Direito ao lazer nas relações de trabalho

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo discutir a importância do direito ao lazer nas relações de trabalho, sua previsão constitucional como direito fundamental, o preconceito contra o ócio, a importância do lazer na vida social e familiar do trabalhador, os principais problemas que mitigam o direito ao lazer e como o assunto está sendo abordado nas decisões do Poder Judiciário.

Palavras-chave: Direito fundamental. Lazer. Duração do trabalho. Ócio.

Abstract: The following paper was designed to bring forth the debate over the importance of the right to leisure in a workplace environment, it's constitucional provision as a basic right, the prejudice to respite, the fundamental importance of leisure in the life of the individual, the major issues that hinder the right to leisure and how the case is treated by the Judiciary.

Keywords: Basic Right. Leisure. Working Hours. Respite.

Sumário: introdução. 1. Direito fundamental ao lazer. 2. Lazer e ócio. 3. Regulação da duração do trabalho. 4. Efetivação do direito ao lazer. Conclusão. Referências bibliográficas

Introdução

O Lazer tem uma importância fundamental na vida do trabalhador, tanto humana quanto economicamente falando, além de ter previsão constitucional. O presente trabalho abordará, em seu primeiro ponto, os aspectos humanos e econômicos do lazer para o empregado. No segundo ponto tratará do conceito de lazer, a supervalorização do trabalho e o preconceito contra o ócio.

Em razão da importância do direito ao lazer, a Constituição e as leis trabalhistas impõem limites à duração do trabalho, o que será tratado no terceiro ponto. Mas, como veremos, algumas dessas regras sofrem flexibilização e outras são descumpridas sem que haja uma proteção eficiente. Dessa forma, serão analisados, no quarto ponto, os meios de proteção a esse direito e como a justiça do trabalho vem punindo a infração a esse direito fundamental.

Será utilizada a pesquisa bibliográfica e a análise de textos jurisprudenciais e artigos científicos. Empregando o método indutivo nos conceitos e questões pacíficas sobre o tema e o método dedutivo acerca dos direitos fundamentais e do ócio na relação de trabalho.

1. Direito fundamental ao lazer

A Constituição Federal de 1988 traz, em seu Título II, os direitos e garantias fundamentais, subdivididos em cinco capítulos, quais sejam: dos direitos e deveres individuais e coletivos; dos direitos sociais; da nacionalidade; dos direitos políticos e dos partidos políticos. O direito ao lazer, tema do presente trabalho, encontra-se no capítulo II “dos direitos sociais” e também nos artigos 217, § 3º, que prevê o incentivo ao lazer pelo Poder Público, e 227, que afirma ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar às crianças e aos jovens o direito ao lazer.

Em relação às dimensões dos direitos fundamentais, de forma sucinta, por não ser o foco do nosso estudo, temos que:

a) Direitos de primeira dimensão – têm como característica o subjetivismo, compreendem as liberdades negativas, ou seja, tutela o direito individual perante o Estado. Segundo Calvet esses direitos “reconhecem um dever de abstenção do Estado, no sentido de não lesionar os bens tutelados, como a vida, a propriedade, a liberdade e a igualdade perante a lei”[1];

b) Direitos de segunda dimensão – diferente da primeira dimensão, que busca a abstenção do Estado, na segunda dimensão há imposição ao Estado de prestação de serviços públicos, liberdades positivas. São os direitos sociais, econômicos e culturais;

c) Direitos de terceira dimensão – são de titularidade transindividual, direitos de solidariedade e de fraternidade. É o direito à paz, ao progresso, a um meio ambiente equilibrado, direito de informação, dentre outros.

