Jonatas Francisco Chaves[1]
RESUMO: Este artigo visa abordar um tema que pouco é tratado pelas Procuradorias dos Conselhos de Fiscalização e pelo próprio Poder Judiciário: o acréscimo do encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, por força do art. 37-A da Lei Federal nº 10.522/02. Em razão da natureza jurídica de autarquias federais de Direito Público dos Conselhos de Fiscalização mostra-se inescusável a inclusão do encargo quando da inscrição das dívidas ativas destas autarquias corporativas. Dessa forma, quando da expedição da Certidão de Dívida Ativa todos os acréscimos previstos no art. 37-A da Lei Federal nº 10.522/02, especialmente o encargo de 20% (vinte por cento), já deverão estar incluídos no total da dívida lançada.
Palavras-Chave: Direito Processual. Direito Processual Tributário. Execução Fiscal. Dívida Ativa. Encargo. Execução Fiscal. Código de Processo Civil. Honorários Advocatícios.
ABSTRACT: This article aims to address a topic that is little addressed by the Attorneys of the Supervisory Boards and by the Judiciary itself: the increase of 20% (twenty percent) charge provided for in Decree-Law No. 1.025 / 69, pursuant to art. 37-A of Federal Law No. 10.522/02. Due to the legal nature of the Federal Public Authorities of the Supervisory Boards, it is inexcusable to include the charge when the active debts of these corporate municipalities are registered. Thus, upon issuance of the Active Debt Certificate all the additions provided for in art. 37-A of Federal Law No. 10.522 / 02, especially the 20% (twenty percent) charge, should already be included in the total debt posted.
Keywords: Procedural Law. Tax Law Procedural. Code of Civil Procedure
SUMÁRIO. 1. Do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69 para as dívidas da União e da sua natureza de verba substitutiva dos honorários advocatícios. 2. Do § 1º do art. 37-A da Lei 10.522/02 e a extensão do encargo do Decreto-Lei 1.025/69 às dívidas de todas as autarquias federais. 3. Da natureza de Autarquias Federais dos Conselhos de Fiscalização Profissional. 4. Da incidência do § 1º do art. 37-A da Lei 10.522/02 às dívidas dos Conselhos de Fiscalização. 5. Da titularidade dos honorários advocatícios pelos Procuradores de carreira dos Conselhos de Fiscalização.
INTRODUÇÃO
O tema a ser abordado no presente trabalho é extremamente relevante e possui grande impacto nas execuções fiscais, especialmente àquelas que tramitam na Justiça Federal. Segundo estudo feito pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), denominado “Custo e tempo do processo de Execução Fiscal promovido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional”, de novembro de 2011, cerca de 36,4% de todas as execuções fiscais em trâmite no Brasil no âmbito federal possuem os Conselhos de Fiscalização na qualidade de exequentes.[2]
O procedimento de inscrição em dívida ativa está disciplinado, dentre outras leis tributárias, na Lei nº 10.522/02, que no seu art. 37-A, caput, § 1º, prevê expressamente que os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, serão inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios.
Infelizmente, a maioria dos Conselhos de Fiscalização inscrevem os seus créditos em dívida ativa sem a inclusão do encargo substitutivo dos honorários advocatícios (atualmente de 20% – Decreto-Lei nº 1.025/69), ensejando reiteradas violações à legislação tributária.
A proposta do presente artigo é apontar a relevância e obrigatoriedade da inclusão da verba do Decreto-Lei nº 1.025/69 no momento da inscrição em dívida ativa dos Conselhos de Fiscalização Profissional, de forma que no momento da confecção da respectiva Certidão de Dívida Ativa a o valor da dívida tributária seja certo e líquido, características inerentes dos títulos executivos extrajudiciais.
A origem da cobrança de encargos legais nas inscrições em dívida ativa dos créditos a serem cobrados judicialmente pela União está no art. 21 da Lei nº 4.439/64, que previu o acréscimo de porcentagens devidas aos Procuradores da República, aos Promotores de Justiça e Procuradores da Fazenda Nacional.[3]
Posteriormente, art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 alterou o art. 21 da Lei nº 4.439/64, de tal forma que o percentual do encargo foi elevado para 20% (vinte por cento). Assim, nas execuções fiscais propostas pela União, no momento da inscrição do crédito tributário ou não tributário em dívida ativa, deverá ser incluso sobre o valor total da dívida o encargo legal, segundo disposição expressa do art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69.[4]
O art. 3º da do Decreto-Lei nº 1.645/78 reconheceu, expressamente, que na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, a aplicação do encargo de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/69 (20%) substitui a condenação do devedor em honorários de advogado.[5]
O encargo do Decreto-Lei nº 1.025/69, a ser lançado no momento da inscrição do crédito em dívida ativa da União, segundo disposição expressa da lei, possui natureza de honorários de sucumbência.
