Eficácia horizontal direta dos Direitos Fundamentais no contexto do Direito Brasileiro

Direct Horizontal Effectiveness Of Fundamental Rights In The Context Of Brazilian Law

Victor Werneck Gomes – Advogado, Mestrando em Direito pela Universidade FUMEC, Especialista em Direito Público pela PUC-MINAS e Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes. werneckvictor@hotmail.com.

Resumo: O presente artigo pretende adentrar na área do Direito Constitucional, estritamente para demonstrar um dos diversos conflitos na área do direito, abordando sobre a possível aplicação dos Direitos Fundamentais entre particulares. As garantias dos Direitos Fundamentais originalmente não vinculavam com os particulares, tornando esta uma relação vertical entre o individuo e o Estado. A conquista alcançada por esses direitos está prevista até nos dias de hoje em diversos ordenamentos e os princípios que o rodeiam, sendo o tema de muita relevância. Como a aplicação dos Direitos Fundamentais pode ser baseada em diversas teorias, serão explicitadas as teorias de eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais, seja de forma direta ou indireta, com foco na Teoria da Eficácia Horizontal Direta e a Teoria dos Deveres de Proteção. Também será objeto de estudo as teorias de eficácia vertical, como a Teoria do State Action. Ainda, será necessário para maior constatação, observar as possíveis aplicações destas teorias no Brasil e observação da jurisprudência, para se definir qual destas teorias estão tendo aplicação pelo entendimento dos tribunais.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Eficácia Horizontal Direta; Eficácia dos Direitos Fundamentais; Direito Constitucional.

Abstract: This article intends to enter the area of Constitutional Law, strictly to demonstrate one of the several conflicts in the area of law, addressing the possible application of Fundamental Rights among individuals. The Fundamental Rights guarantees were not originally linked to private individuals, making this a vertical relationship between the individual and the State. The conquest achieved by these rights is foreseen even today in different orders and the principles that surround it, being the subject of great relevance. As the application of Fundamental Rights can be based on several theories, the theories of horizontal effectiveness of Fundamental Rights will be explained, either directly or indirectly, focusing on the Theory of Direct Horizontal Effectiveness and the Theory of Protection Duties. Theories of vertical effectiveness, such as the State Action Theory, will also be studied. Still, it will be necessary for further verification, to observe the possible applications of these theories in Brazil and observation of the jurisprudence, to define which of these theories are being applied by the understanding of the courts.

Keywords: Fundamental rights; Direct Horizontal Effectiveness; Effectiveness of Fundamental Rights; Constitutional right.

Sumário: Introdução. 1. A Eficácia Dos Direitos Fundamentais . 2. As Teorias De Eficácia Vertical Dos Direitos Fundamentais. 2.1 Teoria da Eficácia Vertical. 2.2 Teoria do State Action. 3. As Teorias De Eficácia Horizontal Dos Direitos Fundamentais. 3.1 Teoria dos Deveres de Proteção. 3.2 Teoria da Eficácia Mediata ou Indireta. 3.3 Teoria da Eficácia Imediata ou Direta. 4. Teoria Da Eficácia Horizontal Imediata Ou Direta No Brasil. Considerações Finais. Referências.

Introdução

Os direitos fundamentais surgiram há muitos anos e tinham em sua característica principal a proteção do individuo perante o Estado.

Anteriormente, a grande discussão era na necessidade dos indivíduos terem seu direito adquirido respeitado pelos governantes, e neste caso, tratavam-se dos ideais de liberdade, como a liberdade de expressão, liberdade de locomoção, dentre outros. Com a Revolução Francesa, principalmente, este tema começou a se passar como superado, com os pilares da liberdade, igualdade e fraternidade.

Desta forma, o individuo passou a ter a capacidade de impor os seus direitos fundamentais em relação hierárquica vertical perante o Estado, onde o Estado deveria se abster, perante a este direito inviolável do individuo.

Porém, com os avanços do Direito Constitucional, passa a ser reconhecida a possibilidade do advento da eficácia dos direitos fundamentais não apenas nas relações contra o Estado, mas para poder ser aplicado também nas relações privadas.

Estas correntes, na qual tiveram origem na Alemanha, deixaram claras as possibilidades dos direitos fundamentais serem efetivos não apenas em uma ótica vertical, que seria perante o Estado, mas também em uma horizontal, que seria perante os particulares. Determinando-se com este raciocínio, a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais em relações entre particulares.

