Do Direito Penal brasileiro: Das penas e da pena de morte

Resumo: Trata-se de um artigo científico voltado para a análise das penas aplicadas pelo direito penal brasileiro, como medida social de punibilidade para a prática de delitos, com o intuito de ressocializar o indivíduo. O foco principal, por sua vez foi à pena de morte: constitucionalmente vetada pela Carta Magna brasileira de 1988, mas que é amplamente discutido em âmbito internacional. Ressaltando-se que as críticas a sua aplicabilidade, em alguns ordenamentos jurídicos, cresce ao passo em que os direitos humanos ganham força internacional.

Palavras-chave: penas; penas de morte; direitos humanos

Sumário: Introdução, 1 Breve Histórico das Penas, 2 Os Tipos de Pena no Direito Brasileiro, 3 Análise Jurídica da Inconstitucionalidade da Pena de Morte no Direito Brasileiro, Considerações Finais, Bibliografia Consultada

INTRODUÇÃO

Falar de penas requer uma retomada histórica, mesmo que breve, do seu surgimento. Saber o nascedouro das sanções penais facilita a compreensão de sua existência, bem como proporciona a possibilidade de analisar a sua condição atual de executoriedade.

Quando nos reportamos às penas previstas no Código Penal brasileiro, imediatamente lembra-se da Constituição Federal de 1988, uma vez que o texto da Carta Magna traz, em seu arcabouço, as regras de previsibilidade jurídica para as sanções penais. Dentre as quais se pode destacar a vedação expressa a pena capital de morte, na medida em que estaria infringindo o respeito constitucional ao bem jurídico prioritário da legislação brasileira, qual seja, a vida.

Neste diapasão, muitas são as discussões acerca da aceitabilidade da pena de morte, em caráter global. O ponto crucial para a celeuma encontra-se no Tratado Internacional dos Direitos do Homem e do Cidadão, respeitado e aplicado, de forma rígida e enérgica, em território brasileiro.

1 BREVE HISTÓRICO DAS PENAS

Desde os primeiros momentos em que o homem começou a viver agrupado, em uma pré-conceituação de sociedade, as punições foram efetivamente drásticas para os indivíduos que conviviam e cometiam algo não aceitável pelo grupo. Em todas as classes étnicas que surgiam em diferentes épocas e em diversos locais, as punições tornavam-se semelhantes, a pena de morte para punir os delitos cometidos. A prática da pena capital tanto servia para punir criminosos (na maioria dos países do século retrasado) como estabeleciam a hegemonia política (disputa por território entre povos distintos) e religiosa (a Igreja Católica através da Inquisição e das Cruzadas).

Atualmente, são poucos os países que empregam a pena de morte em sua legislação, pois as democracias sobrepõem o Princípio da Dignidade Humana a privação da liberdade e da vida do indivíduo que comete um delito grave perante a sociedade.

“Os movimentos contra a pena de morte ganharam a causa, a discussão acabou e vingou um certo senso comum que encara a pena de morte como um arcaísmo ultrapassado. Por tudo isto, não é de espantar que os argumentos contra a pena capital tenham adormecido à sombra da sua vitória.” (MURCHO, Desidério. A pena de morte).

Vejamos, contudo, situações históricas que comprovam a utilização da pena de morte por parte de vários países do mundo. Inclusive, países que empregavam e atualmente não colocam mais em pratica a pena capital.

Diversos documentos desde a Antiguidade elencam a prática, como o Código de Hammurabi, datado por volta do ano de 1750 a.C. “Em seu território existiam vários povos diferentes, de línguas, raças, culturas diversas. Para exercer seu poder eram necessários mecanismos de unificação (…): a língua, a religião e o DIREITO.” (CASTRO, 2007, p.14). O Código de Hammurabi ordenava o preceito do “olho por olho, dente por dente”, estabelecendo que se o arquiteto construtor da sua casa compensaria com a vida se por ventura sua casa caísse e lhe matasse. Como também seria com a morte do respectivo membro da família dele para equiparar se o membro da sua família morresse com o desmoronamento.

“O Princípio da Pena ou Lei de Talião é um dos mais utilizados por todos os povos antigos. É apontado por alguns como sendo a primeira forma que as sociedades encontraram para estabelecer as penas para seus delitos. (…) Assim sendo, ninguém sofre “pena de talião”, mas, baseado neste princípio, sofre como pena o mesmo sofrimento que impôs ao cometer o crime”. (CASTRO, 2007, p.17)

Outras civilizações como os Incas e os Maias utilizavam a pena de morte para rituais religiosos. Eles acreditam que em períodos de grandes secas, em que as plantações secavam, eram atacadas por pragas e as pessoas faleciam de doenças, os seus Deuses precisavam de oferendas para tranqüilizar-se e retornar ao curso normal. Por este fato, eram oferecidos os corpos de indivíduos de outras civilizações que eram capturados para o sacrifício. Foram encontradas valas coletivas com inúmeros corpos, todos mortos como forma de “purificação do povo” para acalmar a ira dos seus Deuses.  