O Superior Tribunal de Justiça, em 28 de novembro de 2018, em julgamento de recurso repetitivo, quando da análise do Recurso Especial nº 1.521.999/SP, da relatoria originária do Ministro Sérgio Kukina, concluiu que o encargo do Decreto-Lei nº 1.025/69 não possui natureza tributária e nem de penalidade, mas sim de verba destinada ao custeio das cobranças administrativas e judiciais da Fazenda[6]. Ou seja, o encargo do mencionado decreto-lei tem natureza não tributária (Lei nº 7.711/88), compõe a dívida ativa da Fazenda Nacional (artigo 2º, parágrafos 2º, 5º, II, da Lei nº 6.830/80) e tem as mesmas preferências do crédito tributário, por força da autorização contida no artigo 4º, parágrafo 4º, da Lei nº 6.830/80.[7]
A Lei Federal nº 13.327/2016, que dispõe sobre honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, suas autarquias e fundações, especialmente aos integrantes da Advocacia Geral da União, ao disciplinar o art. 85, § 19 do Código de Processo Civil, segundo o qual estas verbas são de titularidade dos advogados públicos, previu em seu art. 30 que estão compreendidos como honorários advocatícios o total do produto dos honorários de sucumbência recebidos nas ações em que forem partes a União, as autarquias e as fundações públicas, bem como até 75% (setenta e cinco por cento) do produto do encargo legal acrescido aos débitos inscritos na dívida ativa da União, previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69.[8]
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.143.320/RS, da relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao procedimento de julgamento de recurso repetitivo, inclusive, entende que a condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte, que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-Lei nº 1.025/69, que já abrange a verba honorária:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL. DESISTÊNCIA, PELO CONTRIBUINTE, DA AÇÃO JUDICIAL PARA FINS DE ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ARTIGO 26, DO CPC). DESCABIMENTO. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/69.
Ministro Herman Benjamin, julgado em 13.12.2006, DJ 01.10.2007; e EREsp 608.119/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 27.06.2007, DJ 24.09.2007. Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 1.006.682/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.08.2008, DJe 22.09.2008; AgRg no REsp 940.863/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 27.05.2008, DJe 23.06.2008; REsp 678.916/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 05.05.2008; AgRg nos EDcl no REsp 767.979/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 25.10.2007; REsp 963.294/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.10.2007, DJ 22.10.2007; e REsp 940.469/SP, Rel.Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007).
[…]
[…].
(REsp 1143320/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010)”
O extinto Tribunal Federal de Recursos pela Súmula 168 já havia consolidado o entendimento de que “o encargo de 20%, do Decreto-Lei nº 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”.
A ideia é conferir certeza e liquidez ao título executivo extrajudicial, uma vez que a certidão de dívida ativa conterá todos os valores a serem cobrados do contribuinte, com todos os acréscimos legais (multas, juros de mora, atualização monetária, encargo do Decreto-Lei nº 1.025/69 etc.). Especificamente quanto ao acréscimo da verba do Decreto-Lei nº 1.025/69, retira-se do Poder Judiciário a faculdade de inclusão ou não da condenação de honorários de sucumbência na dívida do despacho inicial do recebimento da petição inicial da ação de execução fiscal, bem como uniformiza o percentual correspondente à verba honorária, promovendo a isonomia entre os executados.
Importante destacar, ainda, que segundo o Decreto-Lei nº 1.569/77, o encargo previsto no art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/69, calculado sobre montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido dos juros e multa de mora, será reduzido para 10% (dez por cento), caso o débito, inscrito como Dívida Ativada da União, seja pago antes da remessa da respectiva certidão ao competente órgão do Ministério Público, federal ou estadual, para o devido ajuizamento. Ou seja, ainda na cobrança administrativa, haverá a cobrança do encargo, reduzido pela metade. Esse dispositivo autoriza, por exemplo, a cobrança do encargo, reduzido pela metade, nas hipóteses de remessa da Certidão de Dívida Ativa para protesto, na forma do parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 9.492/97, acrescentado pelo artigo 25 da Lei nº 12.767/12, que incluiu no rol dos títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas, enquanto não for proposta a respectiva ação de execução fiscal.
A Lei nº 10.522/02 dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais (CADIN) e procedimentos sobre a inscrição dos créditos da União, autarquias federais e fundações públicas.
O caput do art. 37-A da mencionada Lei 10.522/02 determina que os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais.
Em seguida, o § 1º do mesmo artigo, cuja observância é obrigatória a todas as autarquias federais (inclusive agências reguladoras, agências executivas, Conselhos de Fiscalização etc.), previu expressamente que os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União.[9]
Assim, a obrigatoriedade da inclusão do encargo de 20% (vinte por cento), que era limitada a inscrição em dívida ativa dos créditos inscritos em dívida ativa pela União estendeu-se também às inscrições dos créditos inscritos em dívida ativa pelas autarquias federais de qualquer natureza.