O objetivo do artigo é demonstrar as diversas teorias a respeito do tema da eficácia dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro e também no ordenamento jurídico de outros países, fazendo uma comparação dentre vários tipos de teorias e também de realidade, para por fim demonstrar se a aplicabilidade da teoria da eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais é possível no contexto do Brasil.

A Eficácia Dos Direitos Fundamentais

A eficácia dos direitos fundamentais diz respeito aos momentos em que estes direitos são aplicados nas relações jurídicas e a quem é direcionado.

Os Direitos Fundamentais, de forma resumida, estão presentes na Constituição Federal, sendo os direitos sociais, da nacionalidade, políticos e os direitos individuais e coletivos. Sobre o último, está disposto no Art. 5° da Constituição Federal:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. […] (BRASIL, 1988).”

Os Direitos Fundamentais surgiram em decorrência de uma necessidade de proteção ao cidadão, perante o poder exacerbado do Estado. Desta forma, surgiram os direitos de primeira geração que se tratava de direitos civis e políticos, com o objetivo de se conquistar refugio e liberdade contra a atuação hierárquica que existia na sociedade.

Dito isto, a atuação das normas numa relação entre Estado e o particular é chamada de eficácia vertical dos direitos fundamentais. Vertical pelo fato de que está tendo atuação perante a um poder superior, sendo assim, vertical. Mas além desta atuação vertical, existe também uma possível atuação horizontal, que seria uma relação entre particular e particular.

Sendo assim, em contraponto, temos a eficácia horizontal, como explica Pedro Lenza:

“[…] sem dúvida, cresce a teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas (‘eficácia horizontal’), especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo ‘caráter público’, por exemplo, em escolas (matrículas), clubes associativos, relações de trabalho etc.” (LENZA, 2011)

Como explicado, na eficácia horizontal existe o efeito de proteção que a lei e princípios definidores dos direitos e garantias fundamentais geram como consequência para os indivíduos perante os outros particulares.

As Teorias De Eficácia Vertical Dos Direitos Fundamentais

Quando se cita a possibilidade de uma eficácia vertical dos Direitos Fundamentais, estamos explicitando em relação ao indivíduo particular ter os seus direitos protegidos em face do Estado. Essa proteção trata-se de uma abstenção do Estado, o Estado se abstém de intervir nos Direitos Fundamentais deste cidadão, é uma relação apenas do Estado e do individuo, principalmente a respeito dos direitos individuais.

A analogia diz respeito ao fato do Estado estar em condição superior a todos os indivíduos, onde temos a necessidade de respeitar as normas impostas pelas leis existentes e criadas pelo mesmo.

Várias teorias podem ir de acordo a isto, mas em detalhes distintos e para a explicação neste capítulo, terá a Teoria da Eficácia Vertical e a Teoria do State Action.

2.1 Teoria da Eficácia Vertical

A eficácia vertical entre o Estado-indivíduo ocorre pela aplicação dos Direitos Fundamentais baseado no princípio da supremacia do interesse público, como é explicado por Flavia Bahia[1]:

“A aplicação dos direitos fundamentais na relação Estado-indivíduo (eficácia vertical) é inquestionável. O Poder Público está vinculado à Constituição e, caso a viole, o Poder Judiciário deverá ser acionado para decidir sobre a situação em conflito. Como o princípio da supremacia do interesse público deve nortear toda a ação estatal, também existem situações em que os particulares são colocados em situações desvantajosas, que se justificam em nome do bem da coletividade (no caso da desapropriação ou da requisição administrativa, por exemplo).”

Sendo assim, o Estado tem uma postura negativa, onde ele não intervém nas relações do individuo e nos seus Direitos Fundamentais. Ou seja, o Estado vai se abster caso o individuo questione a sua permissão para exercer os seus Direitos Fundamentais, principalmente os seus individuais, seja o seu direito de liberdade de locomoção, o seu direito de liberdade de expressão, o seu direito de reunião, dentre outros do individuo.