Segundo Alexandre Lunardi:

“Os direitos sociais são intimamente ligados à subsistência, sendo interessante observar que a proteção desta dimensão de direitos humanos é que garante a possibilidade da primeira dimensão, aquela que se refere às liberdades públicas, pois em uma escala de necessidades da vida em sociedade, em um primeiro momento a pessoa deve prover a sua subsistência, pelo simples fato de precisar se alimentar, se vestir, precisar ter um lugar para morar, precisar descansar, trabalhar, ou seja, ela primeiro precisa “existir”, para somente em um segundo momento esses bens, essa sua propriedade gerada por sua atividade individual seja protegida contra o Estado. Nesse momento percebe-se que os direitos fundamentais se entrelaçam, pois não existe ordem de importância, a falta de proteção em uma esfera anula as conquistas de outra, sendo esta a razão pela qual se confirma o pensamento do jurista como Ingo Wolfgan Sarlet, no sentido de que o ‘reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter cumulativo, de complementaridade, e não de alternância’[2].”

Assim, podemos concluir que o lazer é um direito fundamental de segunda dimensão e, conforme previsão do § 1°, do artigo 5°, da Carta Magna, tem aplicação imediata. Para Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino:

“Esse comando constitucional, embora inserto no art. 5° da Constituição, não tem sua aplicação restrita aos direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos arrolados nos incisos deste mesmo artigo. Sua incidência alcança as diferentes classes de direitos e garantias fundamentais de nossa Carta Magna, ainda que indicados fora do catálogo próprio, a eles destinado (art. 5° ao 17).

Essa previsão de aplicação imediata, porém, não é absoluta. Embora a regra seja a eficácia e a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, o fato é que existem direitos fundamentais que consubstanciam normas de eficácia limitada, dependentes de regulamentação por lei para a produção de seus efeitos essenciais[3].”

Apesar da regra da aplicabilidade imediata, o artigo 6° da Constituição, que trata dos direitos sociais, inclusive o direito ao lazer, é classificado como uma norma programática, ou seja, são diretrizes e programas estabelecidos pelo constituinte vinculando o legislador a concretizar essas normas. Entende-se que essas normas são de aplicação diferida, mediata, porém apesar da necessidade de lei para maior eficácia do direito, a sua inobservância é um descumprimento à Carta Magna.

E, segundo entendimento de Beatris Chemin, o direito ao lazer é um direito fundamental do ser humano, sendo sua efetivação uma obrigação ao poder público, que deve criar meios para tirá-los do abstrato para o mundo concreto.

2. Lazer e ócio

Como foi visto, o direito ao lazer é um direito constitucionalmente garantido a todos os indivíduos, trabalhadores ou não. É um direito necessário ao homem, tanto do ponto de vista social como econômico. Para as crianças e jovens também tem sua importância no seu desenvolvimento, aprendizado e crescimento, com previsão no artigo 227 da Constituição Federal.

A ideia de lazer abrange tanto o lazer como oposição ao trabalho, como o tempo biologicamente necessário para o trabalhador se alimentar, tomar banho, dormir, ou seja, o tempo necessário para recuperar as energias para um novo dia de trabalho, quanto o lazer familiar, esportivo, cultural e criativo.

Um sinônimo da palavra lazer é o ócio, mas em geral este sinônimo é interpretado de forma negativa. O que não causa tanta surpresa se analisarmos os significados da palavra ócio no dicionário. Beatris Chemin diz que a acepção negativa da palavra se dá em razão de o ócio se utilizar do tempo precioso de trabalho e, nos últimos séculos, acentuou-se a formação da ideia de que a vida está ligada ao tempo de trabalho. Ainda segundo Chemin:

“De Masi (2000b, p. 301-302) – que faz em parte o jogo da sociedade capitalista, preocupada com o tempo de trabalho, ou com o que é desperdiçado dele caso não seja destinado para o consumo – constata os sentidos preponderantemente negativos do vocábulo ócio, em relação aos positivos, tendo em vista que durante séculos a religião se, por um lado, prometia o paraíso no outro mundo, onde não existiria trabalho, por outro destinava a vida na Terra ao trabalho, ao duro sacrifício, como expiação do pecado original, vindo daí o ócio como o pai de todos os vícios: “Hoje ainda a palavra (ócio) evoca, já em si mesma, toda uma série de significados negativos. Faça comigo um jogo ocioso: abra um dicionário e assinale todos os sinónimos da palavra “ócio”. Veja aqui: neste que eu tenho nas mãos encontro 15 sinônimos, dos quais só três (lazer, trabalho mental suave e repouso) têm significado positivo; quatro são de sabor neutro (inércia, inatividade, inação e divagação) e sete têm significado claramente negativo (mândria, debilidade, acídia, preguiça, negligência, improdutividade e desocupação). O décimo quinto é “ociosidade”, que não classifico, já que possui a mesma raiz de “ócio”. A preguiça, como sabe, é até mesmo um dos sete pecados capitais. Quem tiver a ociosa paciência de pesquisar os sinônimos dos sinônimos, acrescentará outros 64 termos, dos quais 27 de significado positivo (de distração a alívio, de paz a recreio, de diversão a descanso), cinco de significado neutro (passatempo, vacância, desobstrução, equilíbrio e trégua) e 32 com significados decididamente negativos (de vadiagem a desperdício, de desleixo a esterilidade, de desinteresse a tolice). Portanto, no nosso universo linguístico, à palavra “ócio” são associadas predominantemente omissões (inutilidade, indolência, desaproveitamento, indiferença) ou ações reprováveis (vagabundagem, dissipação, alheamento, incúria, apatia)”[4].”

Assim, percebemos que na época em que vivemos, a ideia do não trabalho, do ócio não é bem vista, em razão da exaltação ao trabalho, como percebemos na conhecida frase “o trabalho dignifica o homem”. O trabalho ganha o papel principal na vida do homem e aquele que vive na ociosidade é taxado de “vagabundo”. Marcellino, citado por Beatris Chemin, entende que deve ser feita uma distinção entre o tempo disponível para lazer ou ócio e o tempo desocupado do desempregado, a ociosidade, para que os valores negativos deste não recaiam naqueles (lazer ou ócio). Diz ainda, que esse tempo perdido não traz ganho humano e ainda é condenado pelo direito brasileiro.

O conceito de lazer para o sociólogo francês, Joffre Dumazedier, consiste em:

“(…) um conjunto de ocupações às quais o indivíduo pode entregar-se de livre vontade, seja para repousar, seja para divertir-se, recrear-se e entreter-se ou, ainda para desenvolver sua informação ou formação desinteressada, sua participação social voluntária ou sua livre capacidade criadora após livrar-se ou desembaraçar-se das obrigações profissionais, familiares e sociais”[5].

O referido autor destaca três principais funções do lazer, três “d”: descanso, divertimento e desenvolvimento da personalidade. Em que o descanso está ligado à função biológica do ser humano, o divertimento para evitar a fadiga da rotina cotidiana e o desenvolvimento social para que, através da sua livre vontade, o homem busque atividades que gerem uma interação social e o desenvolvimento da personalidade.

Luiz Octávio de Lima Camargo, citado na obra de Sandra Foglia, define lazer como:

“Um conjunto de atividades gratuitas, prazerosas, voluntárias e liberatórias, centradas em interesses culturais, físicos, manuais, intelectuais, artísticos e associativos, realizados num tempo livre roubado ou conquistado historicamente sobre a jornada de trabalho profissional e doméstico e que interferem no desenvolvimento pessoal e social dos indivíduos[6].”

Ambos os conceitos referem-se ao lazer como oposição ao trabalho e de caráter voluntário. Muitos não entendem a real importância do tempo livre para o lazer, em razão do mundo capitalista em que vivemos. A ideia de ter mais tempo livre acaba fatalmente sendo preenchido por mais trabalho para obtenção de mais dinheiro. Deixam para aproveitar esse tempo de lazer apenas nos finais de semanas, nas férias ou, pior ainda, na aposentadoria.

Essa busca incessante pelo dinheiro e, consequentemente, pelo trabalho deixa a população estressada e doente. O empregado que tem um cotidiano desgastante de trabalho, que pega muito trânsito em seu deslocamento e faz com frequência horas extras, possivelmente não terá energia para interagir com os familiares, ler um livro, fazer um curso, praticar esportes ou ir ao cinema.

