Direito médico e o consentimento informado

Resumo: Objetivo: Oferecer informações, auxiliando profissionais da saúde a não incorrer em situação de Infrações Civis e Penais no exercício de suas funções, podendo esses profissionais diferenciar e evitar erros durante a prestação dos serviços, além do uso correto do Termo de Consentimento Informado. Métodos: Estudo literário do Direito Médico, analisando situações que facilmente podem ser resolvidas ou evitadas se os profissionais da saúde adotarem medidas de cuidado quando atuando, levando em consideração não só o paciente em si, mas todos os documentos que devem serem feitos com máximo de zelo, fazendo constar no Prontuário Médico tudo que foi realizado no/e para o paciente. Conclusão: Pelo exposto, resta evidenciado que lamentavelmente uma parte significativa dos profissionais da saúde, talvez por um vício de formação negligenciam aspectos relevantes voltados ao registro dos atendimentos prestados, não adotam no exercício de suas atividades profissionais os cuidados necessários, principalmente na elaboração do Termo de Consentimento Informado. o que faz que fiquem passíveis, a processos evitáveis nas esferas Ética, Civil e Penal.

Palavras-chave – Ética – Civil – Penal – Consentimento Informado

Abstract: Purpose: Provide information, assisting healthcare professionals not to incur situation of Civil and Criminal Offences in the exercise of their duties, and these professionals differentiate and avoid errors during the provision of services and the right use of the Informed Consent Form. Methods: A Literary Study of Medical Law, analyzing situations that can easily be resolved or avoided if health professionals adopt measures of care when acting, taking into account not only the patient themselves, but all documents must be made ​​with maximum zeal, setting forth the Medical Health Record everything that was done in / and for the patient. Conclusion: From the foregoing, it remains woefully evident that a significant part of health professionals, perhaps an addiction training neglect relevant aspects related to the record of services rendered, do not adopt in the exercise of their professional activities necessary care, especially in the preparation of the Term Informed Consent. what makes you become susceptible to preventable processes in the spheres Ethics, Civil and Criminal.

Keywords – Ethics – Civil – Criminal – Informed Consent

JUSTIFICATIVA

O Direito Médico, reúne profissionais do direito e profissionais da área da saúde, incluindo nesse quesito as instituições que prestam serviços específicos na área da saúde, e que muitas vezes confundem-se com uma terminologia que aos olhos dos autores desse artigo são diferentes. Na busca de um conceito preciso, para o Termo de Consentimento Informado, o melhor caminho a ser seguido no sentido literal dado à palavra pelos dicionários.

Não é o que normalmente os médicos dizem ser, apenas para dentro de um ato corporativo se protegerem para comprovar e tentar fazer que esta diferença possa ser entendido mais extensamente entre os militantes do direito, advogados, magistrados, com sentenças, acórdãos e jurisprudências e os profissionais da área da saúde quer sejam médicos, ou outros profissionais que trabalham diretamente na prestação de serviços na área da saúde, sejam eles técnicos ou graduados, sendo pessoas física ou Empresas. Para tanto utilizamos nesse artigo pesquisas em todos os meios idôneos de informações específicas nas áreas acima descritas, tais como, livros, revistas especializadas, internet através dos sites com fontes altamente confiáveis, trabalhos científicos entre muitos outros, incluindo as especializações e as experiências dos autores.

INTRODUÇÃO

Como se diz no ditado popular, “é melhor fazer o correto, do que remediar”, isso é extremamente importante na atuação dos profissionais da Saúde aprender a fazer a coisa certa e não pensar que nunca acontecerá nada de mais, do ponto de vista ético e Judicial, portanto o artigo demonstra a importância do Termo de Consentimento Informado para prevenção de processos judiciais com informações, esclarecimentos e conceitos para profissionais da saúde, o que na conclusão ficará claro nosso entendimento, e o rito processual poderá fruir com maior rapidez e economia processual, já na inicial poderemos descartar pessoas que equivocadamente são envolvida atualmente e após esse trabalho estarão sumariamente excluídas do processo quer seja, administrativo, ético ou jurídico.

