ao regime jurídico adotado pela OAB, in verbis:

 

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

• 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional. (Brasil, 1994).

 

A vinculação da carreira de defensor público aos quadros da OAB, simplesmente por também “postular em juízo” não faz sentido algum, pois a Lei Complementar 80/1994 prevê expressamente que a capacidade postulatória do defensor público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. A exposição do Defensor Público a dupla supervisão e, mais que isso, a um duplo código de ética, o expõe a uma insegurança jurídica e profissional que não se justifica.

Sobre o tema, advoga Bernardo Gonçalves:

 

“Nos moldes da LC nº 132/2009, a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público”. (FERNANDES, 2017, pág. 1390).

 

Em parecer elaborado pelo jurista Celso Antônio Bandeira de Melo (2011, pág.02), foi defendido:

 

“Nos termos do art. 24, XIII, da constituição do País compete concorrentemente a União, Estados e Distrito Federal, legislar sobre Defensoria Pública, mas, consoante dispõe o § 1 º do art. 134, lei complementar nacional disporá sobre as normas gerais sobre sua organização nos Estados, sendo, a teor do art. 1º, letra “d” do art. 61, privativa do Presidente da República a iniciativa de tal lei”.

 

E mais (2011, pág. 10):

 

“Não se pode considerar contradição nos artigos em apreço.

Com efeito, não é critério aceitável de hermenêutica presumir que um artigo desmente o contido em outro no mesmo texto. Assim, a intelecção correta é a de que ambos estão reportados a coisas diversas. Ou seja: um deles, o que demanda inscrição na OAB, está volvido a um requisito de capacitação profissional, aptidão técnica, a ser demonstrada no instante de admissão, feito o que, está cumprido o necessário.

O segundo deles, confere capacidade postulatória e a faz depender tão só, ou seja, “exclusivamente”, como ali está dito, à nomeação e posse no cargo. Donde para atuar em juízo (ou extrajudicialmente) na defesa dos interesses a seu cargo, o Defensor Público nada mais necessita senão estar investido nas funções que lhe correspondem. Ou seja: não necessita permanecer inscrito na OAB””.

 

E conclui (2011, pág. 11):

 

“Para que o Defensor Público disponha de capacidade postulatória não é necessário que, havendo estado inscrito na OAB, por ocasião do concurso para o cargo ou da posse nele, permaneça inscrito no álbum profissional, pois sua capacidade postulatória decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no correspondente cargo público”.

 

Nesse sentido é o posicionamento do jurista Pedro Lenza (2017, pág.1021) que advoga que a melhor forma de se harmonizar todos os dispositivos é sustentar que o registro na OAB é requisito para a inscrição no concurso público, demonstrando, então, ser o candidato advogado. Leciona ainda que uma vez aprovado no certame, em razão de sua nomeação e posse no cargo, passa o defensor a ter capacidade postulatória independente de inscrição nos quadros da OAB, ficando, então, dispensado de continuar vinculado a Ordem dos Advogados.

Entende o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes (2015, pág.1039) que os profissionais do Direito que ocupam cargo de Defensor Público a ele ascendem por meio de concurso de provas e títulos. Com vistas à eficiência das suas relevantes funções, têm garantida a inamovibilidade e vedada a advocacia fora das atribuições institucionais.

A regra contida no artigo 4º, § 6º da Lei Complementar 80/1994, ao utilizar o vernáculo “exclusivamente” dispensou o defensor público da obrigatoriedade de uma vez estando vinculado a Ordem, permanecer a ela ligado após a nomeação nos quadros da Defensoria Pública, obrigação esta que passa a ser entendida apenas como requisito de capacitação profissional para a mera inscrição no concurso e comprovação de aptidão profissional.

Além disso, a Lei Complementar 132/2009, ao conferir nova redação ao artigo 4º, § 6º da Lei Complementar 80/1994, dispondo que a capacidade postulatória dos defensores públicos decorre exclusivamente se sua nomeação e posse no referido cargo público revogou tacitamente parte do artigo 3º da Lei 8906/1994 que incluía entre os destinatários desse último diploma legal os membros da Defensoria Pública. Além do mais, com fundamento no artigo 2º, §1º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Percebe-se que a Lei Complementar 132/2009, que deu nova redação a Lei Complementar 80/1994 revogou tacitamente o artigo 3º, § 1º da Lei 8906/1994, mais precisamente no que tange a sujeição dos Defensores Públicos ao regime jurídico estabelecido pela Ordem dos Advogados do Brasil, por ser agora matéria incompatível e já posteriormente regulada pela Lei Complementar 132/2009 que deu nova redação a Lei Complementar 80/1994.