Todas as civilizações antigas utilizaram a pena capital como forma de punição do indivíduo e repressão da prática para os demais cidadãos da sociedade. No Egito antigo, os escravos e os próprios egípcios que exaltassem outro Deus ou não aceitassem veementemente qualquer atitude da figura do Faraó (detentor do poder político e religioso), também pagariam com a vida. Não era necessária formação de grupos, nem motim. Em situações cotidianas como: entrar no templo sagrado ou olhar para o seu Rei sem permissão, eram motivos banais de morte certa e determinada. Os indivíduos eram jogados para tornarem-se alimento de animais, como crocodilo, leão etc.

Nas pólis gregas, os cidadãos gregos, respeitavam as leis estabelecidas, porém os filósofos estimulavam os cidadãos gregos a pensarem e questionarem a política empregada. Um exemplo marcante foi à condenação do filósofo Sócrates a morte, sendo obrigado a tomar veneno, com a condenação pautada na desvirtuação da juventude introduzindo idéias contrárias ao governo.

“De acordo com a historiografia antiga, no ano de 399 a.C está reunida a Assembléia Popular de Atenas diante de um cidadão que procura defender-se acusado de crime e corrupção da juventude. A voz da Assembléia é uma: “Sócrates comete crime, investigando indiscretamente as coisas terrenas e as celestes, tornando mais forte a razão mais débil […] corrompendo a juventude e não considerando como deuses àqueles em que todo povo acredita, porém outras divindades novas”. (SPODE, Raphael, La voix de la raison e de la tolérance: O problema histórico da pena de morte e sua suspensão universal anunciada pela Assembléia Geral das Nações Unidas).”

A Bíblia Sagrada, livro que estabelece os parâmetros para a Religião Católica seguir seus ensinamentos, diverge quando elenca os dez mandamentos para que os seus fiéis respeitem a lei maior, porém estimula a morte do indivíduo que furta, rouba ou trai o seu cônjuge. Em outra passagem bíblica, o profeta Elias condena a pena de morte os sacerdotes de Baal que desafiavam a força de seu Deus. Em outro período bíblico, Abraão quase matou o seu filho como prova de devoção e obediência ao pedido de Jeová. “Nos textos evangélicos, resistem impressos os caracteres que descrevem Marcos, Mateus, Lucas e João da acusação e da sentença de morte proferida contra o Cristo.” (SPODE, Raphael. La voix de la raison e de la tolérance: O problema histórico da pena de morte e sua suspensão universal anunciada pela Assembléia Geral das Nações Unidas).

O maior exemplo bíblico da aplicação da pena de morte foi a crucificação de Jesus Cristo, o Rei dos Judeus, que foi interrogado pelos romanos e o seu povo o condenou a morte, sendo aplicada a crucificação, por ser a prática mais difundida perante os indivíduos qualificados como criminosos da época. “(…) não se acha uma só Teologia Moral aprovada pela Igreja, em toda a sua história, que não justifique a pena de morte, infligida pelo Poder Superior do Estado, aos autores de gravíssimos delitos.” (CASTRO, Emílio Silva de. O Vaticano já teve Pena de Morte).

No Período Romano, o imperador Júlio César morreu apunhalado pelas costas por seu filho Brutus que confabulou com o Senado para liquidá-lo. O império romano era dividido politicamente pela figura do imperador e do senado. Na grande maioria, era este poder paralelo que derrubava os imperadores, seja pela morte, seja pela ascensão de um substituto, fantoche do Senado. Nesse período, os romanos perseguiram e eliminaram milhares de católicos nos primeiros quatro séculos da vinda de Cristo, com penas terríveis, aplicando o enforcamento ou então jogando os cristãos aos leões em arenas para divertimento da população romana, o famoso espetáculo do “Pão e Circo” para mascarar a pobreza e dificuldade enfrentada pela população. 

Depois de formada a Igreja Católica e elevada como religião oficial do Império Romano, estabeleceu-se uma perseguição denominada pelos livros de história como Inquisição, caça as bruxas e aos hereges, exterminando esses indivíduos através de penas como a queimação na fogueira, afogamento em rios, torturas terríveis com a finalidade de confissão das práticas anti-religiosas, etc.