Durante muitos anos houve divergência quanto a natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização, especialmente após a edição da Lei 9.649/98. O art. 52 da referida lei estipula que os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
A constitucionalidade do art. 52 da Lei 9.649/98 foi analisada no Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1717-6, cujo relator foi o Ministro Sydney Sanches. O STF julgou procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 58, caput, bem como dos §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º.[10]
“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00063 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)
Concluiu-se pela indelegabilidade a uma entidade privada de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas.[11] Em razão das atribuições e responsabilidades tipicamente estatais, houve, ainda, o reconhecimento da natureza jurídica de Direito Público dos Conselhos de Fiscalização.
O Supremo Tribunal Federal, a partir da inteligência da ADI 1717-6, sacramentou o entendimento de que os Conselhos de Fiscalização são autarquias com regime de direito público, sujeitos às prerrogativas e responsabilidades próprias de entidades estatais:
“1) MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. ENTIDADES CRIADAS POR LEI. FISCALIZAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. ATIVIDADE TIPICAMENTE PÚBLICA. DEVER DE PRESTAR CONTAS. 2) EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CRFB. 3) DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PROFERIDA MESES DEPOIS DA REALIZAÇÃO DA SELEÇÃO SIMPLIFICADA PELO IMPETRANTE. 4) SEGURANÇA DENEGADA. 5) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1. As autarquias, forma sob a qual atuam os conselhos de fiscalização profissional, que são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, é de rigor a obrigatoriedade da aplicação a eles da regra prevista no artigo 37, II, da CF/1988, quando da contratação de servidores. Precedentes (RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux, DJe18/6/2012).
[…]
(MS 28469, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)”
A doutrina, na mesma linha do Supremo Tribunal Federal, entende que os Conselhos de Fiscalização são enquadrados como autarquias corporativas, em razão da sua atuação restrita à regulamentação e fiscalização das profissões, conforme fixação em lei.[12]
Em resumo, os Conselhos de Fiscalização:
Verifica-se, pois que os Conselhos de Fiscalização, na qualidade de autarquias federais com regime de Direito Público, devem obediência as disciplinadoras de atividades das demais autarquias, exceto naquelas situações nas quais houver disposição expressa quanto a não incidência das suas disposições aos Conselhos.
Considerando a natureza jurídica de autarquias corporativas (regime de Direito Público) dos Conselhos de Fiscalização, mostra-se evidente a sua obediência às disposições contidas no caput e § 1º do art. 37-A da Lei 10.522/02.
Dessa forma, os créditos dos Conselhos de Fiscalização não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais. Como consequência, os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, correspondente a 20% (vinte por cento), conforme art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69.
A aplicação das disposições do art. 37-A aos créditos inscritos em dívida ativa pelos Conselhos de Fiscalização é evidente e a jurisprudência se manifestou sobre o tema:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. CONSELHO PROFISSIONAL. ANUIDADES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA DE OFÍCIO EM PARTE. REGISTRO DO PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA NA ESPÉCIE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
– O crédito em execução é tributário, conforme já decidido pelo STF (RTJ 85/701, 85/927, 92/352 e 93/1217), face à natureza de contribuição parafiscal das anuidades devidas aos Conselhos de Fiscalização Profissional (artigo 21, § 2º, inciso I, da CF/69, e artigo 149 da CF/88). Assim, se sujeita ao prazo prescricional quinquenal, seja pela incidência do Código Tributário Nacional a partir de 1º de janeiro de 1967 (artigo 218 do CTN), seja em razão do princípio da continuidade no período entre a EC 08/77 e a promulgação da atual Constituição (adotado pela 1ª Seção do STJ no EREsp n.º 146.213), seja em razão do regramento tributário da matéria na CF/88.
– Em relação à anuidade em cobrança, portanto, o termo inicial da prescrição foi o vencimento, ocorrido em 03/1996. Assim, tendo a execução sido ajuizada mais de cinco anos após, em 01 de fevereiro de 2002, evidente que a obrigação já se encontrava prescrita.
– Em razão das atividades exercidas pela empresa apelada e comprovada nestes autos, é possível exigir a inscrição no Conselho Regional de Engenharia (artigos 1º e 7º da Lei nº 5.194/66).
– À vista da sucumbência recíproca, bem como da Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo a qual o encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei nº 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor a honorários advocatícios, a qual se aplica também às dívidas das autarquias federais no caso de a CDA prever a cobrança de tais verbas, como na espécie, entendo que o montante a que o conselho foi condenada oa pagar a esse título deve ser reduzido à metade, ou seja, para R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), conforme o disposto no artigo 21 do CPC.