1. Consentimento Informado

Acerca do conceito de Consentimento informado, a Mestre Luciana Mendes Pereira Roberto,[1] foi muito feliz em suas colocações, e considerando ser o assunto extremamente importante para todos que habilitam a ter um conhecimento mais aprimorado no contexto do DIREITO MÉDICO, é que se faz justiça a autora constar para melhor compreendermos o consentimento informado e a sua influência na responsabilidade civil do profissional da saúde é importantíssimo esmiuçarmos a definição de consentimento informado e sua natureza jurídica.

Na busca de um conceito preciso, o melhor caminho a ser sentido literal dado à palavra pelos dicionários.

Ao buscar a definição de consentimento informado no Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, 2001) encontramos:

“[…] ato ou efeito de consentir. 1- manifestação a que (alguém) faça (algo);permissão, licença. 2- manifestação de que se aprova (algo); anuência, aquiescência, concordância. 3- tolerância, condescendência. 4- uniformidade de opiniões; concordância de declarações. Acordo de vontades das partes para se alcançar um objetivo comum.”

Inúmeras citações da obra de Luciana Mendes Pereira Roberto, Vejamos qual o conceito por ela atribuida:

“Consentimento informado. Um acordo [contrato] para permitir que alguma coisa aconteça (como uma cirurgia) baseada numa completa revelação de fatos necessários para fazer a decisão inteligentemente ; isto é conhecimento dos riscos envolvidos, alternativas, etc. Consentimento informado é o nome para um princípio geral da lei que um profissional de saúde tem o dever de revelar, que um razoavelmente prudente profissional de saúde na comunidade médica em exercício de razoável cuidado, deveria revelar para seu paciente, como uma proposta de tratamento, para este paciente, exercitando cuidado básico para seu próprio bem estar, e encarando a escolha de aceitar a proposta de tratamento, ou o tratamento alternativo ou nenhum dos dois, deve exercer de maneira inteligente seu julgamento através da análise razoável da possibilidade dos riscos contra os prováveis benefícios.”

A partir dos conceitos trazidos pelos dicionários podemos perceber que se trata de uma manifestação do paciente de que compreende o tratamento a ser realizado, seus riscos e possibilidades e consente com sua efetivação.

Acerca do conteúdo do ato de consentimento reitera a autora do livro ja citado nesse artigo, consta que:

“O Consciente (paciente que consente) deve saber claramente sobre o tratamento de saúde a que será submetido para que a renúncia à tutela de bem jurídico seja válida. O termo informado, pelo mesmo dicionário é um adjetivo que define o que se informou; esclarecido; instruído.”

“O consentimento informado é o consentimento dado pelo paciente, baseado no conhecimento da natureza do procedimento a ser submetido e dos riscos, possíveis complicações, benefícios e alternativas de tratamento. Ou seja, é uma concordância na aceitação dos serviços a serem prestados pelo profissional da saúde em troca do pagamento do paciente ou responsável, estando este informado adequadamente do que está consentindo.”

No que se refere a natureza jurídica do consentimento informado devemos primeiramente ressaltar que é de suma importância o conhecimento da natureza jurídica de um instituto, pois isso possibilita uma exata localização do mesmo no contexto jurídico atual.

Consta a respeito da natureza jurídica do consentimento informado:-

Quanto à natureza jurídica do instituto do consentimento informado, entende-se que não seja um contrato de prestação de serviço de saúde, mas um ato jurídico voluntário com conseqüências provenientes da própria lei (direito à autodeterminação, direito à disposição do próprio corpo, conforme disposições dos artigos13 e 15 do Código Civil) e que apenas terá os efeitos pretendidos em função da relação estabelecida na prestação de serviços de saúde.”(…)O consentimento informado é uma manifestação de vontade do paciente, que assente com o tratamento de saúde, após ser devidamente esclarecido. Pode-se afirmar que é um ato jurídico unilateral, não gerando direitos para a outra parte (profissional da saúde). Apenas torna lícita a agressão à integridade pessoal do paciente conscenciente.

