Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Resumo: O trabalho propõe-se a analisar um dos mais discutidos temas de Direito Constitucional da Europa e agora do Brasil: a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Teoria nascida a partir do movimento denominado constitucionalização do direito, em cujo se pretende interpretar as relações privadas sob o aspecto constitucional. Por ela assegura-se a proteção do particular frente a outro particular. Há uma problemática no tema que reside na sobrevivência ou não da autonomia privada em relação à pressão exercida pelos direitos fundamentais, todavia demonstrar-se-á que a constitucionalização do direito, e o efeito de irradiação dos direitos fundamentais pelo ordenamento jurídico não anulam a autonomia privada, na medida em que, esta deve ser interpretada de acordo com os princípios constitucionais fundamentais. Outra celeuma está na forma de aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, uma vez que alguns doutrinadores defendem a aplicação direta (imediata) dos direitos fundamentais nas relações privadas; já outra parte da doutrina, entende pelo cabimento apenas da aplicabilidade indireta (mediata) dos direitos fundamentais na esfera privada. O Supremo Tribunal Federal vem, aos poucos, acolhendo a Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais – Constitucionalização – Eficácia Horizontal – Particulares.

Resumen: El estudio tiene como objetivo examinar uno de los temas más discutidos del derecho constitucional en Europa y ahora en Brasil: la efectividad de los derechos horizontales. Nacido en el movimiento llamado constitucionalización del derecho, en el que se propone interpretar las relaciones privadas en el aspecto constitucional. Para los asegura la protección del individuo contra otro individuo. No es una cuestión problemática que se encuentra en la supervivencia o no de la autonomía privada en relacióna la presión de los derechos fundamentales, sin embargo, muestran que la constitucionalización del derecho, y el efecto de la irradiación de los derechos fundamentales por el sistema legal no anula la autonomía privada, en que esto debe ser interpretado de conformidad con los principios constitucionales fundamentales. Otro gran revuelo en la forma de aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, como algunos expertos abogan por la aplicación directa de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, ya forma parte de otra doctrina, entendida sólo por la conveniencia de la aplicabilidad de la indirecta de los derechos fundamentales en la esfera privada. El Tribunal Supremo ha ido aceptando la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Palabras clave: Los Derechos Fundamentales – Constitucionalización – Efectividad Horizontal – Privado

Sumário: Introdução. 1. Compreensão Histórica do Termo “Direitos Fundamentais”. 2. Origens da Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O estudo trata da eficácia vinculante que os direitos fundamentais possuem também na esfera jurídico-privada, isto é, no âmbito das relações jurídicas entre particulares. O assunto tem sido tratado sob os títulos eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou eficácia externa ou eficácia em relação a terceiros, encontrando o seu maior desenvolvimento no âmbito da doutrina e jurisprudência constitucional alemã da segunda metade deste século, e também mais recentemente parte da doutrina europeia, além de constituir um dos mais polêmicos temas da dogmática dos direitos fundamentais no mundo.

No Brasil, o estudo do tema iniciou-se a partir da última década, com obras e artigos específicos sobre o assunto. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem demonstrando, aos poucos, uma inclinação no sentido de garantir, de aceitar a aplicabilidade, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Os direitos fundamentais, em razão da sua natureza, têm por responsável o Estado, que assegurar a sua não-violação; haverá, outrossim, situações que permitem a vinculação de particulares, aos ditames dos direitos fundamentais, ocorrerá tal quando for verificada a violação de direitos fundamentais pelos próprios particulares.

Admitida a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, temos ainda a tarefa de definirmos se a eficácia será direta (imediata) ou indireta (mediata), necessitando desse último caso da atuação legislativa.

Numa perspectiva jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, o Estado não apenas deve respeitar os direitos fundamentais, mas sim também promover e zelar pelo seu respeito, mediante uma postura positiva.

Como a doutrina moderna vem defendendo a chamada Constitucionalização do Direito, o estudo pretende analisar os diferentes enfoques no que tange à irradiação dos direitos fundamentais e a sua aplicabilidade nas relações entre particulares.

Por fim, os direitos fundamentais não ameaçam a continuidade da autonomia da vontade. Ao contrário, o objetivo é fazer com que ambos os institutos – direitos fundamentais e autonomia da vontade – caminhem lado a lado, fazendo com que a segunda seja interpretada conforme o primeiro.

1. COMPREENSÃO HISTÓRICA DO TERMO “DIREITOS FUNDAMENTAIS”

Quando se fala em direitos fundamentais é necessário estabelecer premissas esclarecedoras acerca do assunto.

Ensina a doutrina, que é possível vislumbrar, ao menos, três momentos distintos em que houve a conquista ou o reconhecimento de direitos do ser humano. Esses momentos são, por alguns autores, denominados de geração de direitos ou dimensão de direitos (Ingo Wolfgang Sarlet, 2009, p. 46).

