El instrumento público en el ámbito del Derecho Civil adjetivo

A modo de introducción:

El aproximarnos al tema reviste para los autores gran interés, fundamentalmente por los beneficios que puede reportar en el desenvolvimiento de la actividad notarial.

Para llegar a lo que constituye el fundamento esencial de nuestra pretensión creemos oportuno esbozar algunos aspectos doctrinales relativos a la prueba, acentuando su fundamento legislativo, estimamos atinado repasar ciertas consideraciones sobre la esencia teórica de los documentos públicos hasta llegar a aquellos que están investidos de la función notarial como perspectiva de excelencia en la seguridad de las relaciones que se suscitan en el tráfico jurídico, por constituir precisamente el aspecto sobre el que gira todo el fundamento figurado en nuestra reflexión.

Somos de la opinión, que a la función notarial se le ha de reconocer el carácter  de que queda ungida en la legislación patria a los fines de su admisibilidad, valoración y determinación probatoria en el marco del proceso civil, ajustándola a la configuración de nuestro Ordenamiento Jurídico en correspondencia con nuestro sistema social, no cabe dudas de que el notario público reporta apreciables beneficios a la ciudadanía, al mismo tiempo que flexibiliza estructuras actualmente existentes. Pretendemos que nuestras consideraciones sirvan de punto de partida para motivar la reflexión sobre el valor probatorio del instrumento público a los fines de su inclusión en el proceso civil.

La prueba en los procesos civiles.  Estudio conceptual de la prueba. Carácter funcional de la prueba. La prueba en el proceso civil a la luz de la normativa vigente en nuestro Ordenamiento Jurídico.

El vocablo prueba como término jurídico proverbial del Derecho Procesal ha sido interpretado como medio y fin. En el sentido de medio de prueba es entendido como recurso procesal dirigido a la demostración de la exactitud de un hecho del que depende la existencia de un derecho; por su parte cuando se alude a su carácter de fin se indica su posibilidad de determinar consecuencias jurídicas.

En un proceso civil inspirado en el principio dispositivo el juez asume un rol activo al valorar la prueba rendida por las partes, con el objeto de lograr el establecimiento material de los hechos, dándolos por probados o no luego de su análisis. Es decir, al valorar la prueba se busca determinar la eficacia de los diversos medios probatorios y la influencia que ejercen sobre la resolución.

Las consideraciones doctrinales relativas a las funciones que le vienen atribuidas a las pruebas en el proceso civil están bien fundamentadas por el catedrático Aroca Moreno[1], valdría la pena comentar algunas consideraciones al respecto:

1. Fijar hechos: La ley regula una serie de mecanismos que el juzgador tiene que utilizar como sistema único para llegar a la fijación de los hechos, y esa fijación es la función de la norma de la prueba. Cuando se trata de la valoración  libre debe atenderse al sistema de ley el que mas que ha descubrir la verdad tiende a dejar establecido formalmente los hechos de los que debe partirse en la sentencia, o sea, esta concepción implica entender la actividad probatoria como aquella que fija los hechos necesariamente cumpliendo con la regla jurídica.

2. Convencer al juez: Consiste en el conjunto de operaciones dirigidas a la convicción psicológica del juzgador respecto a datos procesales determinados, o sea, a la realidad objetiva de los hechos se suma otra de carácter subjetivo, la convicción del juez. “crear el convencimiento del juez sobre la existencia o no de hechos de importancia en el proceso.”[2] Sería oportuno manifestar  que ello no obliga a negar o restar valor a elementos que vienen impuestos por ley, téngase por ejemplo la existencia en nuestro derecho positivo de medios de prueba con valor legal como el que ostenta la garantía la fe pública notarial. El aspecto funcional que comentamos se ve como “un residuo histórico de viejas concepciones en trance de continua superación”[3]

3. Certeza, puede lograrse en relación a las afirmaciones de hecho que las partes conformes asientan; en correspondencia con la afirmación de hecho realizada por una parte que se ha verificado por un documento público, esto es, que de las actuaciones se deduce la necesidad  de dar como probadas la afirmación de hecho sin referencia a la verdad ni a la convicción psicológica; atendiendo a que se puede concluir que un hecho se ha probado cuando existen suficientes elementos que lo corroboran, cabré hablar de certeza subjetiva aunque no se trata de que el juez decida en conciencia sino que, parte de los medios de prueba practicados. Podría igualmente concluirse que una afirmación de hecho no debe tenerse por probada independientemente de su correspondencia con la realidad, si en las actuaciones no existan los elementos que permiten llegar a la razonable conclusión de que esa afirmación está probada.