“Durante a Idade Média a Inquisição era o tribunal especial para julgar e condenar os hereges, pessoas ou grupos que acreditavam em um catolicismo considerado “desviado” ou praticavam atos que, naquele período em que a supertição reinava, eram indicados como bruxaria ou feitiçaria.” (CASTRO, 2007, p.137)

Por volta do século XVIII, a França não suportou a situação imposta pela Nobreza e pelo Rei Luís XIV, culminando em uma fúria revolucionária causando a morte de inúmeros cidadãos da nobreza, o Rei, seus familiares e os próprios revolucionários que tentavam divergir do sentimento de liberdade, igualdade e fraternidade estimulado pelos opositores do sistema monárquico. O tipo de morte era através da guilhotina localizada em praça pública, na qual as cabeças eram separadas dos corpos por uma lâmina muito fina em milésimos de segundos.

Na Segunda Guerra Mundial, inúmeras atrocidades ocorreram desde amputações de membros, estudos profundos dos corpos humanos e milhares de mortes através de câmara de gás, por fuzilamento, por inanição, etc. Contudo, depois do final da guerra, os prisioneiros nazistas também foram julgados e condenados a morte pelo Tribunal de Nuremberg.

Nos países islâmicos, a pena de morte é empregada desde os primórdios sendo utilizado o apedrejamento para crimes como o adultério. “O Alcorão, o livro sagrado dos Mulçumanos, é tratado por eles como sendo de autoria divina (…). Para o Alcorão a aplicação do Princípio da Pena de Talião é prevista inclusive como no caso de guerra.” (CASTRO, 2007, p.154)

Alguns países, como é o caso do Japão, China e Estados Unidos da América utilizam a pena de morte como punição para crimes bárbaros. Existe uma controvérsia em relação a sua funcionalidade, já que nesses países, em especial nos Estados Unidos da América, que utilizam a pena, a criminalidade só tende a crescer, através de um levantamento feito pela Confederação Européia dos Direitos Humanos.

“A maioria dos estados federados dos Estados Unidos, principalmente no sul, retomaram essa prática após uma breve interrupção durante os anos 1970, sendo por isso uma das raras democracias, juntamente com o Japão, a continuar a aplicar a pena de morte. Em janeiro de 2008, 36 dos 50 estados dos EUA prevêem a aplicação da pena capital. O estado que mais recentemente aboliu o uso da pena de morte foi Nova Jersey em 13 de dezembro de 2007”. ( HURDLE. Nova Jersey aprova fim da pena de morte).

Os Estados Unidos da América possuem um sistema diferenciado do Brasil. A Lei Penal é discutida e votada em cada estado que compõe o Estado maior, ou seja, cada estado possui lei penal própria para aplicação em seu território. É considerado um dos países com maior índice de execução em casos de pena de morte. Estados como o Mississipi, Texas, Flórida e Geórgia prevêem a aplicação da pena em seus limites aduaneiros. O país que mais recentemente aboliu a aplicação da pena de morte foi o Uzbequistão, no início do ano passado.

No Brasil, a história da pena de morte está enraizada no Período Imperial, pois sua implantação foi determinada nesse período e os casos relatados da pratica da pena capital eram protegidos por lei maior, o Poder Real. “Falar de pena de morte no Brasil significa, equivocadamente retornar ao período imperial.” (SILVA, Angela Moreira Domingues da. Pena de morte no Brasil República: crimes políticos e Justiça Militar). Essa indagação está vinculada ao fato de ocorrerem períodos posteriores ao Período Imperial, em que a implantação da pena de morte foi utilizada pela tipologia penal para o julgamento de crimes políticos, para dessa forma, concretizar o poder do grupo dominante, hoje politicamente chamado situação.

Com a Constituição Federal de 1891, inicia-se uma divergência nunca antes questionada, pois o discurso da humanização das penas é impetrado através de uma maior atenção e valorização das garantias individuais. No Brasil, o mais célebre condenado à morte foi Tiradentes que alçou o posto de herói nacional com o advento da República. A revolta de Canudos também marcou a história nacional, por ser um agrupamento de indivíduos no interior nordestino que reinventaram o modo de vida. Encontravam-se vivendo em um povoado fechado, praticando a subsistência entre eles, sem depender dos grandes fazendeiros do local. Canudos foi dizimado pelo exército nacional acusados de estimular a população a se separar do Brasil, para formar uma nova Nação.

“Observando os momentos nos quais a pena de morte foi restabelecida ou aplicada no Brasil republicano, constata-se que a presença e a utilização desta tipologia penal está vinculada ao processo e julgamento de crimes políticos, em foro jurídico militar. Até o estágio atual, foi identificado, desde a proclamação da República, três momentos que ilustram tal afirmação: 1. Através da criação de uma Comissão Militar, pelo Governo Provisório, em 1890; 2. Durante a ditadura varguista, quando a pena capital foi restabelecida, através da Constituição de 1937; 3. Durante o regime militar.” (SILVA, Angela Moreira Domingues da. Pena de morte no Brasil República: crimes políticos e Justiça Militar).

No primeiro momento, posterior a Proclamação da República, fez-se necessário a criação de uma Comissão Militar para inibir qualquer foco de revolta contra a ordem hegemônica e política na atualidade. Essa comissão julgava crimes de conspiração contra a República, tinha a função de manter a paz e preservar a segurança da propriedade.