Se não bastasse essa discussão entre Defensores Públicos e OAB, a jurisprudência pátria, no que concerne a vinculação dos Defensores Públicos ao regime jurídico da Ordem dos Advogados do Brasil também é divergente.

Os Tribunais Regionais Federais da 1ª e da 5ª Regiões entendem que “o defensor público, apesar de integrar a administração direta, exerce a advocacia e, por essa razão, sujeita-se ao estatuto da OAB e, consequentemente, a exigência de inscrição nos quadros desse órgão para postular em juízo” (TRF 5 PROCESSO: 00040143120124050000, AG124109/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 05/07/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 12/07/2012 – Página 52. / TRF 1 AMS 0035715-38.2010.4.01.3800/MG, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1616 de 29/08/2014), aplicando por isso o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil também ao Defensor Público.

Os Tribunais Regionais Federais da 2ª e da 4ª Regiões, em decisões mais recentes, possuem o entendimento cristalino de que os Defensores Públicos possuem regime disciplinar próprio e sua capacidade postulatória decorre exclusivamente da sua nomeação e posse no cargo, não se exigindo a manutenção de seu registro junto a Ordem dos Advogados do Brasil,  (TRF 4 5003634-15.2011.404.7200, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, juntado aos autos em 25/04/2013; TRF4, APELREEX 5015380-78.2014.404.7100, Terceira Turma, decisão unânime, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, j. 28/01/2015; TRF4, AG 502859802.2015.404.0000, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D’azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 06/08/2015. / TRF 2 0000960-63.2009.4.02.5103, 8ª Turma Especializada, Relatora Vera Lúcia Lima, decisão 27/07/2015, disponibilizada em 30/07/2015; TRF2 0001888-84.2015.4.02.0000; 7ª Turma Especializada, Relator José Antônio Neiva, julgado em 12/06/2015, disponibilizado em 16/06/2015).

 

O argumento utilizado nos julgados dos Tribunais Regionais Federais da 2ª e da 4ª Regiões é o de que a Lei Complementar 80/1994 com a redação dada pela Lei Complementar 132/2009, teria tornado inaplicável aos Defensores Públicos o artigo 3º, § 1º da Lei 8906/1994.

 

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.710.155, em posicionamento histórico sobre o tema, por meio da Segunda Turma do Tribunal, em 01/03/2018, por unanimidade, reformou o entendimento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que havia decidido que os Defensores Públicos precisariam estar inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil tanto para prestar o concurso ao cargo de Defensor Público quanto para “o exercício de suas funções”, conforme decisão assim ementada:

 

ADMINISTRATIVO. CARREIRA DA DEFENSORIA PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI 8.906/1994. APLICAÇÃO DO ART. 4º, § 6º, DA LEI COMPLEMENTAR 80/1994.

 

O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Herman Benjamin, relator do recurso Especial no Tribunal, concordou com os argumentos apresentados pela Defensoria Pública do Estado do Ceará.

Para o Ministro, o fato de o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil dizer que a Defensoria Pública exerce “atividade de advocacia” não significa que os integrantes da carreira precisem de autorização da Ordem dos Advogados do Brasil para exercer seu mister constitucionalmente previsto e muito menos ter o exercício da atividade de Defensor Público por ela regulado.

Em seu voto, destacou:

 

Defensores Públicos exercem atividades de representação judicial e extrajudicial, de advocacia contenciosa e consultiva, o que se assemelha bastante à Advocacia, tratada em Seção à parte no texto constitucional. Ao lado de tal semelhança, há inúmeras diferenças, pois a carreira está sujeita a regime próprio e a estatutos específicos; submetem-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios, e não pela OAB; necessitam aprovação prévia em concurso público, sem a qual, ainda que se possua inscrição na Ordem, não é possível exercer as funções do cargo, além de não haver necessidade da apresentação de instrumento do mandato em sua atuação.