E essa falta de lazer gera não só infelicidade e isolamento social, mas também depressões e síndromes. Isso também é prejudicial para a produtividade das empresas. E algumas delas, ao perceberem que empregados mais felizes e descansados rendem mais, investem em melhorias no ambiente de trabalho e no incentivo ao lazer, sempre visando o aumento na produção e no lucro.

 Além da escassez de tempo, o fator econômico também é uma barreira para o lazer. Fazer uma viagem, comprar um livro, ir a um show, a uma peça de teatro ou ao cinema é bastante dispendioso. Um dos deveres do Estado, previsto no § 3º, do artigo 217, é o de incentivar o lazer, como forma de promoção social, e em 2012, com a Lei 12.761, foi instituído o Programa de Cultura do Trabalhador e criado o vale-cultura. De acordo com o site do Ministério da Cultura[7] o vale-cultura é:

“Um benefício que pode chegar às mãos de 42 (quarenta e dois) milhões de trabalhadores brasileiros. O cartão magnético pré-pago, válido em todo território nacional, no valor de R$50,00 (cinquenta reais) mensais, vai possibilitar maior acesso do publico ao teatro, cinema, museus, espetáculos, shows, circo ou mesmo na compra de CDs, DVDs, livros, revistas e jornais. O Vale também poderá ser usado para pagar a mensalidade de cursos de artes, audiovisual, dança, circo, fotografia, música, literatura ou teatro.”

Esse benefício é preferencialmente para os trabalhadores que recebem até 5 salários mínimos e seu valor é cumulativo, o que auxilia um lazer intelectual e cultural do empregado. Outras normas no ordenamento jurídico também contemplam o direito ao lazer, como, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu artigo XXIV diz que “Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”.

Sobre o direito ao lazer Beatris Chemin(196-197) conclui que o lazer diz respeito ao tempo livre:

“Há um tempo livre como mero contraponto do tempo de trabalho, numa espécie de complementação deste, que sofre sua influência de forma direta, pois serve para repor energias, descansar, se alimentar, saciar necessidades de consumo;

Também fazendo parte do tempo livre há um tempo como lazer, que, via de regra, é autônomo do trabalho, porque é um tempo “superior”, que não pertence ao saciamento das necessidades básicas do ser humano – já satisfeitas – e nem está atrelado aos compromissos da atividade produtiva. Esse tempo como lazer está relacionado a algo – não necessariamente ligado ao tempo quantitativo e nem só gratuito – que seja espontâneo, natural nas fruições do viver; que seja fonte de criação, de prazer, de felicidade, que possibilite levar a pessoa ao autocrescimento, ao autoconhecimento, à auto-humanização[8].”

3. Regulaçao da duração do trabalho

Assim sendo, o tempo livre é fundamental para o lazer, pois é no período de não trabalho que o homem descansa, interage com a família e amigos, pratica esportes e se desenvolve intelectualmente. Na história do direito do trabalho, encontra-se muito desrespeito à dignidade do trabalhador, como, por exemplo, as extensas jornadas de 15 horas ou mais de trabalho.

Diversas foram as reivindicações e greves para se chegar à jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, ao direito aos intervalos interjornada e intrajornada, ao repouso semanal remunerado, às férias e a outros direitos previstos na legislação brasileira. Sandra Flogia conclui que não é suficiente apenas a redução da jornada de trabalho para o exercício do lazer no tempo de não trabalho:

“É necessário, além da redução da jornada de trabalho, qualificar e humanizar os tempos de trabalho, bem como criar novas vagas de trabalho adequadamente remunerado, e preparar o homem para o tempo de não trabalho. Uma preparação para o exercício do lazer, demonstrando a importância desse lazer como atitude, estilo, qualidade de vida e desenvolvimento pessoal[9].”

Logo, o trabalho não deve ser o núcleo da vida do homem, o trabalho não deve ser um fim, mas um meio. O homem deve trabalhar apenas o tempo necessário, a fim de preservar sua vida privada e sua saúde. Nos dias atuais, a evolução da tecnologia acaba dificultando a desconexão do trabalho, quando, por exemplo, o funcionário tem um celular da empresa e recebe ligações fora do horário do expediente ou recebe e envia e-mails quando já está na sua casa.