Nuestro Ordenamiento Jurídico en lo atinente a materia civil en el ámbito del procedimiento disciplina para el documento público notarial como argumentos cardinales: su admisibilidad como medio probatorio, su valoración y el procedimiento para su efectividad en el proceso.

Estas consideraciones adecuadas al sistema al que nos afiliamos donde se establecen taxativamente los medios de prueba, regulándose las formalidades para la admisibilidad. Unido a ello se deposita en el juez la confianza de  apreciar libremente el valor de las pruebas practicadas, incluso en los casos en que la legislación vigente predetermina la valía del medio de prueba, citemos en nuestro caso el documento público, categoría que subsume al que autoriza el notario público. (Artículo 294 LPCALE)     

Independientemente de estas consideraciones el juez ha de actuar mesuradamente para lograr un fallo justo y equitativo, el tribunal debe asesorarse de sus conocimientos técnicos, su experiencia personal, la lógica, el sentido común, el buen juicio y la recta intención, se valdrá de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables, a condición de que no medie agravio para el derecho de defensa.[4] Ante este deber ético-profesional de  dictar una sentencia justa, o lo más justa posible, debe auxiliarse de todos los medios que el proceso judicial le brinda; las partes tienen la carga de aportar las pruebas, en este caso al avalar los hechos con instrumentos públicos el convencimiento del funcionario actuante se acrecienta atendiendo a la veracidad del fundamento que la fe pública notarial imprime al documento una vez signado por el infrascripto.

En suelo patrio la materia relativa a la prueba se regula en la Ley de Procedimiento Civil Administrativo, Laboral  y  Económica del año 1977 la que se complementa con el Decreto–Ley 241 del 2006 aunque en el tratamiento del tema que nos ocupa ahondaremos además en cuerpos a fines a lo abordado, téngase la Ley 50 de las Notarías Estatales y su Reglamento para fundamentar la esencia y finalidad del instrumento público y en consecuencia adecuar su movilidad en el tráfico jurídico a su perspectiva como medio de prueba en los procesos civiles.

La prueba documental. Consideraciones teórico-doctrinales sobre su admisibilidad en el proceso civil. Delimitación conceptual del documento. Elementos del documento. Clasificación de los documentos.

En un sentido lato al hablar de documento se trata de la expresión por escrito de un acto humano que consta en soporte de papel.

Con relación al documento se ha de partir de dos consideraciones, o sea si es relevante lo que determina al respecto nuestro derecho positivo, o el interés es saber qué fuente de prueba puede introducirse en el proceso por medio de la documental. Se tiene en cuenta al respecto varias ideas:[5]

– Concepción amplia que hace coincidir al documento con la cosa mueble, así es “objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia del juez”. (La cosa mueble es un término más amplio pues incluye cosas dotadas de utilidad probatoria que por sus características físicas no pueden trasladarse frente al juez)[6]

– El criterio más estricto exige para hablar de documento la escritura, de modo que se habla de la incorporación de un pensamiento por signos  escritos, bien usuales, bien convencionales…[7]

– La concepción intermedia que considera como documento a “todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso”, puede obtenerse mediante la escritura u otros medios representativos, se hace más importante la representación que la grafía.

Para llegar a explicar  la inclinación teórica a la que se afilia el ordenamiento jurídico cubano conviene dejar constancia de los elementos lógicos integrantes de tal distinción.