São considerados direitos humanos de primeira geração aqueles que garantem aos indivíduos a não-intervenção do Estado sobre os seus atos. As conquistas aqui estão centradas na individualidade do ser, são expressões dessa dimensão de direitos: a vida, a liberdade, a propriedade e a igualdade (Paulo Bonavides, 1997, p. 517).

Os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial trouxeram uma nova exigência ao plano das relações humanas. A partir desse termo histórico, passou-se a pleitear a intervenção estatal, buscou-se o adimplemento do Estado para que o bem-estar social do homem fosse uma verdade, e não apenas falácia, como ocorreu no pré-guerra. No emaranhado de fatos do pós-guerra, surgem, então, os direitos sociais, nominados de direitos de segunda geração. Se, num primeiro momento, os indivíduos ansiavam pela abstenção do Estado, no pós-guerra, o clamor foi no sentido de que o Estado tomasse as rédeas e interviesse distribuindo a justiça social aos menos favorecidos (Ingo Wolfgang Sarlet, 2009, p. 48).

Traço distintivo dos direitos de primeira e segunda geração, com os da terceira geração está na titularidade dos direitos. Enquanto o titular dos direitos das duas primeiras dimensões é o indivíduo; o da terceira é a coletividade.

Os direitos fundamentais de terceira geração visam proteger grupos, coletividade difusa. São conhecidos, bem por isso, por direitos de fraternidade ou de solidariedade (Paulo Bonavides, 1997, p. 523).

Entendida a premissa histórica dos direitos do homem, passa-se, então, à compreensão da distinção que há entre as nomenclaturas: direitos humanos e direitos fundamentais.

Sobre o assunto, ensina Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 29) que a expressão direitos humanos guarda relação com os direitos do ser humano que foram reconhecidos, apenas, em documentos internacionais; ao passo que, direitos fundamentais são os direitos do homem que, num primeiro momento, faziam parte dos instrumentos de direito internacional e, depois, foram reconhecidos na esfera de soberania do Estado e constitucionalizados, tornando-se normas constitucionais.

2. ORIGENS DA TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Cabe expor que o caso que deu origem a teoria da eficácia horizontal foi o “Caso Lüht”, julgado pelo tribunal Constitucional Alemão, em 15 de janeiro de 1958.

Crítico de cinema, Erich Lüth, concitava os alemães a boicotarem o filme, de nome “Jud Suss’, cujo teor era contra os Judeus, o qual era dirigido por Veit Harlam, (diretor da época dos nazistas).

Dessa forma, Harlam juntamente com a distribuidora do filme ingressaram ação contra Lüth, alegando que tal boicote ia contra os preceitos do CPC Alemão o qual acampava a proteção da ordem pública.

No transcorrer Lüth foi condenado nas instâncias ordinárias, sendo que recorreu a Corte Constitucional, onde seu recurso foi julgado procedente. O Tribunal Alemão entendeu que a liberdade de expressão de Lüth deveria prevalecer sobre as regras do CPC Alemão. (DIMOULIS, p. 264).

Mencionando o famoso caso Lüth, preleciona Virgilio Afonso da Silva (2008, p. 21) que:

“Nos países europeus, em cuja doutrina e jurisprudência há uma aceitação maior da ideia de vínculo dos particulares aos direitos dos fundamentais, a discussão tem se encontrado na forma como os direitos fundamentais devem ser considerados nas relações privadas. Na Alemanha, por exemplo, desde o famoso caso Lüth, no qual se reconheceu que embora os direitos fundamentais sejam, em primeira linha, direitos de defesa do cidadão contra o Estado, seus efeitos não se limitam a esse tipo de relação, discute-se de que forma esses direitos podem ou devem interferir na autonomia privada”.

Sobre o julgamento do caso Lüth, o jurista Alemão Robert Alexy (vol. 16, n.2, 2003, p.131-40) menciona que houve três ideias que ajudaram a moldar a fundamentação do Direito Constitucional Alemão, sendo elas:

“A primeira idéia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais não é simplesmente uma garantia dos clássicos direitos defensivos do cidadão contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ‘ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores’. Mais tarde a Corte fala simplesmente de ‘princípios que são expressos pelos direitos constitucionais’. Assumindo essa linha de raciocínio, pode-se de dizer que a primeira idéia básica da decisão do caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos constitucionais aplicam-se não somente à relação entre o cidadão e o Estado, muito além disso, à ‘todas as áreas do Direito’. É precisamente graças a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um “efeito irradiante” sobre todo o sistema jurídico. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous). A terceira idéia encontra-se implícita na estrutura mesma dos valores e princípios. Valores e princípios tendem a colidir. Uma colisão de princípios só pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande lição da decisão do caso Lüth, talvez a mais importante para o trabalho jurídico cotidiano, afirma, portanto, que: Um alanceamento de interesses’ torna-se necessário”

Outro caso de repercussão foi nos Estados Unidos, onde na decisão da Suprema Corte no caso Shelley v. Kraemer, com a intenção de evitar a presença de negros em um loteamento na cidade de Saint Louis, veio a exigir mediante contrato que os compradores dos terrenos não poderiam aliená-los em favor de pessoas não brancas.