A grande disputa no mercado de trabalho e o medo do desemprego desencorajam os trabalhadores a lutar pelo respeito aos seus direitos já legalmente previstos e também pela conquista de tempo livre. Apesar de constitucionalmente previsto que a jornada de trabalho é de até 8 horas diárias e 44 horas semanais, existem várias flexibilizações deste direito. Flogia pontua como fatores da flexibilização, além da crise econômica, “as novas tecnologias, o desemprego, a falta de criação de empregos, a globalização, etc.”[10], ensejando mudanças nas rígidas normas trabalhistas. Mas nem sempre essas flexibilizações favorecem o direito ao lazer.

Como é o caso do trabalho em turnos de revezamento, previsto no artigo 7°, inciso XIV, da Carta Magna, em que o empregado tem uma jornada de trabalho de 6 horas diárias, a princípio é menos tempo de trabalho, o que poderia ser considerado bom, porém o turno de trabalho está sempre mudando, uma época trabalha pela manhã, outra época no turno da noite. Esse tipo de variação prejudica não só a vida social do trabalhador como também sua saúde. Sônia A. C. Mascaro Nascimento cita como prejuízos:

“a) desorganização do ciclo biológico do trabalhador, com a alternância frequente de seus horários de sono, vigília, alimentação e metabolismo; b) redução da capacidade de recuperação do desgaste físico e mental, devido à alternância do horário de sono, principalmente em função da jornada noturna; c) diminuição da segurança do trabalho, com consequente elevação dos riscos de acidentes, devido ao sono e cansaço; d) dificuldades na organização da vida privada, fora do local de trabalho, com graves prejuízos, no qual se refere ao convívio familiar e outras atividades sociais, educacionais ou de reciclagem profissionais[11].”

A CLT, em seu artigo 59, prevê a limitação de até 2 horas de trabalho suplementar, além da remuneração de, no mínimo, 50% superior à normal. A ideia do legislador não é permitir horas extras habituais, a Constituição Federal viabiliza prorrogação de jornada quando for esporádico e no sistema de compensação. Este sistema tem previsão na súmula 85 do TST:

“COMPENSAÇÃO DE JORNADA

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.”

O banco de horas está previsto no § 2°, do artigo 59, e prevê a possibilidade do não pagamento pela hora extra, quando, por negociação coletiva, as horas excedentes de um dia sejam compensadas em outro dia, desde que não exceda o período máximo de 1 ano e não ultrapasse o limite de 10 horas diárias. Flogia salienta que essa prática não deixa de ser trabalho extraordinário, “especialmente em relação a seus efeitos na saúde do trabalhador.” Frisa ainda que “essa inconstância da duração da jornada de trabalho desorganiza a vida pessoal dos empregados”[12].

4. Efetivação do direito ao lazer

Devemos observar que o artigo 6° da Constituição de 1988 coloca o lazer no mesmo nível que a saúde, a educação, a moradia, o trabalho, dentre outros. Logo, o direito ao lazer deve ser tão respeitado quanto o direito à saúde. Porém, na prática, poucos percebem essa importância e dificilmente exigem seu respeito. E poucas são as soluções concretas para a efetivação desse direito.

Uma forma de se garantir o lazer pode ser utilizando o direito como critério de proibição, ou seja, qualquer medida que afete esse direito ou qualquer norma nova incompatível deve ser rejeitada. A garantia do tempo livre, impedindo os abusos na jornada de trabalho, e a criação de tempo livre também são formas de efetivação do direito ao lazer.

Em relação à eficácia positiva e à preocupação da sociedade com a efetivação do direito ao lazer, Calvet alega que:

“Como regra geral pode-se fixar que ao direito ao lazer deve ser reconhecida a possibilidade de tutela judicial positiva, como exigência de concessão de condições materiais para sua efetivação, dentro dos limites da “reserva do possível”, em face do Estado, aparecendo a questão da disponibilidade de recursos como verdadeiro limitador para consecução desse direito.