O segundo período da República que marcou pela prática da pena de morte foi o Estado Novo, outorgado por Getúlio Vargas, decorrente da Intentona Comunista, liderada por Luís Carlos Prestes. A constituição Federal de 1937 foi elencada como centralista e autoritária, pois na seção dos direitos e garantias individuais restringia-os em grande parte. Surgiu com a finalidade de impedir qualquer levante contra o governo, manter a ordem social, assegurar a estrutura social, aplicando assim a pena de morte para os cidadãos que fossem contrários ao regime.

O terceiro período da República em que a prática da pena de morte tornou-se objetivamente clara foi no regime militar. Através de Atos Institucionais e dos Decretos Leis, os presidentes militares estabeleceram a ordem, mantendo linha rígida perante a sociedade e os indivíduos contrários ao sistema eram elencados como inimigos e exterminados, sofrendo torturas dos piores tipos para confessarem as suas participações em planos contrários o sistema militar empregado no país. Neste período foi implantado o lema ou slogan militar no Brasil: “ame-o ou deixe-o.”

Muitos artistas, jornalistas, músicos, antropólogos e políticos eram contrários ao sistema como: Chico Buarque de Holanda, José Dirceu, Dilma Russeff Fernando Henrique Cardoso, etc. Muitos tiveram que abandonar a pátria, ou seja, foram exilados em outros países como o Chile e a Inglaterra para não serem perseguidos e mortos. Outros não tiveram a mesma oportunidade de saírem do país, como foi o caso clássico de Wladimir Herzog. O jornalista tornou-se conhecido em todo o país após a sua morte, por ter sido classificado como suicida. Depois de um período, comprovou-se a autenticidade da tortura seguida de execução sofrida.

A aplicação da pena de morte estendeu-se perante todo o mundo, não existiu nenhum continente em que algum país não a empregou ou por ventura, ainda não a utilize. É sabido que o conflito entre normas, princípios e direitos é relevante no questionamento e discussão do tema. Ate que ponto as leis gerais devem se sobrepuser perante os direitos individuais, este é o cume divengencial. “É o choque inevitável entre os princípios universais e os princípios contingenciais, entre o interesse da ordem moral e da ordem humana, em outros termos, entre o direito natural e o direito positivo.” (SPODE, Raphael. La voix de la raison e de la tolérance: O problema histórico da pena de morte e sua suspensão universal anunciada pela Assembléia Geral das Nações Unidas).

2. OS TIPOS DE PENA NO DIREITO BRASILEIRO

A sanção penal brasileira possui a finalidade de punir o indivíduo através da retribuição pela pratica delituosa e a prevenção, para o não cometimento de novos crimes. A pena, neste contexto, é marcada por ser um castigo, uma intimidação ou reafirmação do Direito Penal e um recolhimento do indivíduo que a praticou para ressocialização.

Segundo a Lei de Execução Penal preceitua “a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”. (artigo 10, LEP)

“A pena é a sanção do Estado, valendo-se do devido processo legal, cuja finalidade é a repressão ao crime e a prevenção a novos delitos, objetivando reeducar o delinqüente, retirá-lo do convívio social enquanto for necessário, bem como reafirmar os valores protegidos pelo Direito Penal e intimidar a sociedade para que o crime seja evitado”. (NUCCI, 2006, p.378)

A definição é direta e destinada ao fim que possui, punir o indivíduo que cometeu a pratica delituosa e prevenir para que o mesmo não pratique mais crimes, e educar a sociedade através da intimidação. Contudo, a doutrina diverge na concepção do que realmente seria a sanção penal para o delinqüente.

“Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade” (CAPEZ, 2007, p.358)

A pena é regida por características próprias como a legalidade, a anterioridade, a personalidade, a individualidade, a inderrogabilidade, a proporcionalidade e a humanidade. Essas descrições penais asseguram ao delinqüente o cumprimento digno da pena que lhe é destinada; fazendo menção ao que versa a Lei para agravantes e atenuantes.

Como a sanção penal tem a finalidade primordial de retribuir ao indivíduo que comete o crime uma pena, ou seja, penalizá-lo pela pratica de um ato que não foi aprovado pela sociedade. Os legisladores, de forma sábia, elencaram espécies penais que são utilizadas, para variar de acordo com crime praticado.

As espécies penais são as seguintes: as penas privativas de liberdade, as penas restritivas de direito e a pena pecuniária. As penas privativas de liberdade dividem-se em três: a reclusão, a detenção e a prisão simples. Essa espécie penal priva o indivíduo do direito de ir e vir, assegurado pela Constituição Federal e é utilizada para crimes de maior grau ofensivo, já que o delinqüente ficará resguardado em local apropriado.