Posteriormente um dos proprietários resolve vender sua propriedade a um casal de negros, sendo que a venda foi contestada judicialmente, porque violava a cláusula restritiva, tendo o pedido sucesso no Tribunal Estadual de Missouri.

No presente caso a Suprema Corte, entendeu que a cláusula restritiva feria a cláusula de igualdade ora estampada na Emenda XIV da Constituição americana. (Virgílio Afonso da Silva, 2008, p. 19).

Feito essas considerações passemos à compreensão da teoria da eficácia vertical dos direitos fundamentais e da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. (grifamos)

Os direitos fundamentais foram arquitetados para impor limites ao lastro autoritário do Estado, já que, por ser soberano em poder e força pode aniquilar a qualquer instante seu súdito, o povo. Os direitos e as garantias fundamentais são direcionados ao homem em detrimento do Estado. Nesse plano, reside a teoria vertical dos direitos fundamentais, que consiste num mandamento para o Estado. Em razão disso, Ele deverá observar a lei devendo a ela cingir-se em respeito ao direito do homem (Joaquim José Gomes Canotilho, 2002, p. 1240).

A teoria vertical dos direitos fundamentais consiste, pois, em ordenar ao Estado que, na sua busca pelo fim social, cumpra a lei, respeito os estatutos, observe os direitos da pessoa humana.

O mandamento de observância dos direitos fundamentais não ficou imposto apenas ao Estado, tal padrão deve se estender às relações privadas. Nesse caso, os particulares ao realizarem seus negócios devem submeter-se, bem assim, às exigências das garantias dos direitos fundamentais. A esse fato dá-se o nome de teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. É horizontal porque os particulares estão pari passu um do outro, e em tese, com poderes idênticos (Joaquim José Gomes Canotilho, 2002, p. 1241).

Nesse sentido, a Lição de Daniel Sarmento (2008, p. 323) ensina que:

 “O Estado e o Direito assuem novas funções promocionais e se consolida o entendimento de que os direitos fundamentais não devem limitar o seu raio de ação às relações políticas, entre governantes e governados, incidindo também em outros campos, como o mercado, as relações de trabalho e a família”.

O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades posicionou-se sobre o tema em assentimento à Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, nesse sentido tem-se o RE 160.222-8, RE 158.215-4, RE 175.161-4 e RE 201.819.

Apesar da relação entre particulares possuir princípios informadores próprios, como exemplo: princípio da autonomia da vontade (art. 421 do Código Civil), princípio da livre iniciativa (art. 1º. IV e art. 170 da CF/88), não podem estes ser aplicados isoladamente, devendo dar lugar a princípios como o da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º. IV da CF/88) e da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 5º. §1º. da CF/88).

Na análise do RE 158.215 o Supremo Tribunal Federal decidiu que não basta à assembleia geral de associados decidir pela exclusão de um de seus pares, é necessário, ao aplicar uma penalidade de tão grande magnitude, que se observe o devido processo legal, mesmo em se tratando de instituições privadas. Eis a ementa do julgado:

“Defesa – Devido Processo Legal – Inciso LV do Rol das Garantias Constitucionais – Exame – Legislação comum. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo leal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frotal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer o crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a trangressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito – o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais.

Cooperativa – Exclusão de Associado – Caráter Punitivo – Devido Processo Legal. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se observância ao devido processo legal, viabilizando o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembleia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa”.

No mesmo sentido, traz-se a lume partícula da Ementa do RE 201.819/RJ:

“SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I.  EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.

As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.”

Questão de relevante importância é a que se levanta quanto à aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares ser imediata ou mediata.

Há posição doutrinaria que afirma serem tais direitos de aplicação mediata ou indireta, por esta perspectiva, para que sejam efetivados esses direitos o legislador pátrio deveria instituir normas infraconstitucionais a fim de lhes garantir sua exigência, Joaquim José Gomes Canotilho (2002, p. 1268), sobre o assunto, ensina que:

“Para a teoria da eficácia indirecta, os direitos, liberdades e garantias teriam uma eficácia indirecta nas relações privadas, pois a sua vinculatividade exercer-se-ia prima facie sobre o legislador, que seria obrigado a conformar as referidas relações obedecendo aos princípios materiais positivados nas normas de direito, liberdades e garantias”.