 

E concluiu dizendo que “ o art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994 merece interpretação conforme à Constituição para obstar a necessidade de inscrição na OAB dos membros das carreiras da Defensoria Pública, não obstante se exija a inscrição do candidato em concurso público. Ademais, a inscrição obrigatória não pode ter fundamento nesse comando em razão do posterior e específico dispositivo presente no art. 4º, § 6º, da Lei Complementar 80/1994. ”

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não previu a inscrição na OAB como exigência para exercício profissional do Defensor Público. Ao revés, impôs outras restrições, como a vedação à advocacia privada e não recebimento de quaisquer outras vantagens senão o subsídio ao qual tem direito em razão do exercício de suas atribuições constitucionalmente previstas.

Em outra recente decisão sobre o tema, em 28/06/2019, o próprio Superior Tribunal de Justiça, por meio do Ministro Og Fernandes também entendeu que não é necessária a inscrição na OAB para o exercício do cargo de Defensor Público ao negar provimento ao Recurso Especial interposto pela OAB/RS (Recurso Especial nº REsp 1.638.836).

O Ministro Og Fernandes levou em consideração o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser desnecessária a inscrição na OAB para que os Defensores Públicos exerçam as suas atividades:

 

“Ficou esclarecido que a carreira está sujeita a regime próprio e a estatutos específicos, submetendo-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios, e não pela OAB, necessitando de aprovação prévia em concurso público, sem a qual, ainda que possua inscrição na Ordem, não é possível exercer as funções do cargo, além de não haver necessidade da apresentação de instrumento do mandato em sua atuação.”

 

Destacou ainda que conforme a jurisprudência, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não previu a inscrição na OAB como exigência ao exercício do cargo de Defensor Público, ao contrário, impôs a vedação ao exercício da advocacia privada por parte dos Defensores Públicos.

Insta mencionar que o Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário interporto pela OAB/SP ( RE 1.240.999) reconheceu em 20/12/2019 a Repercussão Geral do tema.

Em seu  voto, o Ministro Alexandre de Moraes considerou superlativa e de grande relevância o tema em questão e decidiu no seguinte sentido:

 

“O tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico, e a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na causa”.

 

O referido Recurso Extraordinário ainda está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante das recentes decisões, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, querer igualar os Defensores Públicos aos Advogados apenas porque ambos postulam em juízo na defesa dos interesses de seus representados é atentar contra a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e contra o próprio Estado Democrático de Direito.

A Constituição trouxe ambas as categorias (Advocacia e Defensoria Pública) como instituições reputadas essenciais e por estarem presentes em Seções diferentes do “texto constitucional” não podem de maneira alguma serem confundidas entre si.

 

Ademais, fere de maneira incabível e incoerente a autonomia funcional da própria Defensoria Pública, vez que seus membros poderão estar subordinados a dois regimes jurídicos totalmente distintos e exercendo funções que, apesar de parecidas, são inconfundíveis entre si, pois uma decorre de puro mandamento constitucional com múnus estatutário, ao contrário dos advogados que exercem seu mister através de relação contratual privatista, auferindo honorários decorrentes de sua prestação de serviço, o que é vedado aos defensores públicos pois seus proventos são oriundos de subsídios constitucionais.

 

Portanto, o defensor público deve afastar-se dos quadros da OAB a partir do momento de sua nomeação e posse no referido cargo, já que, embora exerça atividade de advocacia, essa não se confunde com a prestada pelos advogados regularmente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, não podendo ser aplicado ao defensor público outro regramento jurídico regedor da carreira que não seja a própria “Carta Política de 1988”, a Lei Complementar 80/1994 (com nova redação trazida pela  Lei Complementar 132/2009) e as demais leis estaduais que dispõe sobre as respectivas defensorias.

 

4 AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4636/2011 E 5334/2015

Em razão da enorme relevância do tema sobre da vinculação ou não dos membros da Defensoria Pública ao regime jurídico da Ordem dos Advogados do Brasil e diante da divergência nos Tribunais pátrios, até mesmo com a recente decisão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ainda está tramitando no Supremo Tribunal Federal as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4636/2011 impetrada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; e a de nº 5334/2015 de autoria da Procuradoria Geral da República.