1. Cosa: es capaz de ser transportado a la presencia judicial, excluye los bienes inmuebles.

2. Contenido: la cosa que es el soporte del documento representa un hecho o acto jurídico no pudiendo confundirse entre uno y otro, o sea, un contrato no es el papel en el que se plasma sino el acto declarativo de voluntad que lo constituye. Tal consideración ha de incluir la distinción entre documentos dispositivos y testimoniales. Los primeros incorporan una declaración de voluntad constitutiva, los segundos plasman un simple acontecimiento que puede tener trascendencia jurídica; pueden o no realizarse sin finalidad procesal o con ese fin mientras que los primeros  no suelen realizarse para su posterior utilización en un proceso sino como medio para dar seguridad en las relaciones jurídico-materiales. Al respecto Aroca Moreno arguye que tal distinción tiene grandes consecuencias en lo que se refiere a la eficacia probatoria de los documentos; pues pueden tener valor establecido por la ley los dispositivos al plasmar una declaración de voluntad que constituye o altera una relación material; por su parte, los documentos testimoniales excepcionalmente pueden tener valía con respaldo normativo atendiendo a que en ellos se incorporan declaraciones de conocimiento que, por plasmarlos en documento, no pueden tener más eficacia que la propia, al ejemplificar encontramos la consideración a ripostar puesto que cuando un testigo exponga su conocimiento de los hecho ante un notario, según considera el autor citado, no puede hacer que el testigo y su conocimiento de los hechos tenga valor de prueba legal. Admitir tal pronunciamiento nos llevaría a negar el fundamento probatorio que traduce una declaración jurada[8] o las consecuencias derivadas de la trascripción literal que efectúa el notario de los documentos que le son presentados, de una legalización de firma o de aquel documento que se dirija tan  solo a acreditar la vigencia de una ley.[9]

3. Forma de la representación: es el aspecto clave para definir al documento, la polémica está en si se acoge únicamente a la escritura para la representación de del hecho o acto o si acatando la perspectiva del desarrollo tecnológico se introducen nuevas modalidades que bajo el apelativo de prueba documental se introducen al proceso.[10] Circunscribiéndolo al plano del instrumento público es inobjetable extralimita el sentido de lo estrictamente plasmado en papel pues su forma de representación teniendo en cuenta los principios generales del derecho notarial la escritura que ilustra su doble aspecto formal y material.

4. Autor: “representar el hecho de un hombre quiere decir un hombre que hace”[11]. Lo normal es que la autoría del documento se traduzca a la firma como elemento determinante de la existencia del otorgamiento y/o autorización del documento de que se trate aunque los avances técnicos están haciendo aparecer nuevos sistemas de protagonismo autoral al introducir la firma digital.

5. Data: los hechos y actos ocurren ubicados y asociados a tiempo y espacio de ahí su trascendencia en la formación del documento que lo representa, si este careciere de ellos puede sufrir graves perturbaciones en cuanto a eficacia probatoria se trata pero no puede afirmarse la inexistencia del documento.[12]

La LPCAL en sincronía con el Decreto-Ley 241 reserva en su articulado a la prueba documental los siguientes: Artículo 281.1, 282, 284, 294. Complementa ello el Acuerdo 101, Dictamen 162,  del 5 de julio de 1983 regulando las exigencias de aquel actuante que ostenta la condición de funcionario público y consecuentemente los documentos que de él emanen tendrán tal carácter.

A modo de conclusión de lo hasta aquí abordado implica dejar sentado que al hablar de documento ha de tratarse de un acto o pensamiento humano y este ha de plasmarse en un soporte que pueda llevarse al tribunal y adjuntarse al expediente que se tramita.

Respetando las clasificaciones doctrinales de documentos, en la generalidad de los casos incluyen el sentido de públicos o privados. Aún cuando prestamos particular interés a aquellos a los que se acompaña la voluntad estatal erigida en ley por corresponderse con nuestro objeto de estudio, creemos oportuno establecer una breve delimitación entre uno y otro aunque en el próximo capítulo de estudio profundizaremos en algunos particulares.