– Prescrição da anuidade referente a 03/1996 reconhecida de ofício. Apelação parcialmente provida. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AC – APELAÇÃO CÍVEL – 1351871 – 0046204-78.2008.4.03.9999, Rel. JUÍZA CONVOCADA SIMONE SCHRODER RIBEIRO, julgado em 06/03/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2014)”
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“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. CREA/RJ. ENCARGO DE 20% INCLUÍDO NA CDA. ART. 1º DO DECRETO-LEI 1.025/69. MULTA ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 8º DA LEI 12.514/2011. APELAÇÃO PROVIDA. I. No caso em exame, o feito foi extinto, sem resolução do mérito, por inexigibilidade do título que a embasa, que incluiu o encargo de 20% (vinte por cento) a que se refere o Decreto-Lei nº 1.025/1969, assim como ao fundamento de que, nos termos do artigo 8º, da Lei nº 12.514/2011, os conselhos profissionais não podem executar judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores a 04 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica, o que teria ocorrido na hipótese. II. Não há óbice à inclusão do encargo de 20% pelo Conselho exequente na CDA, tendo em vista que visa custear as despesas com a cobrança dos créditos das autarquias e fundações públicas, inclusive os honorários advocatícios, a teor da disciplina do §1° do art. 37-A da Lei n° 10.522/02, a ser calculado nos moldes aplicáveis à Dívida Ativa da União (Decreto-Lei n° 1.025/69). III. A multa administrativa não está sujeita ao limite estatuído no artigo 8º da Lei n.º 12.514/2011, que obsta a execução judicial de dívidas referentes apenas a “anuidades inferiores a 04 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente”. Como a hipótese dos autos versa sobre multa, e não anuidades, descabida a aplicação do aludido art. 8º. IV. Recurso de apelação provido, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para que se dê o regular prosseguimento da presente execução fiscal.
(AC 00010896320124025103, MARCELO PEREIRA DA SILVA, TRF2 – 8ª TURMA ESPECIALIZADA.)”
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“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO PROFISSIONAL. INCLUSÃO DO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI No 1.025/69. POSSIBILIDADE. ART. 37-A, § 1o, LEI No 10.522/2002. 1 – Cinge-se a presente controvérsia em aferir a aplicabilidade do encargo de 20% previsto no art. 1o do Decreto-Lei n o 1.025/69 às execuções fiscais ajuizadas pelos conselhos profissionais. 2 – Inicialmente restrito à dívida ativa da União, o referido encargo também passou a ser aplicado aos créditos das autarquias inscritos em dívida ativa, por força do disposto no art. 37-A, §1o, da Lei no 1 0.522/2002, com redação dada pela Lei no 11.941/2009. 3 – Não obstante a natureza autárquica do Conselho-Exequente, o juízo a quo entendeu que o fato de não ser representado pela Advocacia Geral da União ou pelas Procuradorias Federais afastaria a incidência do referido encargo. 4 – Ocorre que o § 1o do art. 37-A da Lei no 10.522/2002, que legitima a inclusão do referido encargo nos créditos de autarquias inscritos em dívida ativa, não prevê a destinação desse valor aos cofres públicos p ara o custeio das atividades relacionadas à representação judicial da Fazenda Nacional. 5 – Assim, inexistindo previsão legal de que o encargo em questão destina-se ao custeio das atividades relacionadas à representação judicial da Fazenda Nacional, não há qualquer óbice à inclusão do encargo de 20% pelo Conselho-Exequente na certidão de dívida ativa. Precedentes: TRF2, AC 201451030006700, Sétima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTONIO NEIVA, E-DJF2R 28/11/2014; TRF2, AG 201002010052174, Terceira Turma Especializada, Rel. Juiz Fed. Conv. THEOPHILO MIGUEL, E-DJF2R 03/09/2010. 6 – Agravo de instrumento provido. (AG 01011547820144020000, MARCUS ABRAHAM, TRF2 – 5ª TURMA ESPECIALIZADA)”[14]
Evidencia-se a necessidade de observância pelos Conselhos de Fiscalização às disposições contidas na Lei 10.522/02, que disciplina os procedimentos de inscrição em dívida ativa dos créditos das autarquias federais, sob pena de manifesta violação à legislação tributária.
Ademais, a inclusão do encargo legal na Certidão de Dívida Ativa confere certeza e liquidez ao débito a ser inscrito em dívida ativa, evitando, ainda, a fixação de honorários advocatícios pelo Poder Judiciário em percentuais distintos quando do recebimento da petição inicial da ação de execução, o que tem promovido manifesto tratamento diferenciado aos profissionais executados, de acordo com o entendimento de cada juiz que recebe a peça inaugural.
O Novo Código de Processo Civil teve a virtude de uma vez por todas pôr uma pá de cal sobre a discussão acerca da titularidade dos honorários advocatícios pelos advogados.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – EOAB (Lei nº 8.906/94) nos artigos 22 a 26, já prevê expressamente que os honorários advocatícios são de titularidade dos advogados. Prova disso é o art. 23, onde consta que os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
Ainda assim, foram travadas diversas discussões acerca da titularidade da verba, especialmente no âmbito da advocacia pública.