Sustenta Vivian do Carmo Bellezzia sobre o controle concentrado de constitucionalidade que:

 

“O controle concentrado, ao contrário do difuso, objetiva especificamente declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo independentemente da existência de um caso concreto, assumindo eficácia erga omnes e gerando efeitos ex tunc. Esse controle abstrato de constitucionalidade pode ocorrer de duas formas: por ação ou omissão.”

 

No ano de 2011 o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso da atribuição prevista no artigo 103, VII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal na qual questionava a inconstitucionalidade do inciso V, especificamente do trecho “e jurídicas”, e a íntegra do § 6°, ambos do art. 4° da Lei Complementar n° 80, de 12 de janeiro de 1994, com redação dada pelo art. 1° da Lei Complementar n° 132, de 7 de outubro de 2009 que alterou dispositivos da Lei Complementar nº 80/1994, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e da Lei  nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, e dá outras providências.

 

O art. 1º da Lei Complementar nº 132, alterou os artigos. 1º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º,10, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 31, 32, 38, 44,54, 57, 58, 64, 89, 98, 99, 101, 102, 104, 105, 107, 108, 123,128 e 136 da Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, passando o artigo 4º a vigorar com a seguinte redação:

 (…)

  Art. 4º – São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

 (…)

 V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

(…)

• 6º – A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

 

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil defende que ao Defensor Público aplica-se o disposto no artigo 3º, § 1º da Lei 8906/1994 que vincula os membros da Defensoria Pública ao regime jurídico estabelecido pelo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive no que se refere ao recolhimento da anuidade em razão do registro nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

No ano de 2015, o Procurador Geral da República, no uso de suas atribuições previstas nos artigos. 102, I, a e p, 103, VI, e 129, IV, da Constituição da República, no art. 46, parágrafo único, I, da Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), e na Lei 9.868, 10 de novembro de 1999, propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o art. 3º caput e § 1º da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), que impõe a advogados públicos inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Defendeu o Procurador Geral da República que os integrantes da Defensoria Pública não devem ser confundidos com advogados privados, não obstante a Constituição tenha disciplinado aquele órgão e a advocacia privada na mesma Seção III.

A localização da Defensoria Pública na Constituição não determina inscrição dos defensores públicos na OAB nem os submete à Ordem, como se advogados privados fossem. Pelo contrário, o art. 134 da Constituição é claro no propósito de estabelecer a Defensoria Pública como instituição singular e independente. O tratamento a ela dispensado busca livrá-la de ingerência externas indevidas. Da mesma forma, o Ministério Público, evidentemente, não se subordina à OAB. Seus membros são, na verdade, impedidos de inscreverem-se na ordem.

Defendeu ainda a aplicação da interpretação conforme o texto constitucional (pág.44/45), devendo o questionado artigo 3º, § 1º ser aplicado apenas aos advogados privados, in verbis:

 

 “No caso, aplicando-se a técnica de interpretação conforme à Constituição, tem-se que tal dispositivo deve ser entendido como alusivo apenas aos advogados privados. Isso porque, como demonstrado, os advogados públicos (integrantes da Advocacia Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional) exercem, sim, atividade de advocacia, mas sujeitam-se a regime próprio (estatuto específico), não necessitando de inscrição na OAB nem, tampouco, a ela se submetendo”.

 

Com relação à Defensoria Pública, o § 1º do art. 134 da Constituição é claro ao dispor que “lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais”.

 

Outro importante fundamento diz respeito à impossibilidade jurídica e fática de a Ordem dos Advogados do Brasil exercer controle sobre as atividades desempenhadas pelos defensores públicos no exercício de suas funções institucionais, ou submetê-los ao seu controle disciplinar. Não sendo entidade componente da Administração Pública, não pode a Ordem dos Advogados do Brasil imiscuir-se na disciplina e vinculação funcional dos defensores públicos.

A Advocacia Geral da União, em parecer sobre o tema da inconstitucionalidade do inciso V, especificamente do trecho “e jurídicas”, e a íntegra do § 6°, ambos do art. 4° da Lei Complementar n°  80, de 12 de janeiro de 1994, com redação dada pelo art. 1° da Lei Complementar n° 132, de 7 de outubro de 2009 que alterou dispositivos da Lei Complementar nº 80/1994, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, e dá outras providências, manifestou no sentido de que que a Lei Complementar nº 132/09, ao conferir nova redação ao artigo 4°, §6°, da Lei Complementar nº 80/94, dispondo que a capacidade postulatória dos defensores públicos decorre da nomeação e posse, revogou tacitamente parte do artigo 3° da Lei nº 8.906/94 que incluía dentre os destinatários desse último diploma legal os membros da Defensoria Pública.