1.1 Breve História sobre o Consentimento Informado

Assim, esclarecido o conceito e a natureza jurídica acerca do consentimento informado, é importante ressaltar alguns episódios que marcaram a evolução histórica deste instituto.

Na busca pela melhor compreensão e aplicabilidade do consentimento informado, é importante tecermos algumas considerações históricas que levaram o instituto ao seu status atual.

O profissional da saúde ao longo da história teve uma posição privilegiada, sendo extremamente importante para a evolução humana.

Desde a antiguidade, período no qual a profissão de saúde era como quase divina, o consentimento informado exercia um papel meramente demonstrativo. Porém com a evolução das técnicas médicas e conscientização do doente a respeito de suas possibilidades, o papel do consentimento informado foi evoluindo deixando de ser um instrumento meramente demonstrativo.

Num momento posterior, pós revolução Industrial, início do século XIX, o homem vê-se sujeito de direito. Começa a falar de direitos humanos, além do que a medicina e a atividade curativa em geral passam por grande atualização diante de novas técnicas, medicamentos, desenvolvimento de práticas profiláticas (vacinas). Neste contexto, o profissional da saúde, notadamente o médico, passa a ser visto não como uma divindade, mas como pessoa capaz de utilizar-se de técnicas e formas científicas capazes de salvar vidas, e, ainda, de proporcionar o aumento da expectativa de vida do ser humano, gerando uma forma totalmente paternalista de exercício da profissão de saúde.

Ao longo dos séculos é certo que tanto o papel do profissional da saúde quanto o papel do consentimento informado sofreram enormes modificações, e alguns episódios que foram determinantes para essas modificações merecem destaque.

Ressaltamos como sendo episódios históricos relevantes para o consentimento informado.

Infelizmente não se pode deixar de citar o principal acontecimento que consolidou a importância do consentimento informado, que foi a experimentação humana, ocorrida na Segunda Guerra Mundial, período em que pessoas – homens, mulheres e crianças- eram usados como cobaias em testes experimentais cirúrgicos e medicamentos , o que ocasionou o sofrimento e morte de milhares de seres humanos de forma fria e cruel.

Ainda no tocante a episódios históricos relevantes para a formação histórica do conceito atual de consentimento informado é importante relatar , que a primeira referência histórica do consentimento informado remonta ao ano de 1767, na Inglaterra.

Portanto, ante os breves esclarecimentos históricos que respaldam o conceito atual de consentimento informado é relevante agora um estudo aprofundado do consentimento informado no formato que ele assume hoje, com seus requisitos LEGAIS e particularidades.

1.2 Finalidades e Aplicabilidades

Para um profundo conhecimento sobre as finalidades e aplicabilidades do consentimento informado se faz necessário um aprofundamento no estudo dos requisitos que o compõem.

O consentimento informado do paciente ao profissional da saúde, para que este exerça sobre seu corpo ou mente um procedimento relacionado a sua saúde, é um ato jurídico lícito como anteriormente aduzido. Assim, deve ser composto de certos requisitos para que seja válido juridicamente, ou seja, para que produza efeitos no mundo jurídico.

Enumerado como sendo requisitos do termo de consentimento informado sendo o primeiro pressuposto de admissibilidade é a capacidade; o segundo é a informação e o terceiro e último é o consentimento propriamente dito, livre e esclarecido.

Pressuposto de Admissibilidade:- Para que a manifestação de vontade seja “relevante e eficaz”, deve ser prestada por agente capaz. A capacidade é a aptidão das pessoas para realizar atos com valor jurídico. No Brasil, conforme o código civil brasileiro, entende-se que a capacidade é a regra e a incapacidade é a exceção, pois os considerados incapazes estão elencados nos artigos 3º e 4º do citado código.

Logo, para que o consentimento informado seja válido e eficaz ele tem que ser consentido por pessoa capaz, ou seja, por pessoa que não esteja elencada pelos artigos 3º e 4º do Código Civil Brasileiro.

O segundo pressuposto para que seja válido o consentimento informado é o dever de informar por parte do profissional da saúde. A informação consiste em obrigação do prestador de serviço de saúde. O dever de informação é fundamental para que o paciente possa declarar a sua vontade de forma consciente e isenta de vícios.