“A pena de prisão simples é destinada às contravenções penais, significando que não pode ser cumprida em regime fechado, comportando apenas o regime semi-aberto e o aberto (…) não se pode inserir o contraventor condenado no mesmo lugar onde se encontrem os criminosos” (NUCCI, 2006, p. 381).

As penas de reclusão e de detenção possuem suas peculiaridades, pois na própria descrição do tipo de pena no Código Penal, é visto sua determinação pela gravidade do crime praticado. Crimes mais graves são encaminhados para pena de reclusão e de menor potencial ofensivo, são enquadrados como detenção.

“Na realidade, na ótica do legislador de 1940, foram criadas duas penas restritivas de liberdade. Para crimes mais graves, a reclusão, de no máximo 30 anos. (…) A detenção, de no máximo três anos, foi concebida para crimes de menor impacto: os detentos deveriam estar separados dos reclusos e poderiam escolher o próprio trabalho, desde que de caráter educativo”. (NUCCI)

As penas de reclusão, como são para crimes mais graves, é iniciada pelo regime fechado, passando para o semi-aberto e caminhando, por fim, ao aberto, essa espécie penal pode acarretar a perda do pátrio poder, pode gerar internações em casos de medida de segurança e a reclusão sempre é cumprida em primeiro lugar. Já no caso da detenção, somente se procede ao início pelo regime semi-aberto ou aberto, a detenção permite aplicação do regime ambulatorial, pois a detenção é reservada para crimes mais leves, desta forma é que o legislador sinaliza à sociedade a gravidade do delito.

Há divergência doutrinaria perante a distinção da reclusão e da detenção. A corrente majoritária elenca diferenças. Contudo, alguns doutrinadores não aceitam essa fonte de pensamento e argumentam dizendo ser a lei a forma igualitária perante os tipos penais. “Inexistindo entre reclusão e detenção qualquer diferença ontológica, mesmo porque a lei não ofereceu nenhum critério diferenciador, parece não restar outra solução ao intérprete assentar na insuficiência do critério quantitativo as bases de diversificação” (COSTA, p.146).

Como a finalidade da sanção penal, desde o início, foi punir, prevenir e reeducar o indivíduo perante a sociedade, em outras palavras, satisfazer a sociedade, privando o indivíduo com o que tem de mais valioso, sua liberdade. Perante essa contestação, foi avaliada uma forma de inserção do delinqüente a sociedade através de um regime progressivo de cumprimento de pena.

“(…) a cada um sexto em regime mais rigoroso, pode o condenado ser transferido para regime mais brando (do fechado para o semi-aberto, por exemplo), caso demonstre merecer o benefício.(…) O objetivo da pena, fundamentalmente, é reeducar a pessoa humana que, cedo ou tarde, voltará ao convívio social, de modo que a progressão é indicada para essa recuperação, dando ao preso perspectiva e esperança” (NUCCI, 2006, p.383). 

As penas restritivas de direito enumeram-se pela: prestação de serviços à comunidade, a interdição temporária de direitos, a limitação do fim de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.

“Constituem toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade, tais como reparação do dano extintiva da punibilidade, exigência de representação do ofendido para determinados crimes, transação penal, suspensão condicional do processo, composição civil caracterizadora da renúncia ao direito de queixa ou representação, etc.” (CAPEZ, 2007, p.391).

São vários os requisitos elencados no artigo 44 do Código Penal para a concessão das penas restritivas de direitos. Dividem-se entre requisitos objetivos e um subjetivo, respectivamente: a aplicação da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, quando se tratar de crime doloso, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente em delito doloso e o requisito subjetivo está pautado nas condições pessoais favoráveis: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos e as circunstâncias.

A conversão é um momento de benefício para o agente criminoso, pois este sairá de um regime mais gravoso, a pena privativa de liberdade para a pena restritiva de direitos, desde que respeitados os seguintes pontos: a pena privativa de liberdade não pode ser superior a dois anos, o cumprimento da pena deve ser em regime aberto, ter cumprido já um quarto da pena e possuir antecedentes e personalidade que indiquem ser conveniente a conversão. Não esquecendo, que há um impasse em torno dessa problemática, pois a pena privativa de liberdade poderá ser convertida em multa, desde que siga os requisitos necessários para tal: não supere o montante de seis meses de condenação.

Existe uma celeuma em torno da aplicação do artigo 44 do Código Penal e do artigo 60 do mesmo. Para entender melhor, coloca-se um caso prático, como o crime de furto, este não pode ser convertido em multa, mesmo que sua pena não ultrapasse um ano, pois é entendido pela Lei que a conversão para a multa será concedida para o crime de furto privilegiado, quando considerar de pequeno valor a coisa subtraída e primário o autor do crime.