O caput do art. 85 do Código de Processo Civil estabelece que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. A titularidade dos honorários pelos advogados restou mais evidente ainda face a disposição contida no § 14 do mesmo dispositivo, pelo qual os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial. A natureza alimentar dos honorários advocatícios demonstra a consolidação acerca da titularidade da verba pelos advogados. [15]
O § 19 do art. 85 do CPC estabeleceu que os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.[16]
Recentemente foram proferidas algumas decisões por juízes de primeiro grau apontando a inconstitucionalidade do recebimento dos honorários advocatícios pelos advogados públicos, porém, os Tribunais já começaram a se manifestar sobre o tema, apontando pela constitucionalidade do seu pagamento.[17]
Tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6053-DF, ajuizada pela Procuradoria Geral da República, na qual é questionada a constitucionalidade do pagamento dos honorários advocatícios aos advogados públicos, apresentando entendimento controverso de que os honorários sucumbenciais são uma espécie de contraprestação devida ao advogado em razão dos serviços prestados por ele no processo, porém, de acordo com o autor da ação, os advogados públicos não têm despesas com imóvel, telefone, água, luz, impostos e outros encargos. No caso dos Advogados Públicos é a Administração Pública que arca todo o suporte físico e de pessoal necessário ao desempenho de suas atribuições. Fundamenta, ainda, que os advogados públicos são remunerados pela integralidade dos serviços prestados, por meio de subsídios. Em 20 de dezembro de 2018 a medida cautelar foi indeferida pelo Relator Ministro Marco Aurélio.
Quanto a ao § 19 do art. 85, CPC, merece, inicialmente, apontar que os procuradores dos Conselhos de Fiscalização Profissional admitidos mediante prévio concurso público são integrantes da advocacia pública.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB, reconheceu a natureza de advogados públicos dos procuradores (concursados) que atuam nos Conselhos de Fiscalização em termo de compromisso firmado o Conselho Federal de Engenharia, onde consta que “considerando a natureza de Autarquia Federal do CONFEA, bem como a existência de quadro de advogados públicos que fazem jus aos honorários advocatícios sucumbenciais.[18] Diversas Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil também já se manifestaram sobre o exercício de atividades próprias de advocacia pública por esses profissionais, reconhecendo, ainda, a aplicação das súmulas específicas para toda a advocacia pública, editada pelo CFOAB, especialmente aquelas relacionadas à titularidade dos honorários advocatícios (Súmula nº 8) e dispensa de controle rígido de ponto de jornada de trabalho (Súmula nº 9).[19]
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ainda, por meio do Parecer da Procuradoria Nacional de Defesa das Prerrogativas – CNDPVA nº 49.0000.2018.001734-1, concluiu pela legalidade da percepção dos honorários advocatícios pelos procuradores dos Conselhos de Fiscalização, ao apontar que:
“[…]
[…]”
Ora, o entendimento da Ordem dos Advogados do Brasil é forte nos artigos 22 a 26 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), bem como no art. 14 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil[20], que atendem à exigência contida no § 19 do art. 85 do Código de Processo Civil, pois são normas específicas que tratam da titularidade e rateio dos honorários advocatícios.
Pergunta-se: Para que a edição de nova lei para disciplina do rateio dos honorários advocatícios se já há farta legislação tratando do tema?
Importante destacar que os cargos e remuneração dos procuradores dos Conselhos são regularmente disciplinados em atos infralegais (ex: resoluções dos órgãos colegiados), o que legitima o rateio dos honorários entre os integrantes de carreira, conforme disposição expressa dos citados atos normativos, que tratam especificamente do tema abordado no § 19, do art. 85, do CPC.[21]
Os Conselhos Seccionais da OAB, como já adiantado, são firmes no sentido de que os advogados dos Conselhos de Fiscalização são titulares dos honorários advocatícios, como se verifica no parecer elaborado pela Comissão Estadual do Advogado Público da Seccional da OAB/SC oriundo dos expedientes nº 18779.2016-0, 8686.2017-0 e 8672.2017-0, bem como parecer da Comissão de Advogados Públicos da Seccional da OAB/ES referente ao Processo nº 72382017-0. Houve reconhecimento, ainda, da incidência da súmula de defesa da Advocacia Pública nº 8 (Os honorários constituem direito autônomo do advogado, seja ele público ou privado. A apropriação dos valores pagos a título de honorários sucumbenciais como se fosse verba pública pelos Entes Federados configura apropriação indevida).
A Seccional de São Paulo, por sua Comissão de Advocacia Pública, concluiu pela legalidade do repasse dos honorários advocatícios aos procuradores do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo ao afirmar que:
“[…]
No caso da verba honorária, por expressa disposição da lei, ela não pertence ao Conselho Profissional, uma autarquia federal, pelo que não pode ser considerada receita pública. Outrossim, a sua distribuição aos integrantes da advocacia não pode ser considerada uma despesa pública, pois quem a paga não é o Poder Público, mas o sucumbente em ação judicial.