A informação é elemento fundamental do termo de consentimento , e para que não incorra em nenhum tipo de vício, a mesma deve ser prestada de maneira fiel ao que se pretende realizar. O importante é fornecer informações relevantes e compreensíveis para prevenir ou eliminar quaisquer entendimentos equivocados.

Já comentamos o objetivo da informação e do esclarecimento ao paciente é proporcionar a opção entre consentir e não consentir no tratamento de saúde, de acordo com sua condição econômica (valor do tratamento), princípios religiosos (se o tratamento precisa ou não de transfusão de sangue, somente em casos eletivos, ou seja sem risco de perda de vida iminente), situação profissional (afastamento do trabalho), urgência do procedimento (diante de prognóstico de gravidade), efeitos colaterais (cicatrizes, imobilização, medicamentos), alternativas (tratamento cirúrgico, ambulatorial, fisioterápico), riscos e vantagens etc.

Informado o paciente acerca das implicações do tratamento, suas conseqüências e alternativas, o mesmo passa a ter a opção de consentir ou não o tratamento proposto. Sendo o Consentimento livre o terceiro pressuposto do termo de consentimento informado.

É responsabilidade do profissional da saúde a obtenção do consentimento informado de seu paciente, antes de iniciar qualquer procedimento, fazendo aqui uma resalva nos casos de emergências.

Somente após a obtenção do consentimento é que o profissional de saúde executará os tratamentos ou qualquer procedimento no paciente, de forma lícita. Caso contrário, estará incorrendo no risco de estar expondo a integridade física e a saúde dos pacientes a uma unilateral e arbitrária intervenção, atingindo a integridade física, a saúde e a dignidade do paciente.

Assim, uma vez informado o paciente, se o mesmo for capaz juridicamente falando, e fornecer o consentimento, estarão preenchidos os pressupostos de validade do consentimento informado.

Esclarecida a importância da obtenção do termo de consentimento informado e os requisitos que o cercam, é importante ressaltar que existem exceções ao dever de obter o termo de consentimento informado.

1.3 Situações onde dispensa o Consentimento Informado

Há situações em que o consentimento informado será considerado dispensável no momento da atuação do profissional de saúde, como são os casos de tratamento de emergência, privilégio terapêutico e situações de tratamento compulsório, no caso os paciente psiquiatrico surtados, isso ja previsto no codigo penal.

No tocante aos tratamentos de emergência, observa a “dispensa” do referido termo é devido ao risco do paciente perder a vida, e não estar no momento em condições clinicas de poder decidir, e a espera por um responsavel legal poderá ser tardia.

Orienta-se nesses casos que após a devida atenção a saúde do paciente, fazer todas as anotaçoes no PRONTUÁRIO MEDICO do paciente as condutas que foram tomadas para tentar salvar a vida, preparar um relatorio clinico detalhado para esclarecimento a “posteriori” aos familiares ou seu representante legal.

Nos casos de emergências o consentimento informado é relegado a um segundo plano de importância, pois prevalece o dever de zelar pelo bem maior assegurado pela Constituição Brasileira de 1988, ou seja o “direito à vida”.

A aplicação da exceção do privilégio terapêutico tem como base a crença de que revelar algumas informações sobre o estado de saúde do paciente pode ser deveras arriscado para sua saúde física ou psíquica. Por exemplo: a revelação de que o paciente cardiopata cronico, o de transtornso psiquicos, sofre de moléstia gravíssima ( ex. CANCER, SIDA ) pode levar a um ataque súbito do coração ou causar tamanho abalo emocional que o leve ao suicídio.

Enquadra-se aqui tambem os casos de paciente que tenha uma crença religiosa que o proibe autorizar fazer hemotransfusão, e médico diagnostica risco do paciente perder a vida, portanto cabe ao médico essa decisão em respeito a Constituição Federal ja citado acima. E diante disso tambem dispensa o Termo a seus familiares ou responsavel legal, observar sempre que a vida é o bem maior. Lembrando que tudo deva estar devidamente anotado no PRONTUÁRIO MÉDICO, é portanto para evitar processo judiciais a posteriori, orienta-se ao hospital a comunicar ao Ministério publico do ocorrido, o autoridades policiais com o objetivo de preservação do Direito do Médico.