Logo, apenas quando, topicamente, em um caso concreto, fosse iminente a necessidade da concessão de uma providência material para realização desse direito prestacional, sem ocorrência de grave dano aos recursos do Poder Público, verificando-se essa situação pelo método da ponderação de interesses, é que se poderia imaginar a exigência por meio judicial de alguma providência material pelo Estado para realização do lazer.

Entretanto, a cultura social hoje dominante acerca do lazer dificilmente faria com que o cidadão obtivesse êxito nessa eventual demanda, pois numa sociedade em que não se consegue prover a subsistência material de seus integrantes, deixando-se à míngua boa parte da população, soa ilusório que o Estado se preocupe com o gasto de recursos para promoção do lazer. Assim, embora possível juridicamente a concessão de prestação material pelo Estado para se assegurar o lazer (nos limites acima mencionados), e neste sentido nos posicionamos, reconhecemos que falta essa cultura a nossa sociedade[13].”

O povo brasileiro tem o costume de só respeitar regras quando o seu descumprimento gerar prejuízo pecuniário, então para que não sejam recorrentes as violações ao direito ao lazer, a justiça do trabalho deve impor indenizações pela lesão. O fato do empregado que fez horas extras receber um adicional de 50% não impede que seja indenizado pela lesão ao lazer, pois a prática habitual de horas extraordinárias lesiona o direito social ao lazer. Nas palavras de Calvet, “impede que o empregado se desenvolva como ser humano, atrofiando suas aptidões naturais e passando ele a viver exclusivamente condicionado a trabalho produtivo”. Assim, o adicional de horas extras remunera apenas o serviço realizado e não a violação ao lazer.

Pesquisando as jurisprudências da justiça do trabalho, felizmente, conseguimos encontrar decisões favoráveis a pedidos de indenização por lesão ao direito ao lazer, como observamos no RO 0007232-85.2012.5.12.0001 -22 prolatado no TRT da 12ª Região em Santa Catarina. Segue abaixo um fragmento do Acórdão:

“INDENIZAÇÃO POR SUPRESSÃO DO DIREITO AO LAZER

Com efeito, considerando que nosso poder constituinte determinou que a jornada diária do trabalhador seja de oito horas e que a semanal não ultrapasse as 44 (quarenta e quatro) horas (art. 7°, inciso XIII), bem como o fato de que a legislação trabalhista proíbe o labor extraordinário além de duas horas diárias, nos termos do art. 59 da CLT, fica clarividente ter sido suprido da autora o seu direito ao lazer, visto que a jornada da autora extrapolava em muito as dez horas diárias, o que afronta o disposto na CRFB e na CLT, motivo pelo qual a autora mal podia dormir, porquanto nem o intervalo interjornada era respeitado, quanto mais um período em que pudesse usufruir da presença de seus familiares ou mesmo para realizar alguma atividade física[14].”

Outro exemplo de decisão favorável ao direito à desconexão é o RO 01924201111303002 0001924-09.2011.5.03.0113, julgado no TRT da 3ª Região, conforme trecho destacado:

“Indenização por danos morais

O autor alega que o sistema de sobreaviso imposto pela reclamada o privou de descansar. Argumenta que o direito ao lazer foi suprimido, e que não podia dormir corretamente, pois o celular ficava 24 horas ligado. De fato, as condições de trabalho impostas ao reclamante subtraíram de forma significativa o descanso, a vida privada, a dedicação exclusiva à família. Inegável que, de alguma forma, o autor permaneceu conectado, mentalmente, ao trabalho durante os plantões, que ocorriam 14 dias seguidos. Além de cumprir sua jornada, o autor permanecia à disposição da empresa, chegando a trabalhar de madrugada em algumas ocasiões, como no dia 06/01/2008, por exemplo, em que trabalhou das 2h às 5h, no dia 27 do mesmo mês, das 4h40min às 11h30min (fl. 416), e no dia 13/09/13, das 0h às 3h30min (fl. 418). Não há como se ignorar que havia uma expectativa de o autor ser chamado a qualquer momento durante estes dias. Esta expectativa retira do trabalhador a energia e a concentração que deveriam estar voltados para a sua vida privada.