[…]”
Registre-se, ainda, que o Tribunal de Contas da União já se manifestou sobre a ausência de ilegalidade na percepção de honorários advocatícios pelos procuradores efetivos de carreira dos Conselhos de Fiscalização, especialmente nos Acórdãos TCU nº 1167/15 e 1701/18, todos do seu Plenário.
Com a consolidação do entendimento da doutrina e da jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores acerca da natureza jurídica de autarquias federais de regime de direito público dos Conselhos de Fiscalização Profissional estas entidades passaram a ter responsabilidades próprias da Administração Pública Federal, ou seja, obediência aos princípios constitucionais-administrativos, compras mediante prévia licitação, responsabilidade civil objetiva decorrentes dos seus atos administrativos ou de gestão, submissão à Lei 9.784/99 (dispõe sobre o processo administrativo federal), contratação de seus servidores selecionados por meio de concurso público, prestação de contas ao Tribunal de Contas da União, responsabilização dos gestores nos casos de danos ao erário etc.
Por outro lado, para que sejam alcançadas as finalidades institucionais dos Conselhos de Fiscalização, foram outorgadas prerrogativas (instrumentos) próprias de entidades detentoras de regime de Direito Público, tais como, capacidade tributária ativa para a arrecadação das anuidades (tributos da espécie contribuições – art. 149, CF), autonomia administrativa e financeira (sujeita a controle), patrimônio constituído de bens públicos, prazos processuais privilegiados, sujeição das suas demandas ao reexame necessário nas hipóteses previstas em lei, prazos processuais, benefício dos prazos processuais próprios da Fazenda Pública (art. 188, CPC), prerrogativas de advocacia pública aos advogados/procuradores concursados (arts. 182 a 184, CPC), inscrição em dívida ativa dos seus créditos para posterior cobrança pelo procedimento específico da execução fiscal etc.
Especificamente em relação à sujeição ao procedimento de inscrição em dívida ativa como condição para a execução dos seus créditos tributários ou não tributários pela via da execução fiscal, os Conselhos de Fiscalização devem observar toda a legislação que disciplina esses procedimentos, especialmente o art. 37-A, caput, e respectivo § 1º, da Lei nº 10.522/02, que determina expressamente que os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, serão acrescidos de encargo legal de vinte por cento (Decreto-Lei nº 1.025/69), substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União. A falta de observância dos referidos dispositivos caracteriza manifesta violação à legislação tributária por parte dos Conselhos de Fiscalização.
Por fim, considerando que o § 1º do art. 37-A da Lei nº 10.522/02 dispõe expressamente que o encargo de 20% (vinte por cento) é substitutivo dos honorários, à luz do § 19, do art. 85, do Código de Processo Civil, cumulado com o art. 30 da Lei 13.327/16 e Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, da jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União, é inegável que o valor arrecadado deverá ser repassado aos advogados públicos dos Conselhos de Fiscalização efetivos, integrantes das respectivas carreiras.
REFERÊNCIA:
BRITTO, Alzemeri Martins Ribeiro de Britto e BARIONI, Rodrigo Otávio (Coord.). Advocacia Pública e o Novo Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Editora Fórum. 2016;
CHAVES, Jonatas Francisco. A Advocacia Pública nos Conselhos de Fiscalização Profissional. in Revista Governet de Administração Pública e Gestão Municipal. Agosto 2018. Nº 83;
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª edição. São Paulo: Atlas. 2012;
MANUCCI, Renato Pessoa. A Advocacia Pública no Novo CPC: avanços e conquistas. in Revista Brasileira de Advocacia Pública – RBAP – Belo Horizonte, ano 2., n. 2, jan./jun. 2016;
MAURIQUE, Jorge Antonio (ett al). FREITAS, Vladimir Passos de Freitas (Coord.). Conselhos de Fiscalização Profissional: Doutrina e Jurisprudência. 3ª edição. São Paulo: Ed. RT. 2013;
[1] Procurador do Conselho Regional de Educação Física da 4ª Região – CREF4/SP. Presidente da Associação Nacional dos Advogados e Procuradores das Ordens e dos Conselhos de Fiscalização – ANAPROCONF. Especialista em Direito Público e Direito Constitucional. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca/Espanha. Mestre em Direitos Fundamentais pelo Centro Universitário FIEO – UNIFIEO. Professor Titular de Direito Tributário e Direito Financeiro do Centro Universitário FIEO – UNIFIEO. Professor convidado de Direito Tributário nos cursos de especialização na Faculdade SENAC/SP.