Outra exceção à regra geral do consentimento, tem-se a situação denominada de tratamento compulsório. Neste caso, a saúde e bem estar sociais e comunitários são colocados em superioridade a valores individuais da pessoa, como a liberdade e a autodeterminação, especialmente no que tange ao tratamento das doenças infecto contagiosas, ligadas as Doenças de notificação compulsórias, e ainda dos casos de pacientes psiquiatricos surtados, já comentado, existe amparo legal, pois nessas situações ele é considerado um incapaz jurídicamente, passível de cometer ações criminosas.

Consistindo o tratamento compulsório numa exceção de caráter objetivo ao dever de obter o consentimento informado, prevalecendo o bem geral da comunidade sobre o direito subjetivo do paciente.

Uma vez evidenciadas as exceções ao dever de obter o consentimento informado mister se faz esclarecimento acerca dos vícios que poder cercar o referido instituto.

Uma vez que evidenciamos no corpo deste artigo os requisitos de validade do termo de consentimento informado, imprescindível se torna expressar alguns esclarecimentos no tocante aos vícios que podem prejudicar a validade do mesmo instituto.

1.4 Pressupostos de Admissibilidade

Os pressupostos de admissibilidade do termo de consentimento informado, há de se aceitar que este possa ser inválido por diferentes razões, como a falta de capacidade, pela ausência ou inadequação de informação, a vontade manifestada erroneamente, quando não havia necessidade ou indicação para o tratamento de saúde, e também quando o paciente não está muito convicto do que realmente poderá acontecer com ele em relação ao tratamento, portanto tem o paciente o direito de desistir a qualquer momento do ato médico, desde que que assine e justifique no mesmo termo de consentimento informado o motivo de sua decisão de não permitir mais o procedimento.

Somos adeptos que em havendo qualquer vício no consentimento, tal como existe os contratos de acordo entre duas partes, tem que estar bem claras se existir algo que o paciente assinou mas não estava bem convencida ou não entendendo bem os termos, ou palabvras usadas, tipo terminologia médicas , no termo esse ato jurídico será anulável e o procedimento de saúde a que foi submetido o paciente foi um ato ilícito, sem seu consentimento.

No tocante aos efeitos advindos da correta obtenção do termo de consentimento informado, estes só podem ser benéficos tanto para o paciente quanto para o profissional da saúde, sendo analisado melhor assim; a que torna lícita a atuação do profissional da saúde quando do tratamento de seu paciente seria o objetivo principal.; e o secundário, exonerando-o de certas responsabilidades sobre as quais o paciente foi previamente alertado (riscos e conseqüências) e mais, que isso, afastando a responsabilidade em que incorreria se atuasse sem o consentimento do paciente, ferindo sua liberdade e autodeterminação

Porém é importante ressaltar que o Consentimento informado não tem o condão de afastar a responsabilidades civil do profissional da saúde que incorra em erro profissional por dolo ou culpa .

O consentimento não deve ser considerado, como excludente de responsabilidade, pois o fato de o paciente aceitar o procedimento não significa que o profissional de saúde esteja liberado de responder legalmente, se causar algum dano.

No tratamento de saúde, quando consentido pelo paciente, incluem-se os riscos e a possibilidade de não ter sucesso. O profissional de saúde responsabilizar-se-à se agir com dolo ou culpa (imprudência ou negligência) e se dessa conduta resultar dano ao paciente.

Assim, mesmo que o consentimento informado não isente o profissional da saúde de responder por eventual erro que cause dano ao paciente, excetuadas as hipóteses já citados nos presente estudo onde encontramos exceções ao dever de obter o termo de consentimento informado, nos demais casos a obtenção do consentimento informado do paciente é fundamental para legitimar, para tornar lícita a atuação do profissional da saúde.

No intuito de evidenciar mais um ponto positivo acerca da obtenção do consentimento informado devemos ressaltar o aspecto preventivo que a aplicação prática do termo de consentimento informado possui, e seus benefícios para o profissional da saúde.