Da mesma forma que a Lei assegura a progressão de regimes, e a conversão para beneficiar o apenado, pode-se entender que a reconversão é um incidente na execução penal, de responsabilidade do condenado, já que não cumpriu as condições impostas pelo juiz, chegando ao cume de perder o benefício, voltando a sua pena original, pena privativa de liberdade. As seguintes situações admitem a reconversão: na prestação de serviços à comunidade e na limitação de fim de semana, na interdição temporária de direitos, na prestação pecuniária e na perda de bens ou valores.

“Feita a reconversão, conforme o caso, o sentenciado cumprirá a pena privativa de liberdade pelo restante da restritiva de direitos. Por exemplo: o condenado a dois anos de prestação de serviços à comunidade, cumpre somente um ano. A outra metade será convertida em pena privativa de liberdade.” (NUCCI, 2006, p.418) 

A pena pecuniária é uma espécie de pena de único tipo, a multa. Essa sanção consiste no pagamento de uma quantia de pecúnia, determinada em lei e destinada ao Fundo Penitenciário. O critério para a fixação da pena de multa está indicado pela individualização da pena e faz-se necessário observar seu cálculo.

“Deve-se firmar o número de dias-multa (mínino de 10 e máximo de 360), valendo-se das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e faz-se necessário estabelecer o valor do dia-multa (piso de 1/30 do salário mínimo e teto de cinco vezes esse salário), conforme a situação econômica do réu.” (NUCCI, 2006, p.426)

3. ANÁLISE JURÍDICA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MORTE NO DIREITO BRASILEIRO

O direito a vida é assegurado na Constituição Federal, em seu artigo 5º, caput, que resumidamente versa: “a inviolabilidade do direito à vida”. Entende-se inviolabilidade com semblante de direito essencial, existir para tornar-se hábito para os demais direitos e respectivos deveres de cidadão.

É o mais básico de todos os direitos, no sentido de que surge como verdadeiro pré-requisito da existência dos demais direitos consagrados constitucionalmente. É, por isto, o direito humano mais consagrado (TAVARES, 2008, P.527).

A expressão vida como direito essencial, pode-se dividir em duas vertentes: a vida como forma primordial para resguardar e cumprir os demais direitos e uma segunda colocação, no sentido mais complexo, uma qualidade de vida mais adequada oriunda do prisma anterior. Viver, evocado em sentido amplo, fato de estar vivo, e em sentido estrito, ter condições apropriadas para assim permanecer. “É preciso assegurar um nível mínino de vida, compatível com a dignidade humana”. (TAVARES, 2008, p.527).

A evolução constitucional do Brasil assegurou o direito fundamental à vida, porém de forma dúbia, muitas vezes empregando expressões abstratas que não concernia com o ditame primordial da inviolabilidade, como foi o caso da constituição de 1967. Não existe razão para negativar a evolução do tema e da própria utilização deste, consubstanciado no termo emprego da pena de morte perante as várias constituições que regeram nossa nação.

A nossa Constituição Federal de 1988 não trata de forma ampla, deixando uma lacuna sobre o tema, mesmo existindo diversas dificuldades interpretativas e não sendo preciso, o tema perpetua-se com relevante força. Essa precisão busca-se em razão do tema “tornar-se” atual, em outras palavras, a sociedade clama por justiça, e esta é entendida de forma similar a punição, em muitos casos bárbaros, pela pena de morte. A lacuna referente encontra-se justamente na necessidade tão límpida de enumerar o apoio que a nossa Carta Magna cede ao direito a vida. Sempre se faz primordial a concepção positiva e negativa para admitir uma exceção ou não ao tema. Em suma, se existe uma análise, deve-se primeiramente entender os dois lados; quem ratifica e quem condena a prática, quem apóia e quem repudia.

“A pena de morte é uma forma de punição muito controversa atualmente. Os que são a favor dela dizem que é eficaz na prevenção de futuros crimes e que é apropriada como punição para assassinatos, eliminando a ameaça que alguém que não respeite a vida oferece à sociedade. Os opositores dizem que não é aplicada de forma eficaz e que, como conseqüência, vários inocentes são executados anualmente. Também afirmam que é uma violação dos Direitos Humanos.” (MACIEL, Wilma Antunes. Pena de Morte.)

A inconstitucionalidade é fundamentada na assinatura, por parte do Brasil, pela Declaração dos Direitos Humanos e pelo Protocolo da Convenção America de Direitos Humanos que assegura ao país que erradicou a pratica da pena de morte, também chamada de pena capital, e que, por ventura, a utilize posteriormente, sofra inúmeras sanções, ou seja, restrições políticas e econômicas. Também é elencado como argumento, a defesa concreta e ferrenha ao direito á vida. Existem artigos e teses que completam a fundamentação com a impossibilidade da constitucionalidade em razão da utilização do Código Penal Militar, como emprego irracional e divergente para um civil.