[2] http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/nota_tecnica/111230_notatecnicadiest1.pdf
[3] “Art. 21. As percentagens devidas aos Procuradores da República, aos Procuradores da Fazenda Nacional … (VETADO) … Promotores Públicos, pela cobrança judicial da dívida ativa da União, passarão a ser pagas pelo executado. § 1º No Distrito Federal e nos Estados da Guanabara e São Paulo a percentagem será de 1% para cada Procurador, não podendo exceder o limite de 10% por categoria. Nos demais Estados a percentagem será de 6% para os Procuradores da República e 6% para os Procuradores da Fazenda Nacional. § 2º O total das percentagens estabelecias no parágrafo anterior será dividido, em quotas iguais, entre os Procuradores da República ou Procuradores da Fazenda Nacional com exercício no Distrito Federal ou Estados, onde se processar a execução.
[4] “Art. 1º É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, e 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, passando a taxa, no total de 20% (vinte por cento), paga pelo executado, a ser recolhida aos cofres públicos, como renda da União”.
[5] “Art 3º Na cobrança executiva da Divida Ativa da União, a aplicação do encargo de que tratam o art. 21 da lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, o art. 32 do Decreto-lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, o art. 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, substitui a condenação do devedor em honorários de advogado e o respectivo produto será, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional”.
[6] Na sessão de julgamento a Ministra Regina Helena Costa em posicionamento que não foi acompanhado pela maioria do colegiado, pugnou pela classificação do encargo como de natureza alimentar. Entendeu a ministra que seria equivalente a honorários de sucumbência, equiparado aos créditos de natureza trabalhista.
[7] Segundo pesquisa realizada no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, a íntegra dos votos e a ementa do julgamento ainda não estão disponíveis.
[8] “Art. 30. Os honorários advocatícios de sucumbência incluem: I – o total do produto dos honorários de sucumbência recebidos nas ações judiciais em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais; II – até 75% (setenta e cinco por cento) do produto do encargo legal acrescido aos débitos inscritos na dívida ativa da União, previsto no art. 1odo Decreto-Lei no 1.025, de 21 de outubro de 1969; III – o total do produto do encargo legal acrescido aos créditos das autarquias e das fundações públicas federais inscritos na dívida ativa da União, nos termos do § 1o do art. 37-A da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002. Parágrafo único. O recolhimento dos valores mencionados nos incisos do caput será realizado por meio de documentos de arrecadação oficiais”.
[9] Não se trata de norma exclusiva sobre os procedimentos tributários da Procuradoria da Fazenda Nacional, pois a referida lei possui disposições voltadas às Procuradorias de todas as autarquias federais (por exemplo, a Procuradoria Geral Federal e as Procuradorias dos Conselhos de Fiscalização)
[10] O STF, por unanimidade, julgou prejudicada a ADI em relação ao § 3º (que dispõe sobre o regime de contratação celetista dos seus servidores) em razão da promulgação da Emenda Constitucional nº 18/98, que autorizou as entidades autárquicas a promoverem contratações pelo regime celetista.
[12] Dentre outros: CHAVES, Jonatas Francisco. A Advocacia Pública nos Conselhos de Fiscalização Profissional. in Revista Governet de Administração Pública e Gestão Municipal. Agosto 2018. Nº 83, pp. 1136-1147; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª edição. São Paulo: Atlas. 2012, pp. 487-490; e MAURIQUE, Jorge Antonio (ett al). FREITAS, Vladimir Passos de Freitas (Coord.). Conselhos de Fiscalização Profissional: Doutrina e Jurisprudência. 3ª edição. São Paulo: Ed. RT. 2013, pp. 52-53.
[13] CHAVES, Jonatas Francisco. A Advocacia Pública nos Conselhos de Fiscalização Profissional. in Revista Governet de Administração Pública e Gestão Municipal. Agosto 2018. Nº 83, pp. 1142-1143.
[14] No mesmo sentido, dentre outros: TRF2, AG- 00052178020104020000, Rel. Des. Theophilo Miguel; THEOPHILO MIGUEL; TRF2 – AC 00165405120094025001, Salete Maccalóz, 6ª Turma Especializada; TRF3, Embargos à Execução nº 0002840-54.2016.403.6126, 1ª Vara da Subseção Judiciária de Santo André/SP.
[15] O Supremo Tribunal Federal reconheceu a natureza alimentar dos honorários advocatícios na Súmula Vinculante nº 47 (Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza).
[16] A titularidade dos honorários advocatícios pelos advogados públicos foi reconhecida pela Doutrina. Dentre muitos outros: MANUCCI, Renato Pessoa. A Advocacia Pública no Novo CPC: avanços e conquistas. in Revista Brasileira de Advocacia Pública – RBAP – Belo Horizonte, ano 2., n. 2, jan./jun. 2016, pp. 93-111; e BRITTO, Alzemeri Martins Ribeiro de Britto e BARIONI, Rodrigo Otávio (Coord.). Advocacia Pública e o Novo Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Editora Fórum. 2016, pp. 65-89.