A aplicação prática do consentimento informado representa vantagens para o profissional da saúde e para o paciente. Para este, por coroar seu direito a autodeterminação, liberdade, integridade física e moral, vida dignidade e saúde. Para aquele, por ser importante aliado em termos probatórios, além de consolidar que a informação foi devidamente prestada ao paciente, no que tange ao seu tratamento de saúde.

Podemos dizer que o consentimento informado é importante para o paciente, pois evidência sua capacidade de decidir sobre a conveniência ou não de um tratamento que afeta diretamente seu bem estar físico ou mental. E, é importante para o profissional da saúde, pois legitima sua atuação tornando-a lícita.

O termo de consentimento informado encontra amplo respaldo no ordenamento jurídico brasileiro. Ele se legitima como instrumento que assegura a efetivação de diversos princípios constitucionais e infraconstitucionais que asseguram, principalmente, a dignidade da pessoa humana. A nossa carta magna dentre suas garantias fundamentais assegura ao cidadão o direito à vida, à liberdade, à integridade física, à sua personalidade dentre os quais podemos incluir o direito à autodeterminação, que nos leva diretamente à necessidade do termo de consentimento informado.

Numa abordagem mais específica, o código de ética médica, instrumento que rege a conduta dos profissionais da saúde, ressalta em diversas passagens a importância do consentimento informado.

Assim, para uma compreensão mais adequada acerca dos aspectos legais que cercam o termo de consentimento informado faz-se necessário um estudo acerca das garantias constitucionais que o embasam.

Considerando o consentimento informado como instrumento que visa assegurar o respeito à vida, e a tranquilidade do profissional da saúde em atuar com o máximo de zelo e tranquilidade, vamos ver a importância desse direito fundamental.

A vida é o primeiro bem da personalidade do homem, bem essencial, protegido pelo direito e requisito fundamental para que todos os outros bens jurídicos possam ser protegidos.Sendo um dos mais elementares direitos inerentes ao ser humano o direito à vida encontra previsão explicita na Constituição Federal Brasileira.

2. Constituição Federal Brasileira de 1988 e outras fundamentação Legais do Consentimento Informado

No artigo 5º, caput da Constituição Federal Brasileira de 1988:

“Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade ao direito à vida, à liberdade, a igualdade, à segurança e a propriedade.”

Assim, sendo o direito a vida o bem jurídico maior a ser tutelado ele é diretamente protegido pela Constituição Brasileira. Fato que eleva o consentimento informado a uma espécie de instrumento que visa assegurar o direito a preservação da saúde. Uma vez que o ser humano deve sempre ser informado acerca dos procedimentos e riscos que envolvem a manutenção de seu mais precioso bem: a vida.

O direito à vida é inato; quem nasce com vida, tem direito a ele. Em relação às leis e outros atos, normativos, dos poderes públicos, a incolumidade da vida é assegurada pelas regras jurídicas constitucionais e garantida pela decretação da inconstitucionalidade daquelas leis ou atos normativos. O direito a vida é supremo: existe em qualquer ramo do direito, inclusive no sistema jurídico supraestatal.

O direito a vida é inconfundível com o direito à alimentação, às vestes, a remédios, à casa, que se tem de organizar na ordem política e depende do grau de evolução do sistema jurídico constitucional ou administrativo. O direito à vida passa à frente do direito à integridade física ou psíquica. O direito de personalidade à integridade física cede ao direito de personalidade à vida e à integridade psíquica.

Desta maneira, evidenciada a importância jurídica relegada ao direito à vida resta evidente a relevância jurídica dada ao consentimento informado como instrumento garantidor da autodeterminação quanto à preservação da integridade física do ser humano.

Podemos concordar que a importância do direito a vida é então, O direito à vida que sustenta todos os outros direitos. Uns mais diretamente, outros de forma mais distante, mas sempre diante da prerrogativa da vida.

Logo, esclarecida a essencialidade do direito à vida e sua íntima relação com o termo de consentimento informado, passaremos a observar as demais garantias constitucionais que descendem do direito à vida e que também encontram relação direta com o termo de consentimento informado.