“A pena de morte não tem o caráter intimidativo que seus defensores lhe atribuem, pois as características demonstram que nos países onde existe a pena de morte, o índice de criminalidade chega a ser maior e os crimes mais sofisticados (estímulo a violência).” (MAGGI, Bruna de Sousa. A pena de morte no Brasil).

Há uma explicação para a disseminação da pena de morte por vários países de esquerda, principalmente. De forma astuciosa, é utilizada a pratica da pena de morte como solução através da opressão aos “contrários” do novo sistema político empregado. Exemplos não podem ser esquecidos, como: a Itália, no período do facismo, a Alemanha, em busca de um mundo “puro” ariano, Cuba, engajando o viés comunista de Fidel Castro e o Brasil, no período de Getúlio Vargas, colocando em prática o Estado Novo.

Pode-se dizer que o fato da pena de morte receber tão generosa acolhida nos regimes autoritários só pode ser explicado pela utilidade que possui como arma repressiva contra seus opositores (BRITO, 1986, p.47-48).

Outra concepção em relação à pena de morte está na diferenciação desta em relação ao termo ato arbitrário. Este se refere à eliminação de pessoas indesejáveis e a pena de morte está vinculada a uma justiça, estabelecida e determinada por Lei. Contudo, é entendível que ambas, chegam ao mesmo fim, a morte do indivíduo por parte do sujeito detentor do Poder.

Uma classe de estudiosos argumenta com grande intensidade que o poder de penalizar o indivíduo de forma aguda, como é o caso da pena de morte, não deveria ser decidido pelo Poder Legislativo e sim prolatado pelo povo. Já que são os indivíduos da população os sujeitos ativos e passivos dos crimes.

O plebiscito é meio de o povo se investir na função legislativa comum, substituindo o legislador ordinário. Logo, não é pela via da consulta popular direta que se vai instituir uma medida que a Lei Maior excomunga, como a pena de morte (BRITTO,1991, p. 70-75).

Como conseguinte, a pena de morte não poderá ser recriada, em outras palavras, não voltará a ser empregada pelo Brasil. Decorrente do direito a vida ter sido elencado como direitos e garantias individuais, ou seja, foi transformado em cláusula pétrea pela Constituição Federal, tornando-se imodificável. Um tema tão polêmico deve ser questionado e avaliado de forma ampla, para não serem cometidos excessos, nem faltas.

Uma informação a cerca do tema, pena de morte, está no posicionamento do Brasil como o único país de língua portuguesa a prever a pena de morte em sua Constituição, já que todos os outros países lusófonos extinguiram a aplicação desse tipo de penalidade. Uns por adentrarem aos Tratados e Protocolos internacionais, outros, pela evolução histórica da pena com finalidade atual de punir, prevenir e ressocializar.

Da mesma forma que existem constitucionalistas que divergem da conotação pertinente na Constituição Federal, existem os que corroboram a concepção da Lei Maior, ao explicar as razões empregadas para a utilização da pena de morte. Mesmo o Brasil sendo signatário do Protocolo da Convenção Americana de Direitos Humanos, isso não torna o nosso país obrigado a não aplicar o tipo penal em questão, pois o próprio Protocolo estipula a concessão, ou seja, a aplicação da pena de morte em alguns casos excepcionais, como em períodos   de guerra, traição, favorecimento do inimigo e tentativa contra a autonomia do Brasil.

É nesse momento, de guerra eminente, que um direito amplo como a Soberania da nação sofre o risco de macular-se, para que isso não aconteça, os direitos individuais “cedem” espaço para os interesses coletivos. Outro argumento interessante a cerca do tema é a constituição de “um meio mais rápido e eficaz para se efetuar a solução artificial que a sociedade tende a improvisar, eliminando da sua convivência os indivíduos anti-sociais e inadaptados à vida social.” (MAGGI, Bruna de Sousa. A pena de morte no Brasil).

Como já mencionado anteriormente, a pena de morte é aplicada em casos excepcionais, ou seja, não será punição para crimes, de certa forma, enquadrados com “comuns”. Todavia, a sociedade e os próprios estudiosos do Direito questionam tanto a finalidade da pena de morte.  “Por que no caso do Brasil que nunca aplicou pena de morte em tempo de guerra existe esta preocupação de discutir a constitucionalidade da pena de morte? É constitucional, sim.” (ANDRADE, Eldo Luis. A pena de morte é constitucional ou inconstitucional?)

Tem-se como argumento contrário a pena de morte, o fato de ser aplicado o Código Penal Militar para um civil que comente o crime. A explicação da aplicação do Código Militar está no tipo penal elencado. Em suma, como o crime que desencadeia a pena de morte é classificado como crime militar, nada mais óbvio a utilização daquele para a punição. São alguns trechos importantes do Código Penal Militar, essenciais para entender a controvérsia.