[17] PROCESSUAL CIVIL. DIFERENÇAS DO FUNDEF. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA QUE NÃO BENEFICIOU DIRETAMENTE O EXEQUENTE. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUBENCIAIS. CRÉDITO DO ADVOGADO PÚBLICO. REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO.[…] 4. O recebimento de honorários pelo advogado público não viola a determinação de remuneração exclusivamente por subsídio, uma vez que os honorários não se caracterizam como remuneração, e não são pagos pelo Estado, mas pela parte vencida na ação. O subsídio é devido ao advogado público em razão do exercício do cargo, enquanto as verbas honorárias sucumbenciais decorrem da eventualidade da sucumbência da parte contrária, não havendo incompatibilidade entre eles. […]. (TRF5, PROCESSO: 08001785820174058401, AC/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO ROBERTO GONÇALVES DE ABREU (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 30/07/2018, PUBLICAÇÃO).
[18] Termo de compromisso firmado entre as partes em 14 de fevereiro de 2017, em Brasília. Documento disponível no site www.anaproconf.org.br.
[19] Dentre outras manifestações, cite-se o parecer elaborado pela Comissão Estadual do Advogado Público da Seccional da OAB/SC oriundo dos expedientes nº 18779.2016-0, 8686.2017-0 e 8672.2017-0, bem como parecer da Comissão de Advogados Públicos da Seccional da OAB/ES referente ao Processo nº 72382017-0. As Súmulas de defesa da Advocacia Pública são as seguintes: “Súmula 1 – O exercício das funções da Advocacia Pública, na União, nos Estados, nos Municípios e no Distrito Federal, constitui atividade exclusiva dos advogados públicos efetivos a teor dos artigos 131 e 132 da Constituição Federal de 1988. Súmula 2 – A independência técnica é prerrogativa inata à advocacia, seja ela pública ou privada. A tentativa de subordinação ou ingerência do Estado na liberdade funcional e independência no livre exercício da função do advogado público constitui violação aos preceitos Constitucionais e garantias insertas no Estatuto da OAB. Súmula 3 – A Advocacia Pública somente se vincula, direta e exclusivamente, ao órgão jurídico que ela integra, sendo inconstitucional qualquer outro tipo de subordinação. Súmula 4 – As matérias afetas às atividades funcionais, estruturais e orgânicas da Advocacia Pública devem ser submetidas ao Conselho Superior do respectivo órgão, o qual deve resguardar a representatividade das carreiras e o poder normativo e deliberativo. Súmula 5 – Os Advogados Públicos são invioláveis no exercício da função. As remoções de ofício devem ser amparadas em requisitos objetivos e prévios, bem como garantir o devido processo legal, a ampla defesa e a motivação do ato.
Súmula 6 – Os Advogados Públicos são invioláveis no exercício da função, não sendo passíveis de responsabilização por suas opiniões técnicas, ressalvada a hipótese de dolo ou fraude. Súmula 7 – Os Advogados Públicos, no exercício de suas atribuições, não podem ser presos ou responsabilizados pelo descumprimento de decisões judiciais. A responsabilização dos gestores não pode ser confundida com a atividade de representação judicial e extrajudicial do advogado público. Súmula 8 – Os honorários constituem direito autônomo do advogado, seja ele público ou privado. A apropriação dos valores pagos a título de honorários sucumbenciais como se fosse verba pública pelos Entes Federados configura apropriação indevida. Súmula 9 – O controle de ponto é incompatível com as atividades do Advogado Público, cuja atividade intelectual exige flexibilidade de horário. Súmula 10 – Os Advogados Públicos têm os direitos e prerrogativas insertos no Estatuto da OAB”.
[20] “Art. 14. Os honorários de sucumbência, por decorrerem precipuamente do exercício da advocacia e só acidentalmente da relação de emprego, não integram o salário ou a remuneração, não podendo, assim, ser considerados para efeitos trabalhistas ou previdenciários. Parágrafo único. Os honorários de sucumbência dos advogados empregados constituem fundo comum, cuja destinação é decidida pelos profissionais integrantes do serviço jurídico da empresa ou por seus representantes”.
[21] Merece destaque que a titularidade dos honorários advocatícios pelos advogados (privados ou públicos) está muito bem delineada nos artigos 22 a 26 da Lei nº 8.906/94, no art. 14 do Regulamento da OAB, bem como no art. 85, caput, § 14, do CPC. O § 19 do art. 85, do CPC sugere a edição de lei apenas para o rateio. Considerando que a jurisprudência, até o momento, tem tolerado a fixação dos salários dos procuradores dos Conselhos de Fiscalização por ato infralegal, mostra-se desarrazoada a edição de lei específica para o rateio desses honorários, tendo em vista toda a legislação existente que já disciplina especificamente o tema, especialmente o art. 14 do Regulamento da OAB que sugere a maneira da divisão,.
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