Tais condições enquadram-se na tese defendida por Jorge Luiz Souto Maior, segundo o qual o “direito à desconexão do trabalho” deve ser visto “numa perspectiva técnico-jurídica, para fins de identificar a existência de um bem da vida, o não-trabalho, cuja preservação possa se dar, em concreto, por uma pretensão que se deduza em juízo. Um direito, aliás, cujo titular não é só quem trabalha, mas, igualmente, a própria sociedade, aquele que não consegue trabalho, porque outro trabalha excessivamente, e os que dependem da presença humana do que lhes abandonam na fuga ao trabalho.”[15]”

Uma forma de indenização em razão das jornadas de trabalhos extenuantes, que viola o direito fundamental ao lazer, é a chamadas indenizações por danos existenciais, como podemos observar no RO 0000870-87.2011.5.04.0013, julgado pela 3ª turma do TRT da 4ª Região:

“E M E N T A

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL (DANOS EXISTENCIAIS). EXCESSO DA JORNADA DE TRABALHO. DIREITO FUNDAMENTAL AO LAZER. O abalo físico e psicológico causado ao empregado em decorrência da excessiva jornada de trabalho caracteriza o dano moral. A conduta ilícita do empregador, que viola direito fundamental ao lazer, assegurado pela Constituição Federal, reclama a compensação pelo dano sofrido.”

No mesmo sentido o RO 0000713-72.2011.5.04.0027, julgado pela 1ª turma do TRT 4ª Região:

“DANO EXISTENCIAL. JORNADAS EXTENUANTES.

Busca o autor a condenação da reclamada ao pagamento de indenização pelo dano existencial. Argumenta que as jornadas extenuantes a que estava exposto (reconhecidas na reclamatória trabalhista 0093600- 27.2009.5.04.0001), que atingiam treze a quatorze horas, com poucas folgas semanais e sem a correta contraprestação pelo sobrelabor, durante todo o período contratual, que perdurou por mais de dez anos, o afastaram do estudo, da família, do lazer. Quanto ao valor, informa que este deverá corresponder ao atribuído a título de horas extras (nos termos do decidido na aludida ação), inclusive aquelas do período atingido pela prescrição.

Ao exame.

Entendo devida a indenização por dano existencial, quando há lesão a direitos personalíssimos da vítima, ligados a sua própria existência enquanto ser social, quando a pessoa é privada, involuntariamente, de desenvolver atividades ligadas ao seu projeto de vida, tais como lazer, convívio familiar e estudos.

(…) A conduta do empregador, assim, reveste-se de ilicitude porquanto, ao restringir a vida pessoal do empregado, ofendeu garantia fundamental do indivíduo, afrontando seu direito à existência digna. Caracteriza-se, então, dano de natureza existencial, que deve ser indenizado por quem a ele deu causa.

Nesse sentido, já se posicionou esta Turma, em acórdão da lavra do Des.

José Felipe Ledur, cujos excertos são adotados como razões de decidir

para todos os efeitos, nos seguintes termos:

(…) O dano existencial, portanto, é espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre dano/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo tomador do trabalho. No presente caso, a reclamante alega que as jornadas excessivas lhe ocasionaram dano quanto ao seu convívio familiar, à sua saúde, aos seus projetos de vida, à sua dignidade etc. A configuração do dano, em regra, deve ser comprovado de forma inequívoca, salvo nos casos de dano in re ipsa. (…)

(…) No que se refere ao quantum indenizatório, tem-se que para a fixação do valor deve-se observar que a indenização tem, predominantemente, função ressarcitória/indenizatória (responsabilidade civil), mas também função punitiva e preventiva, incluída, nesta, o caráter pedagógico da indenização, que também tem natureza de pena privada.”