Ao estudar a dignidade da pessoa humana como direito fundamental é pertinente uma breve introdução acerca do significado literal do termo dignidade.

Tratando-se de direito fundamental, constitucionalmente protegido, a dignidade da pessoa humana encontra-se inserida nos fundamentos da República Federativa do Brasil, estampados no artigo 1º da nossa carta magna:

“Art.1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

 I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

 IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”

Retrato do Estado Democrático de Direito existente e em consolidação no Brasil, o fundamento da dignidade da pessoa humana, depois do direito à vida, é a viga- mestra dos direitos e garantias fundamentais proporcionados pela Constituição Federal. Não há que se falar em sistema jurídico legítimo se não fundado na garantia da intangibilidade da dignidade da pessoa humana.

Tratando-se de direito fundamental de tamanha importância para o Estado democrático de direito a dignidade da pessoa humana alcança status de “viga-mestra” dos direitos e garantias fundamentais, atuando como peça fundamental para a manutenção do direito a vida e do bem estar individual e coletivo.

A dignidade nasce com o individuo e é a ele inata, faz parte de sua essência. Ocorre que, inserta na vida em sociedade, a dignidade da pessoa humana pode ser acrescida de outros elementos e deve ser respeitada,e uma vez que consideramos o direito à vida como a garantia da manutenção de uma vida para que o cidadão possa viver mais e melhor, resta evidente a importância do consentimento informado como instrumento que assegura ao paciente o direito a tomar decisões que preservem tanto sua saúde física quanto sua dignidade.

A justificativa primordial do consentimento informado encontra-se nos contornos do fundamento da dignidade da pessoa humana, que, por sua vez, necessita de vida para ocorrer. Todos os outros direitos são conseqüências do respeito à dignidade: liberdade, igualdade, saúde, integridade pessoal, pois é o respeito a estes direitos que consolida uma vida digna.

Os direitos fundamentais, o direito à igualdade consta no artigo 5º do Código Civil ao assegurar em seu inciso I que homens e mulheres são iguais perante a lei.

“Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;”

De um modo geral a Constituição Federal Brasileira ao elencar o direito a igualdade dentre as garantias fundamentais prima pela erradicação da discriminação.

Especificamente, no que concerne ao direito à igualdade como fundamento do consentimento informado, temos que observar o respeito a esse princípio na aplicação indiscriminada do termo de consentimento informado. Que é dever do profissional da saúde e o direito de todos os pacientes.

No que se refere à igualdade, é este o ideal de todos: que todas as pessoas sejam igualmente consideradas. Com relação ao consentimento informado no tratamento de saúde, considere-se que é o meio que tem o paciente para permitir o tratamento escolhido, e meio que tem o profissional de saúde para realizá-lo, aplicando de toda sua diligência e conhecimentos no paciente sob sua responsabilidade. Assim, tendo em vista o aduzido sobre o princípio da igualdade, passaremos agora a explorar o direito a saúde e de que modo ele fundamenta o termo de consentimento informado.

Uma vez legalmente amparado o direito à vida, na busca de sua proficiência a legislação brasileira também ampara o direito à saúde.

Constituição federal brasileira traz o direito à saúde dentre os direitos sociais legalmente assegurados em seu art. 6º[2] e art. 196[3]Já a Organização Mundial define a Saúde como:“O mais perfeito bem estar Fisico, Social e Mental, portanto um direito de toda pessoa humana, devendo receber tutela do Estado”

A Constituição Brasileira garante o direito a saúde e por lógica juridica fundamenta-se o TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO, uma vez que, o mesmo tem como objetivo final a manutenção digna do direito à saúde.

O consentimento informado visa assegurar um esclarecimento ao paciente para que este possa tomar conhecimento dos riscos que envolvem sua saúde, das possíveis soluções e para que possa tomar uma decisão acertada no intuito de proteger este bem jurídico constitucionalmente protegido que é a sua saúde.

Com a tomada de decisão esclarecida, o paciente autoriza a prática de intervenção em sua saúde, com o intuito de prevenção, detecção, cura ou atenuação de doenças por parte do profissional competente.