Carla Maia dos Santos explica a respeito da aplicabilidade da Teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais e bem como os seus limites a respeito da atuação do Estado:

“A ‘Teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais’ diz respeito à aplicabilidade desses direitos como limites à atuação dos governantes em favor dos governados, em uma relação vertical entre Estado e indivíduo, como uma forma de proteção das liberdades individuais (direitos fundamentais de primeira geração) e de impedir interferência estatal na vida privada. Desta forma, os direitos fundamentais eram vistos como liberdades e garantias, ou seja, direitos de defesa do indivíduo perante o Estado. A aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o poder público não se discute. Como por exemplo, certamente, em um concurso público deverá ser obedecido o princípio da isonomia.” (SANTOS, 2012)

Dito isto, pode-se concluir que a eficácia vertical diz respeito aos limites de atuação do Estado com relação ao indivíduo presente na sociedade, protegendo a liberdade individual, pelo fato de que nesta teoria, não existe a relação entre os Direitos Fundamentais e os particulares.

2.2 Teoria do State Action

Seguindo no raciocínio da Teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais, temos uma teoria que surgiu na Alemanha, que não foi muito bem recebida e que tem como referência de aplicação os Estados Unidos. Trata-se da Teoria do State Action.

A teoria do State Action diz respeito a não aplicação dos Direitos Fundamentais nas relações privadas, ou seja, diz respeito à um tipo de eficácia vertical do tema que se segue.

Daniel Sarmento explica como foi feita a aplicação da teoria no país norte-americano:

“Mas é no direito norte-americano que a tese da não vinculação dos particulares pelos direitos fundamentais estabelecidos em sede constitucional teve maior difusão. É praticamente um axioma do Direito Constitucional norte-americano, quase universalmente aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência, a ideia de que os direitos fundamentais, previstos Bill of Rights da Carta estadunidense, impõem limitações apenas para os Poderes Públicos e não atribuem aos particulares direitos frente a outros particulares com exceção apenas da 13ª Emenda, que proibiu a escravidão. Para justificar esta posição, a doutrina apoia-se na literalidade do texto constitucional, que se refere apenas aos Poderes Públicos na maioria das suas cláusulas consagradoras de direitos fundamentais. […]” (SARMENTO, 2004, p.228)

Sendo assim, State Action, muito ligada ao liberalismo, permaneceu desta forma até a década de 40, onde ocorreu uma suavização na teoria. Pois surgiu, pela Suprema Corte Americana, com a Teoria da Função Pública, onde alguns particulares que exerçam funções publicas, poderiam sofrer a atuação dos direitos fundamentais.

Daniel Sarmento explica sobre esta Teoria da Função Pública que não renega a doutrina da State Action:

“A partir da década de 40 do século passado, a Suprema Corte americana, sem renegar a doutrina da state action, começa a esboçar alguns temperamentos a ela. Com efeito, passou a Suprema Corte a adotar a chamada public function theory, segundo a qual, quando particulares agirem no exercício da atividade de natureza tipicamente estatal, estarão também sujeitos às limitações constitucionais. Esta teoria impede, em primeiro lugar, que o Estado se livre da sua vinculação aos direitos constitucionais pela constituição de empresas privadas, ou pela delegação das suas funções típicas para particulares, pois estes, quando assumem funções de caráter essencialmente público, passam a sujeitar-se aos mesmo condicionamentos constitucionais impostos aos Poderes Públicos.” (SARMENTO, 2004, p. 229)

Desta forma, a não aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas ganha exceções com esta teoria. Um exemplo de aplicação dos direitos fundamentais entre particulares nos Estados Unidos pelo advento desta Teoria são os partidos políticos, pelo fato de exercerem funções públicas.

Sobre os partidos políticos, Daniel Sarmento também esclarece a respeito do tema:

“A Suprema Corte americana também se valeu desta teoria para vincular os partidos políticos – que também nos EUA são pessoas jurídicas de direito privado – ao princípio da igualdade, diante da recusa de comitês partidários de estados do sul dos EUA em admitir que pessoas negras se filiassem a eles ou que participassem das suas eleições primárias. Aplicando a mesma toe ria, a Suprema Corte, em Evans v. Newton, reconheceu a ilicitude da negativa de acesso aos negros a um parque privado, mas aberto ao público em geral. Em outra decisão mais recente, proferida em Edmonson v Leesville Concrete Co. Inc., ela afirmou a invalidade do exercício de direito de recusa de jurados (peremptory jury challenges) por um advogado privado em processo no tribunal do júri, porque ficara evidenciado que a exclusão dos jurados baseara-se na raça destes. Segundo ela, a atividade do advogado privada estava, no caso, plenamente integrada à prestação jurisdicional, e sendo esta uma função estatal, dever-se-ia concluir pela sua vinculação ao principio da igualdade.” (SARMENTO, 2004, p. 230)

Porém, partir da década de 70, apesar de alguns avanços para aplicação mais branda da teoria da eficácia vertical no direito norte-americano, a cada momento que se passou, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas teve menos espaço e menos respaldo pela doutrina, porém enquanto durou, a teoria teve grande respaldo por parte do mundo jurídico americano da época.