Por outro lado, se esses direitos tiverem sua aplicação imediata ou direta não haverá necessidade de norma infraconstitucional alguma, bastando, tão-somente,obedecer à diretriz estatuída na Constituição, a lição é de Joaquim José Gomes Canotilho (2002, p. 1269) ao lecionar que:

“De acordo com a teoria da eficácia directa, os direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga aplicam-se obrigatória e directamente no comércio jurídico entre entidades privadas (individuais ou colectivas). Teriam, pois, eficácia absoluta, podendo os indivíduos, sem qualquer necessidade de mediação concretizadora dos poderes públicos, fazer apelo aos direitos, liberdades e garantias”.

No ordenamento jurídico brasileiro, a regra contida no artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição de 1988 que diz: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” Por essa regra, deve ser conferida a máxima efetividade aos direitos e garantias fundamentais, independentemente se as relações ocorrem no plano vertical ou horizontal.

Sobre a aplicação imediata dos direitos fundamentais, Wilson Steinmetz (2004, p.166) invocando decisões do Tribunal Federal do Trabalho Alemão, afirma que:

“Em verdade, nem todos, mas uma série de direitos fundamentais destinam-se não apenas a garantir os direitos de liberdade em face do Estado, mas também a estabelecer as bases essenciais da vida social. Isso significa que disposições relacionadas com os direitos fundamentais devem ter aplicação direta nas relações privadas entre os indivíduos. Assim, os acordos de direito privado, os negócios e os atos jurídicos não podem contrariar aquilo que se convencionou chamar de ordem básica ou ordem pública”.

Em estudo mais detido, do artigo 5º da Constituição Federal, nos deparamos com direitos e garantias fundamentais que necessitam de leis para serem exequíveis na sua inteireza, são exemplos os incisos VIII, XIII, XXVII, XXVIII e XXIX.

Diante disso, ensina Uadi Lammêgo Bulos (2011, p. 529-530), a regra do parágrafo 1º artigo 5º da Constituição Federal, deve ser interpretado cum granun salis,pois que, as liberdades públicas têm aplicação imediata se, e somente se, a Constituição Federal não carecer de leis para lhes conferir aplicabilidade.

Anotou Virgílio Afonso da Silva (2008, p. 89) sobre a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais que:

“A grande diferença entre o modelo de aplicabilidade direita e modelo de efeitos indiretos consiste na desnecessidade de mediação legislativa para que os efeitos fundamentais produzam efeitos nas relações entre particulares. Essa é a uma diferença fundamental, já que, mesmo sem o material normativo de direito privado ou, mais ainda, a despeito desse material, os direitos fundamentais conferem, direitamente, direitos subjetivos aos particulares em suas relações entre si”.

As normas do Título II da Constituição Federal são de aplicação imediata, independentemente se a operosidade de tais ocorrerá no plano horizontal ou vertical, observando-se, contudo, a exigência da própria Constituição quanto à elaboração ou não de normas infraconstitucionais para a efetivação desses direitos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A guisa do explanado, os direitos humanos passaram por transformações interpretativas sensíveis.

Em um primeiro momento, foram objetos de investigação as várias evoluções pelas quais passam os direitos humanos. Os direitos de primeira, segunda e terceira gerações fizeram parte do crivo de entendimento.

Na sequência, as terminologias dos direitos humanos e direitos fundamentais foram mais bem compreendidas, além do que, fixaram-se as suas diferenças entre um e outro termo.

O cerne do trabalho ficou adstrito à investigação das teorias da eficácia dos direitos fundamentais. Nesse aspecto, merece ser registrada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais: o Estado, o grande Leviatã, precisa sofrer limitações no seu modo de agir, diante disso, surgem os direitos fundamentais com regras necessárias para que se atinja o bem maior do viver em sociedade, o denominado bem comum; não bastasse esse grande mandamento dos direitos fundamentais ao Estado, outro ponto observado, e ai procuraram-se embasamento jurisprudencial, foi a questão da eficácia dos direitos fundamentais com relação aos particulares.

A famigerada teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais faz nos conceber que os direitos fundamentais são para todas as relações quer de direito público, quer de direito privado. Além disso, tais direitos devem ser aplicados de forma direta não carecendo que atuação do Poder Legislativo criando normas infraconstitucionais para dar-lhes aplicabilidade.

Do exposto conclui-se que os particulares também são destinatários dos mandamentos dos direitos fundamentais nas suas relações, os direitos fundamentais têm aplicabilidade horizontal, ou seja, devem incidir entre os particulares. E mais, tal aplicação deve ser imediata, direta sem necessidade de leis para prever que tais e tais direitos fundamentais devem ser observados pelos particulares.