 Se a pena de morte é regulada pelo Código Militar Penal também existirão outros tipos de penas como a reclusão, a detenção, a prisão, o impedimento a suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função e a reforma. É interessante ressaltar que a pena de morte é executada por fuzilamento, pois se considera o tipo menos humilhante para o condenado, podendo o mesmo receber do Presidente da República o indulto ou cominação da pena por outra.

A Constituição Federal, a Carta Magna, elenca uma vasta e contraditória segurança a vida dos seus cidadãos, porém, no mesmo artigo 5º, estabelece um trocadilho pertinente. “A constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral.” (MORAES, 2005, p.31). Contudo, é compreensível a exceção direta ao direito à vida, ao declarar a existência de pena de morte. Se existe um respaldo tal circular ao direito à vida, como se admite a possibilidade de extinção deste. É o questionamento fundamental para assimilar o dito popular: “toda regra, possui sua exceção”, mesmo aquele sendo um direito resguardado através de garantias fundamentais.

“Uma constituição que assegura o direito à vida incidirá em irremediável incoerência se admitir a pena de morte. É da tradição do Direito Constitucional brasileiro vedá-la, admitida só no caso de guerra externa declarada (…) a Constituição tem que a sobrevivência da nacionalidade é um valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a pátria em momento cruciante” (SILVA, 2005, p.202).

Se for aberta a possibilidade, mesmo enquadrando como exceção, a retirada da vida, não seguindo os ritos naturais, como versa os doutrinadores a palpitar sobre o tema, mas justificado pela proteção do território em virtude do coletivo, a nação. Como é apropriado falar de direito à vida, básico e tão essencial, se este pode ser ceifado pelos simples enquadramento das linhas do inciso XLVII, alínea a. Com a exceção estabelecida em casos de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX.

O artigo mencionado, por seu turno, atribui ao Presidente da República a competência para declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, desde que autorizado pelo Congresso Nacional, ou por ele referendado (TAVARES, 2008, p.534).

Toda vez que ocorre um crime bárbaro, a sociedade instigada por um repudio estatal e por especuladores a cerca dos fatos, pede e clama por penas mais severas para os sujeitos ativos dos crimes. Contudo, faz-se necessário o entendimento que não se busca por um retrocesso ao “Código de Hamurabi” e sim uma aplicação da pena com o intuito punitivo, reeducativo e ressocializador.

“Atualmente, dá-se um enfoque maior na teoria da ressocialização e readaptação do condenado ao convívio social; diminuindi, assim, a superlotação dos presídios. No entanto, para que isso ocorra é necessária a participação da comunidade como um todo e a decisão na realização de projetos governamentais” (MAGGI, Bruna de Sousa. A pena de morte no Brasil).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O momento histórico jurídico em que a sociedade moderna se encontra, não concebe mais a defesa da tese banal de que os direitos humanos foram criados para a proteção daqueles que desrespeitam as normas sociais de conduta (criminosos): tornou-se uma estrutura mais do que simplória e desgastada.

A realidade é que devemos analisar a sociedade como um conjunto global, onde coexistem seres humanos das mais variadas crenças, culturas e posturas sociais: deve-se analisar os direitos de homem sem separá-lo em classes ou “espécies sociais”. Somos um conglomerado cheio de diversidades, mas com uma estrutura legal única e coercitiva.  O que almejamos mesmo é o fim da barbárie e do ódio.

A mesma análise não poderia ser feita de forma diferenciada, quando analisamos as questões pertinentes as penas, e especificamente a pena de morte.

    O Estado brasileiro falha diante de seus cidadãos, do berço à sepultura. Mas condições de educação e saúde, de moradia, de sobrevida material mesmo, acabam por reduzir o ser humano à situação desesperadora de louco desviante em muitos casos. Há muita gente desesperada por providenciar sua sobrevivência e a dos seus, ainda que para isso tenha de romper com as normas sociais vigentes.

Se o Estado brasileiro é o maior responsável pela elevação no índice de criminalidade, particularmente tendo em vista a brutal e dificilmente equiparável, em escala planetária, concentração de renda, o Estado brasileiro carece de condições morais para dizer “quem tem o direito à vida (assegurado na Constituição, por sinal) e quem, por seus crimes, deve ser apenado com a perda deste direito humano básico”, até porque o juízo humano é falho, a pena de morte é uma punição evidentemente irreversível.

Informações Sobre os Autores

Gleick Meira Oliveira Dantas

Graduada em Direito. Especialista pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB. Professora universitária do curso de direito, exercendo suas atividades acadêmicas na Universidade Estadual da Paraíba – UEPB (professora substituta) e na União de Ensino Superior de Campina Grande – UNESC. Doutoranda pela Universidade Del Museo Social Argentino – UMSA. Advogada

Rebecca Rocha Lima

Bacharelanda do curso de direito na União de Ensino Superior de Campina Grande – UNESC