Daniel Sarmento[2] também diz a respeito deste declínio a respeito da aceitação dos direitos fundamentais nas relações privadas no país norte-americano que teve espaço na década de 70:

“Diante destas oscilações, a doutrina tem apontado o caráter errático e a falta de critério seguro da jurisprudência na aplicação da public function theory. Ademais, manifesta-se na Suprema Corte, desde a década de 70, uma tendência restritiva na aplicação desta teoria, o que contribui para manutenção de vastos espaços da vida humano ao abrigo da incidência da Constituição dos EUA.” (SARMENTO, 2004, p.231)

Sendo assim, ocorreram maiores restrições a respeito da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas que se sucedem até na atualidade no país norte-americano.

As Teorias De Eficácia Horizontal Dos Direitos Fundamentais

Nunca se questionou a aplicação dos direitos fundamentais na relação entre o Estado e o indivíduo, justamente para estes direitos terem o emprego de barrar a ação usurpadora do Estado e traduzir essa proteção em limites para o Estado com relação ao indivíduo.

Porém, tendências advindas principalmente da Alemanha, demonstram a necessidade de se ver os direitos fundamentais sob uma ótica na qual existiria aplicação dos mesmos em uma eficácia horizontal (entre particulares) e não apenas vertical (particulares e o Estado).

Desta forma, houve o surgimento de diversas teorias sobre o tema e algumas são adotadas atualmente por certos países.

3.1 Teoria dos Deveres de Proteção

Primeiramente, dentre todas as teorias de aplicação dos Direitos Fundamentais de Eficácia Horizontal, onde recai entre os particulares, resta necessário explicar a teoria do autor Claus-Wilhelm Canaris, a Teoria dos Deveres de Proteção.

O autor Claus-Wilhelm Canaris[3], explica sua teoria demonstrando que no caso da Teoria dos Deveres de Proteção, a figura do legislador de direito privado é vinculada aos Direitos Fundamentais de forma imediata, onde essa aplicação de forma parcial ou mediata, traria razões fora da lógica do Direito, a partir da premissa de que os Direitos Fundamentais fazem parte daquilo que rodeia todo o ordenamento jurídico:

“A vinculação do legislador de direito privado aos direitos fundamentais é “imediata”, Esta solução resulta, não só da aplicabilidade do artigo 1.°, n.° 3, da LF, e da comparabilidade das intervenções privatísticas em direitos fundamentais com as publicísticas, mas, também, do facto de ser a única substancialmente adequada. Uma vinculação apenas “mediata” do legislador de direito privado, no sentido de que os direitos fundamentais apenas têm efeitos sobre o direito privado “por intermédio dos preceitos que dominam imediatamente este ramo do direito”, é de excluir por razões de lógica normativa; pois a validade de uma norma apenas pode ser aferida segundo uma norma de nível hierárquico superior, no sentido de uma lex superior, e, portanto, o controlo jurídico-constitucional de preceitos de direito privado segundo outros preceitos do mesmo ramo de direito, e, portanto, com o mesmo nível, é contraditório em termos de lógica normativa; além disso, tal forma de proceder depara também, sob o ponto de vista prático, com obstáculos insuperáveis”

Além disso, Canaris[4] explica a função de imperativo de tutela, que significa o fato de que apenas o Estado é destinatário dos direitos fundamentais, posto que incumbe a ele protegê-los. O Estado está vinculado na proteção de um cidadão perante o outro.