Asseverou (2011, pág.12) que isso se tratava de sucessão temporal de atos normativos de mesma hierarquia e que diante disso, não era caso de inconstitucionalidade do artigo 4º, V e § 6º da Lei Complementar 80/1994 com a redação conferida pela Lei Complementar 132/2009.

Ou seja, a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê, a partir do artigo 127, a existência de determinadas instituições reputadas essenciais à justiça, cada qual com suas funções e autonomia próprias para se organizarem por meio de atos normativos infraconstitucionais específicos como por exemplo a Lei nº 8.625/93, que institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências; a Lei Complementar nº 75/93, que “dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União”; a Lei Complementar nº 73/93, que “institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências”; a Lei nº 8.906/94, que “dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)”; e a Lei Complementar nº 80/94, que “organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências”.

Diante disso, não pode ser aceita a ingerência da Ordem dos Advogados do Brasil no que tange a compulsoriedade da vinculação dos defensores públicos ao seu regime jurídico; sendo, pois, o Defensor Público entendido como agente político do Estado em razão da plena liberdade funcional, das prerrogativas e direitos próprios, estando funcionalmente independente de outros órgãos externos a Defensoria Pública.

As Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4636/2011 e 5334/2015 ainda estão pendentes de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal; a primeira de relatoria do Ministro Gilmar Mendes e a segunda de relatoria do Ministro Celso de Mello.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tudo que restou exposto, o Defensor Público e a própria Defensoria Pública são de fundamental importância para o Estado Democrático de Direito, conforme previsão no “Texto Constitucional 1988” sendo considerados essenciais à Justiça.

Deve por isso, ter o defensor público sua autonomia funcional preservada, não se vinculando ao regime jurídico da Ordem dos Advogados do Brasil e mantendo incólume o seu distanciamento e a ingerência de outros órgãos externos a Defensoria Pública em sua área de atuação.

O Ministério da Justiça, no ano de 2015 elaborou o chamado IV Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil, que teve como principal objetivo o fortalecimento do acesso à justiça por todos os cidadãos considerados hipossuficientes, buscando efetivar assim o acesso à justiça no país com o fortalecimento também das instituições que compõe a Defensoria Pública.

Ao todo, cerca de 2.673 Defensores Públicos Estaduais e 24 Defensores Públicos Gerais dos Estados participaram da pesquisa (pág.18), sendo que 89,9% dos Defensores Públicos Estaduais entrevistados manifestaram descontentamento com o fato da vinculação a Ordem dos Advogados do Brasil (pág.25).

Em âmbito Federal, cerca de 353 Defensores Públicos Federais e o Defensor Público Geral Federal participaram da pesquisa (pág.83) e ao todo 92,1% dos entrevistados também são contrários a vinculação ao regime jurídico da Ordem dos Advogados do Brasil.

Ou seja, o próprio Defensor Público se sente acuado e constrangido em saber que pode estar vinculado a dois regimes jurídicos completamente distintos, ficando inseguro quando de sua atuação funcional e a mercê do poder da Ordem dos Advogados do Brasil sobre a carreira.

Não pode o Defensor Público ser considerado meramente “advogado custeado pelo Estado” para demandar individualmente em favor dos necessitados. O Defensor Público ultrapassa essa limitada atuação e se converte em verdadeiro agente político, a quem podem ser atribuídas outras funções além da advocacia pública. É instrumento de pacificação social e de norte para que o jurisdicionado hipossuficiente consiga ao menos perto chegar do Estado-Juiz, devendo por isso, ter a sua autonomia funcional respeitada, ficando apenas vinculado ao Regime Jurídico das Defensorias Públicas aos quais pertençam, exercendo assim, de maneira plena a autônoma o seu mister constitucionalmente previsto de “Procurador Constitucional dos Hipossuficientes”.

 

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[i] Advogado, com atuação nas áreas de Direito Bancário, Direito Tributário e Compliance. Ex Estagiário da Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais – DPMG. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva de Belo Horizonte/Minas Gerais no ano de 2018.