Se entiende por público aquel documento que autoriza o expide un  funcionario público dentro de los límites de su competencia o en el ejercicio de sus funciones, con las solemnidades establecidas por ley[13].

Aún cuando dentro de esta categoría profundizamos en la eficacia probatoria de la modalidad del documento público notarial, comparten igual condición: las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie, las certificaciones que expidan los registradores de la propiedad y mercantiles de los asientos registrados que obren a su cargo; los expedidos por funcionarios públicos administrativos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.

La comprensión de lo que es un documento público pasa por la fe pública, dado en la distinción entre quien realiza el acto y quien da fe del mismo. El Estado asumió en un momento exclusivo la función de dar fe de la existencia de actos y hechos jurídicos atribuyéndosela a determinadas personas que son los funcionarios públicos.

En contraposición a ello se entienden por privados todos los que no sean públicos, también las escrituras públicas defectuosas. Pueden realizarse por una o varias personas en calidad de partes, incluyen tantos actos jurídicos declarativos como dispositivos. En los mismos no hay distinción entre original y copia pues existen por sí mismo sin referencia a ningún protocolo. Ante un supuesto de impugnación al no contar con las categorías de original y copia para comprobar su autenticidad podría someterse a pericial de letras el contenido del documento lo que será efectuado por especialistas caligráficos. Si no fuera impugnado o verificado gozará de valor legal por su mera presentación, no obstante, al carecer del la seguridad que reviste la fe pública no ostenta el mismo carácter que aquellos privilegiados con tal condición, por tanto no coincidimos plenamente con la posición de la doctrina española que lo equipara al documento público notarial[14].

A diferencia del documento público notarial el que pretenda utilizarlo no puede pretender fraccionarlo en su contenido.

Es subsidiario en su apreciación a los fines de la prueba pues si existe un documento investido de la garantía estatal que proyecta la fe pública este prevalecerá.

Cuando un documento privado pretenda alterar lo pactado en documento público o producir efectos inmediatamente no siempre alcanzan la efectividad requerida y precisan de la impugnación en la que estará en desventaja frente a la investidura que acompaña el Estado a la categoría contraria.

Atendiendo al carácter impersonal de la Fe pública publicitaria se pueden establecer sub-clasificaciones dentro de la condición de públicos atendiendo a quien se le delegue la función que se ejerce y que traduce al documento que emite, así se habla de documentos públicos administrativos, judiciales y extrajudiciales que a su vez atiende los notariales y registrales.

Estableceremos algunos criterios de diferenciación entre ellos en cuanto a:

– Sujeto que expide el documento: Si fuese administrativo sería un funcionarios adscripto a los Organismos de la Administración Central del Estado estructurados por instancias de poder, por su parte,  en la esfera judicial no corresponde a quien tiene carácter juzgador sino que la Ley reserva tal investidura al secretario judicial quien actúa en el marco de su competencia y en lo extrajudicial intervienen notarios y registradores.

– Potestad que determina la fe pública de la que se ha investido el funcionario: Aquí cobra relevancia la excelencia de la fe pública extrajudicial  al ostentarla en este caso funcionarios a jerárquicos que no deben más obediencia que a la Ley en el ejercicio de sus funciones. En lo que respecta a los documentos emanados de pronunciamientos de autoridades judiciales estos vislumbran decisiones que en ningún caso pueden negar la voluntad del legislador, por su parte los administrativos, no tienen igual valor legal que las categorías anteriores, en este caso se hace necesario remitirnos a la valía que le reserven las leyes aplicables a esta clase de documentos dentro de los límites de su competencia.

– Documentos que se manejan por cada funcionario: A instancia administrativa  se manejan originales y certificaciones, los primeros forma parte de un expediente administrativo, librándose de él certificaciones que se entregan a los interesados o partes en el expediente, este para tener fiabilidad procesal ha de constar los datos que obren en los archivos públicos a fin de su efectivo cotejo y comprobación en caso de impugnación o duda. Por otro lado los judiciales acogen el original de la resolución o actuación judicial que constará en el libro de sentencias o en el expediente o autos y el testimonio que se expida dotado de la fe pública judicial. El notario redacta y autoriza matrices y copias de los protocolizables, los primeros se incorporan a su protocolo como fiel constancia de la trascripción que se expide por copia; el registrador certifica lo que obra en los asientos del registro a su cargo.