“Destinatários das normas sobre direitos fundamentais são, em princípio, apenas o Estado e os seus órgãos, mas não os sujeitos do direito privado. É certo que são possíveis excepções, como mostra sobretudo o artigo 9.°, n.° 3 ,2.a frase, da LF, mas estas requerem, contrariamente à teoria da “eficácia imediata em relação a terceiros”, uma fundamentação especial, que apenas muito raramente se consegue encontrar (v. IV, 1, a – pp. 53 e s.). Em conformidade, só deveria falar-se de “eficácia imediata em relação a terceiros” se os direitos fundamentais se dirigem contra sujeitos de direito privado como destinatários da norma […]

[…] Por conseguinte, objecto do controlo segundo os direitos fundamentais são apenas, em princípio, regimes e formas de conduta estatais, e não já de sujeitos de direito privado, isto é, negócios jurídicos, actos ilícitos, etc.”

Sendo assim, na Teoria dos Deveres de Proteção de Canaris, o Estado, é destinatário dos direitos fundamentais, tem o dever de não apenas evitar ofendê-los, mas, também, tem o dever de impedir que estes sejam violados pelos particulares. O Estado dispõe de diversos poderes, como o poder de legislar, de polícia, de fiscalizar e de regulamentar. Podendo se dispor dos meios suficientes para que os direitos fundamentais sejam respeitados por quem quer que seja.

3.2 Teoria da Eficácia Mediata ou Indireta

A Teoria da Eficácia Mediata ou Indireta dos Direitos Fundamentais nas relações privadas surge originariamente na Alemanha em 1956, publicada pelo seu autor Günter Dürig.

Diferentemente da Teoria do State Action, a Teoria da Eficácia Mediata irá desempenhar a defesa à aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, mas está aplicação deverá ser feita de uma forma distinta, como explica Gomes e Sarmento:

“Os defensores da teoria da eficácia horizontal mediata dos direitos fundamentais sustentam que tais direitos são protegidos no campo privado não através dos instrumentos do Direito Constitucional, e sim por meio de mecanismos típicos do próprio Direito Privado. A força jurídica dos preceitos fundamentais estender-se-ia aos particulares apenas de forma mediata, através da atuação do legislador.” (GOMES; SARMENTO, p. 69, 2011)

Nessa teoria, o legislador será aquele que irá trazer a tona os direitos fundamentais nas relações privadas, como um mediador. Os direitos fundamentais não poderiam ser aplicados do texto constitucional no caso concreto diretamente.

É a teoria que predomina na Alemanha e com esta teoria, ocorre uma maior proteção no que diz respeito à autonomia da vontade nas relações privadas.

Virgílio Afonso da Silva[5] esclarece a respeito dos direitos fundamentais na teoria da eficácia indireta que:

“Conciliar direitos fundamentais e direito privado sem que haja um domínio de um pelo outro, a solução proposta é a influência dos direitos fundamentais nas relações privadas por intermédio do material normativo do próprio direito privado. Essa é a base dos efeitos indiretos. Essa conciliação entre direitos fundamentais e direito privado, por meio da produção indireta de efeitos dos primeiros no segundo, pressupõe a ligação de uma concepção de direitos fundamentais como um sistema de valores com existência de portas de entrada desses valores no próprio direito privado, que seriam clausulas gerais.”

Um dos defensores da teoria da eficácia mediata, Konrad Hesse, explica sua posição:

“Os direitos fundamentais, em geral, não podem vincular diretamente os privados. Ter em conta sua influência sobre o direito privado como parte da ordem jurídica total é, com vista à problemática exposta, em primeiro lugar, tarefa do legislador de direito privado – vinculado aos direitos fundamentais – a quem cabe, em suas regulações, concretizar o conteúdo jurídico dos direitos fundamentais, em especial, demarcar reciprocamente posições de privados afiançadas jurídico-fundamentalmente. […]

Se o legislador, em suas regulações, emprega, no entanto, conceitos indeterminados ou clausulas gerais, então direitos fundamentais, para a sua interpretação em cada caso particular, podem tornar-se significativos (‘efeitos diante de terceiros’ indireta); nesse ponto, falta uma concretização legal e é tarefa do juiz satisfazer a influência dos direitos fundamentais na diferenciação necessária, como a concepção predominante na literatura aceita isso, com razão.” (HESSE, 1998, p. 281-287)

Daniel Sarmento também explica a influência desta teoria no direito privado e como a mesma se liga na concepção da Constituição como uma determinada ordem de valores:

“Para a teoria da eficácia mediata, os direitos fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos, que possam ser invocados a partir da Constituição. Segundo Dürig, a proteção constitucional da autonomia privada pressupõe a possibilidade de os indivíduos renunciarem a direitos fundamentais no âmbito das relações privadas que mantém, o que seria inadmissível nas relações travadas com o Poder Publico. Por isso, certos atos, contrario aos direitos fundamentais, que seriam inválidos quando praticados pelo Estado, podem ser lícitos no âmbito do Direito Privado. E, por outro lado, certas praticas podem ser vedadas pelo Direito Privado, embora se relacionem ao exercício de um direito fundamental. Sem embargo, Dürig admite a necessidade de construir certas pontes entre o Direito Privado e a Constituição, para submeter o primeiro aos valores constitucionais. Para ele, esta ponte é representada pelas clausulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados acolhidos pelo legislador – verdadeiras fontes de irrupção dos direitos fundamentais no Direito Privado – os quais devem ser interpretados e aplicados pelos juízes sempre em conformidade com a ordem de valores subjacente aos direitos fundamentais. Neste sentido, a teoria da eficácia mediata liga-se à concepção da Constituição como ordem de valores, centrada nos direitos fundamentais e, em especial, no principio da dignidade da pessoa humana.” (SARMENTO, 2004, p.238)

Seguindo sobre o mesmo tema, por se tratar de uma teoria específica e diferente de outras aplicadas como State Action ou a Teoria da Eficácia Horizontal Imediata, é visto que a Teoria da Eficácia Horizontal Mediata ou Indireta também acabou por receber muitas críticas. E isto é explicado por Daniel Sarmento, ele assevera que:

“Por um lado, há quem afirme, à direita, que a impregnação das normas do Direito Privado pelos valores constitucionais pode causar a erosão do principio da legalidade, ampliando a indeterminação e a insegurança na aplicação das normas civis e comerciais. Da outra banda, a doutrina é criticada por não proporcionar uma tutela integral dos direitos fundamentais no plano privado, que ficaria dependente dos incertos humores do legislador ordinário. E há ainda quem aponte para o caráter supérfluo desta construção, pois ela acaba se reconduzindo inteiramente à noção mais do que sedimentada de interpretação conforme à Constituição.” (SARMENTO, 2004, p. 244)

Desta forma, diferentemente da Teoria da Eficácia Mediata, surge a Teoria da Eficácia Imediata, que não irá receber as mesmas críticas, até pelo fato de que nela o legislador não será aquele que irá trazer a tona os direitos fundamentais nas relações privadas.

3.3 Teoria da Eficácia Imediata ou Direta

A Teoria da Eficácia Direta dos Direitos Fundamentais nas relações privadas foi criada originalmente na década de 50, por Hans Carl Nipperdey, na Alemanha.

Nesta teoria, os direitos fundamentais se aplicariam diretamente nas relações privadas, independente de mediação do legislador ou qualquer outro tipo de mediação possível. Neste caso, então, os direitos fundamentais seriam aplicados diretamente no caso concreto pelo juiz, pela força normativa da Constituição.

Virgílio Afonso da Silva também diz a respeito da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais, segundo ele:

“[,,,] poucos são os publicistas que ainda restringem a aplicação dos direitos fundamentais apenas às relações entre os indivíduos e o Estado (relação vertical). A grande maioria deles aceita a existência de uma produção de efeitos desses direitos também nas chamadas relações horizontais, ou seja, naquelas das quais o Estado não participa.” (DA SILVA, 2005, p. 173)

Pedro Lenza explica a respeito da aplicação da teoria da eficácia horizontal direta:

“[…] poderá o magistrado deparar-se com inevitável colisão de direitos fundamentais, quais sejam, o princípio da autonomia da vontade privada e da livre iniciativa de um lado (CF, arts. 1º, IV, e 170, caput) e o da dignidade da pessoa humana e da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1º, III) de outro. Diante dessa ‘colisão’, indispensável será a ‘ponderação de interesses’ à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização. Não sendo possível a harmonização, o Judiciário terá que avaliar qual dos interesses deverá prevalecer.” (LENZA, 2009, p. 677)

Apesar de vários da doutrina defenderem e alguns também criticarem, é interessante destacar que na Alemanha, a teoria não prosseguiu com grande respaldo, como explica Daniel Sarmento:

“A teoria da eficácia imediata não logrou grande aceitação na Alemanha, mas é majoritária na Espanha e em Portugal. Na Espanha, onde o texto constitucional é silente sobre a matéria, autores como Tomás Quadra-Salcedo, Juan Maria Bilbao Ubillos, Pedro de Veja Garcia, Antonio-Enrique Perez Luño e Rafael Naranjo de La cruz, dentre outros, se manifestaram claramente em prol desta doutrina.” (SARMENTO, 2004, p. 246)

Dentre várias criticas, estão as questões naturais que ocorrem na aplicação dos Direitos Fundamentais nas relações entre os particulares, seja a ameaça ao Direito Civil com a diminuição da autonomia da vontade, ofensa ao principio da separação dos poderes e também ofensa à segurança jurídica relacionando com uma perda no Direito Privado.

Um exemplo da eficácia horizontal indireta, é a Lei n. 13.271/2016 (Lei da Revista Íntima), pelo fato de que esta lei traz a proibição de que empresas privadas, órgãos ou outro tipo de entidade da administração pública, realizem revista íntima em suas funcionárias e em outras situações em fornecedores ou clientes que sejam sexo feminino. Neste caso, se tem exatamente a aplicação dos Direitos Fundamentais utilizando a lei específica, para cumprir com o direito à intimidade, que é previsto na Constituição.

TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL IMEDIATA OU DIRETA NO BRASIL

No Brasil, temos casos de aplicação da Teoria da Eficácia Direta e esta aplicação se percebe na jurisprudência por certas decisões do Supremo Tribunal Federal.

A respeito das teorias aplicadas no ordenamento brasileiro, Daniel Sarmento desmistifica sobre as teorias de eficácia horizontal e também vertical, reiterando qual teria sua aplicação no Brasil:

“[…] a Constituição brasileira é francamente incompatível com a tese radical, adotada nos Estados Unidos que simplesmente exclui a aplicação dos direitos individuais sobre as relações privadas. Da mesma forma, ela nos parece inconciliável, da eficácia horizontal indireta e mediata dos direitos individuais, predominante na Alemanha, que torna a incidência destes direitos dependente da vontade do legislador ordinário, ou os confina ao modesto papel de meros vetores interpretativos das cláusulas gerais do Direito Privado.” (SARMENTO, 2004, p. 279)

Sobre a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais, esta já pode ser observada no caso do RE 161.243, do Supremo Tribunal Federal, como é disposto em sua ementa:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. CF, 1967, art. 153, § 1º; CF, 1988, art. 5º, caput. I. – Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: CF, 1967, art. 153, § 1º; CF, 1988, art. 5º, caput . II. – A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846 (AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. – Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. – R.E. conhecido e provido. (BRASIL, STF, RE 161243, Rel: Min. Carlos Velloso).”

Desta forma, foi reconhecido ofensa ao princípio da igualdade em uma situação onde um trabalhador brasileiro é empregado de uma empresa estrangeira, constatando assim a aplicação dos Direitos Fundamentais de forma horizontal, afinal, não é em relação ao Estado.

Os Tribunais Superiores do Brasil aplicando na Teoria da Eficácia Direta dos Direitos Fundamentais, ou seja, são aplicáveis os direitos fundamentais nas relações privadas, principalmente na Justiça do Trabalho.

Sobre esta aplicação pelos tribunais, Flavia Bahia, também fez observações sobre como o Superior Tribunal Federal reage a respeito, sobretudo no fato da possibilidade de intervenção entre as partes, a partir de quanto maior for a desigualdade no caso específico:

“Sobre o assunto, é possível se observar nas decisões do STF que quanto mais desigualdade existir entre as partes, maior será a possibilidade de intervenção judiciária para evitar o predomínio dos arbítrios, como nas relações trabalhistas e do consumidor, pois a autonomia privada não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional. A autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.” (BAHIA, 2017, p.106)

Seguindo o raciocínio da posição dos Tribunais Superiores do Brasil, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário de n° 201.819 do Rio de Janeiro, se pronunciou a repeito do tema. A jurisprudência diz a respeito de um sócio da União Brasileira de Compositores (UBC) que foi excluído sem a observação do princípio do contraditório e do princípio da ampla defesa. O Supremo Tribunal Federal reconheceu que deverá ser reconhecida a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Sendo assim, segue a ementa do acórdão referente ao Recurso Extraordinário de n° 201.819 do Rio de Janeiro julgado pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2005:

“EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS: UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SE GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I – EFICÁCIA DOS DIREITOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As vinculações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estacando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II –OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADAS DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direito o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III – SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCARATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO,AINDA QUE NÃO ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode dominar de espaço público, ainda que não-estatal. À União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vinculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direita dos direitos fundamentais concernentes aos devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art5, LIV e LV, C/88). IV – RECURSO EXTRAODINÁRIO DESPROVIDO.” (BRASIL, STF, RE 201.819, Rel. Min. Gilmar Pereira Mendes)

Diante disto, podemos observar que o Supremo Tribunal Federal reconhece a aplicação dos direitos fundamentais na relação privada já que o sócio tinha sido excluído sem a observação do princípio do contraditório e do princípio da ampla defesa no caso.

Sendo assim, nas relações entre particulares no Brasil, parece que o caminho a ser traçado em algumas situações, será o de aplicação dos direitos fundamentais de forma direta.

A respeito dos Tribunais Superiores, eles também seguem demonstrando que são favoráveis à aplicação da Teoria da Eficácia Horizontal Direta ou Imediata, sendo assim aplicado diretamente os Direitos Fundamentais.

Conclusão

O tema da aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas no Brasil não carrega uma teoria realmente consensual, sendo ambas teorias de eficácia horizontal sendo aplicadas e observando-se grandes divergências entre os que são favoráveis e entre aqueles que são desfavoráveis com relação à ideia de qual teoria deverá aplicada aos direitos fundamentais nas relações entre os indivíduos da sociedade e o Estado.

Diante da perspectiva daqueles que são favoráveis à aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, o presente trabalho buscou adentrar-se nas questões favoráveis e desfavoráveis para a aplicação e suas teorias.

Foram exemplificadas algumas questões, como a posição da Teoria do State Action, aplicada nos Estados Unidos onde os direitos fundamentais somente são aplicados nas relações entre o indivíduo e o Estado, e onde ocorreu a aplicabilidade no caso de um particular que exerça uma função pública para garantir o direito fundamental.

Além do State Action, surgem também as duas principais teorias que defendem a aplicação dos direitos fundamentais nas relações particulares, a Teoria dos Deveres de Proteção, Teoria da Eficácia Horizontal Direta e a Teoria da Eficácia Horizontal Indireta. Sendo a primeira com prerrogativas específicas, a segunda tendo o raciocínio de aplicação dos direitos fundamentais diretamente da lei no caso concreto e a terceira teoria tendo a aplicação dos direitos fundamentais por mediação do legislador.

Os direitos fundamentais são protagonistas no ordenamento jurídico brasileiro e deveriam ser nos ordenamentos de todos os países. Os valores percebidos pelos direitos fundamentais são muito importantes para qualquer sociedade e traz os seus três pilares, sendo a igualdade, liberdade e fraternidade, como essenciais para todos os cidadãos.

Temos, no Brasil, na Constituição Federal de 1988, um cenário onde a dignidade da pessoa humana é um dos grandes pilares do Estado Democrático de Direito aplicado e é uma Constituição pautada em direitos sociais, o ideal de justiça e solidariedade. Sendo assim, com tantas características ligadas propriamente aos direitos fundamentais, mostra-se a possibilidade de adequação a Teoria da Eficácia Horizontal Direta, no Direito Brasileiro e em seu ordenamento jurídico.

É notório que o Supremo Tribunal Federal em determinada situação, aplicou a Teoria da Eficácia Horizontal Direta, o que se destaca mais ainda como uma possível solução para a temática.

É importante ressaltar por fim, que apesar da aplicação da Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais imediata ser uma plausível solução para o tema, é importante se ter em vista que é imprescindível se respeitar legislações específicas e a autonomia privada, esta principalmente por ser tema oposto quanto a aplicação, de uma forma em que um possa coexistir com o outro, mantendo dessa forma a proporcionalidade entre ambos.

Referências

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[1] BAHIA, Flavia. Direito Constitucional. Coordenação Sabrina Dourado – 3ª Ed. Recife: Armador, 2017. p. 105)

[2] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 1ª Ed. Rio de

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[3] CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. p.129-130

[4] CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. p.133.

[5] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. pag 86.

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