Assim, uma vez tecidos breves esclarecimentos acerca do direito a saúde como fundamento jurídico, do termo de consentimento informado, passaremos a avaliar a relação do termo de consentimento informado e os direitos da personalidade.

Amplamente amparados pelo Código civil de 2002, os direitos da personalidade ganharam destaque no cenário jurídico moderno. O tema é trazido pelo Código Civil brasileiro vigente nos artigos 11 ao 21, os quais abordam diversos temas conexos à fundamentação do termo de consentimento informado.

Pode-se dizer que os direitos de personalidade têm sua base e estrutura na Constituição Federal (direito à vida, à dignidade, à liberdade, à igualdade, à integridade pessoal), mas restam dispostos especificamente no código civil.

Além das disposições civilisticas, há outras legislações infraconstitucionais que amparam os direitos da personalidade, tais como:-

Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069 de 13.07.1990)

Lei dos Transplantes (Lei 9434, de 04.02.1997)

Lei dos Direitos Autorais (Lei 9610, de 19.02.1998)

Código penal, o qual trata de dispositivos como crimes contra a vida e da saúde, honra, lesões corporais, constrangimento ilegal, entre outros

A Constituição Federal expressamente se refere aos direitos da personalidade, no art. 5º, X, que proclama:-

 “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurando o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

O Código Civil, por sua vez, preceitua em artigo 11[4]:

“Na conceituação de Maria Helena Diniz[5], os direitos da personalidade são direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria cientifica, artística e literária); e a sua integridade moral (honra, recato, segredo profissional, doméstico, identidade pessoal, familiar e social.”

Por serem direitos subjetivos, os direitos da personalidade podem e devem ser defendidos por seus titulares. Sempre com o intuito de preservar sua própria dignidade e assegurar o cumprimento dos diversos preceitos constitucionais que a asseguram.

Trata-se de um leque de direitos subjetivos muito amplos, sendo que para o objeto deste estudo devemos destacar apenas alguns que são diretamente conexos ao tema, como por exemplo, o direito à integridade física e moral.

Os direitos da personalidade são essenciais, inatos, absolutos, irrenunciáveis, indisponíveis, imprescindíveis e extrapatrimoniais

Sendo assim, por ser o direito à integridade física e moral um direito da personalidade e, portanto indisponível, podemos observar sua correlação direta como fundamento do termo de consentimento informado. Uma vez que o termo de consentimento informado tem por escopo fornecer informações precisas ao paciente sobre seu estado de saúde e validar possíveis procedimentos que visam assegurar sua integridade física e moral.

Conclusão

A obrigação do profissional de medicina pelos seus atos profissionais pode ser de meio ou de resultado, devendo-se sempre analisar de forma concreta o procedimento médico realizado e o acordo pactuado entre este e o paciente, definido no termo de concentimento informado, termo esse amplamente fundamentado nesse artigo, demonstrando sua real importancia no tratamento do paciente.

Agindo assim o médico deixa claro sua conduta diante de cada caso e sabendo que cada paciente é um ser individualizado e não pode o profissional médico tratar mesmo que só na conduta como se todos sejam iguais, evitando assim um processo jurídico com com senteça contrario a sua carreira, muitas vezes promissora.

Necessário se faz, portanto, que os referidos profissionais da área da saúde médicos, enfermagem, entres outros, sejam "reeducados", no sentido de proteger-se documentalmente, antes mesmo de uma ação indenizatória, nos moldes do ordenamento jurídico vigente, de forma a facilitar a prova de sua inocência na instrução processual de um eventual procedimento de indenização a seu desfavor. Conhecer melhor o que venha ser a verdadeira Iatrogenia, muitas vezes utilizadas por interesse dos advogados, defensores dos médicos que cometem Erros tanto na Imprudência e ou Negligência.

Finalizamos, lembrando que cabe ao Magistrado responsável pela causa coibir as extrapolações processuais daqueles pacientes que ingressam com um processo contra determinado médico, ou profissional da saúde visando apenas o enriquecimento ilícito.