Como já foi visto anteriormente, o fator financeiro pode prejudicar o exercício do direito ao lazer. Por conseguinte, além da previsão da remuneração do período de férias do trabalhador acrescido de 1/3, a CLT em seu artigo 145 prevê que este pagamento deve ser efetuado até dois dias antes do efetivo período. E, como forma de coibir os atrasos e prejuízos ao pleno gozo das férias, a OJ 386, da SDI-1 do TST afirma ser devido o pagamento em dobro quando descumprido o prazo da CLT. Entendimento que se observa no Acordão da 5ª turma do TRT 1ª Região, RO 0000990-15.2013.5.01.0282:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. FÉRIAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. PRESUNÇÃO RELATIVA REFORÇADA PELA PROVA DOCUMENTAL. PAGAMENTO EXTEMPORÂNEO.

O trabalhador tem direito ao período anual de descanso remunerado para recuperar suas energias e para se dedicar ao convívio familiar e ao lazer. Sendo assim, é importante, para que essa finalidade seja atingida, que a remuneração correspondente a esse período de descanso remunerado seja feita até dois dias antes do empregado entrar gozo de férias. Por tal razão, a jurisprudência do c. TST, por sua SDI- 1,na OJ-386 firmou entendimento no sentido de que o pagamento fora do prazo gera o dever de pagar em dobro a parcela correspondente.”

Inteligência, também, da 3.ª turma do TST em RR-981-35.2011.5.09.0562:

“FÉRIAS USUFRUÍDAS NA ÉPOCA PRÓPRIA E REMUNERADAS FORA DO PRAZO. CABIMENTO DA DOBRA. Recurso calcado em violação de dispositivos de lei e divergência jurisprudencial. Discute-se nos autos a aplicação da dobra prevista no art. 137 da CLT para o caso de férias gozadas no período concessivo, mas pagas em atraso. O Tribunal Regional, considerando o trecho da sentença informando que a prova testemunhal confirmou o pagamento da remuneração de férias dois ou três dias após o início do gozo do referido benefício, registrou que: “…resta incontroverso que o réu quitava as férias com atraso, ou seja, após o efetivo gozo do período de descanso, porquanto a reclamada não se insurge nas razões recursais quanto a tal aspecto, mas se limita a sustentar que o atraso na quitação da remuneração das férias não acarreta o pagamento em dobro.” O art. 145 da CLT determina o pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, do abono referido no art. 143, também da CLT, até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período, sem, contudo, fixar expressamente nenhuma penalidade pelo descumprimento desse prazo. Ocorre que o completo gozo das férias depende tanto do afastamento do trabalho quanto dos recursos financeiros necessários para que o empregado possa usufruir do período de descanso e lazer para recuperar-se física e mentalmente para retornar ao labor. Tanto é assim que este Tribunal Superior firmou entendimento no sentido de que é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, ainda que gozadas na época própria, mas pagas em atraso. Inteligência da OJ-SBDI-1-TST-386. Incidência da Súmula 333/TST. Precedentes.”

Conclusão

O direito social ao lazer é um direito fundamental do ser humano, previsto constitucionalmente e sua concretização é uma obrigação do poder público. A efetivação do direito ao lazer não é uma tarefa fácil em razão da sociedade capitalista em que vivemos, que coloca o trabalho no centro da vida do homem e que tem por cultura o trabalho dignificado e a preguiça como mãe de todos os vícios.

Mas o lazer tem grande importância na vida do ser humano, sob os aspectos individual e social, que dispondo de tempo livre, pode se dedicar ao convívio familiar, ao aperfeiçoamento técnico de uma profissão, à prática de esportes, ao divertimento com shows, peças, filmes e livros ou até mesmo ao mero descanso.

Assim, esse tempo que é fundamental para o exercício do direito ao lazer deve ser sempre preservado, observando-se com cuidado as flexibilizações que surgem nas normas trabalhistas. Não devem ser permitidos abusos na jornada de trabalho e, quando se observar lesão ao direito ao lazer, a imposição de indenização se faz necessária para coibir que a infração se torne frequente.

O tema lazer ainda é um assunto pouco abordado e que precisa ser mais respeitado. A sua importância também precisa ser entendida e aceita por todos. E deve se buscar formas para o aumento do tempo livre e o seu aproveitamento com qualidade.