– Documento que se expide e introduce al tráfico jurídico: El funcionario administrativo emite certificaciones, cuando se trata del secretario judicial se habla, en buena técnica terminológica de testimonio, la copia auténtica manifiesta la actuación notarial y las certificaciones provenientes de quienes ejercen sus funciones en un Registro Público.

– Alcance probatorio del documento: Los documentos administrativos hacen fe salvo prueba en contrario, o sea, se tendrían por ciertos a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de pruebas desvirtúen la certeza de lo documentado. Las resoluciones judiciales al contener pronunciamientos constitutivos o declarativos de derechos así quedan extrapolados en el testimonio que se emite y en el ámbito extrajudicial le prestaremos particular atención, por ser en esencia el motivo de nuestro trabajo, en el capítulo siguiente para el registrador serán similares las consideraciones que se emitan al respecto.

La función fedante del notario público como material probatorio del tráfico jurídico. Delimitación conceptual del instrumento público. Tipología de instrumentos públicos. Carácter de la función notarial como categórico presupuesto de la valía del instrumento público. Particulares probatorios del instrumento público. El medio de prueba del documento.

Largo ha sido el camino recorrido en lo que respecta a la funcionalidad del fedatario siendo destacables las  prolijas polémicas que se han suscitado a lo largo de su evolución como rama autónoma del derecho a fin de encuadrar la específica función social del notario.

El documento público notarial es instrumento de ordenación del tráfico jurídico extra-procesal que el Ordenamiento Jurídico pone a disposición de los particulares, es decir, es algo más que un medio de prueba en el proceso, existe antes que él y fuera de él y no se justifica sólo por y para el mismo.

Sin perjuicio del amplio análisis que en materia notarial pudiera realizársele al instrumento público partamos de la Ley 50 de 1984 y su Reglamento la que no lo define taxativamente pero de lo que preceptúa el Artículo 1 se colige que son Aquellos que redacta y autoriza el notario dentro de los límites de su competencia territorial que viene determinado en su nombramiento de conformidad con los requisitos que establece la legislación[15] para dar fe de actos jurídicos extrajudiciales en los que por razón de su cargo interviene de conformidad con lo establecido en la ley, complemento a ello se encuentra aisladamente en el capítulo IV y el II de la Ley y su Reglamento respectivamente, los que más bien ahondan en las solemnidades de su conformación y autorización.

La expresión instrumento público es el nombre tradicional de los documentos autorizados por Notario, contiene la libre expresión de voluntad de las partes y tiene carácter fehaciente, fe de conocimiento, calificación o fe de capacidad de las partes, constancia de legitimación, constancia de manifestación y prestación de consentimiento y cuyo contenido se presume veraz e íntegro.

Dentro de los documentos públicos notariales reunimos tres categorías: escrituras: instrumentos en los que se consignan actos, contratos o negocios jurídicos en general. (Articulo 10 a), l) y 13 a) Ley 50/1984, Articulo 63-69 del Reglamento de la referida Ley); actas: Documentos en los que a instancia de parte los notarios consignan hechos que presencian o les constan y que por su naturaleza no son materia de acto o contrato. (Artículo 10 b), c), e), f), g), i), m) y 13 b) Ley 50/1984, Artículo 80-105 del Reglamento de la referida Ley); testimonios: Autorizaciones de actas que testimonian literal o en relación con la exhibición de documentos que se le presenten a ese objeto o que se encuentren en archivos a los que se autorice su acceso, incluyamos también las legitimaciones de firmas. (Artículo 10 h), k) y 13 c) Ley 50/1984, Artículo 121-127 del Reglamento de la referida Ley)

Los documentos protocolizados serían solo las actas y escrituras, a los testimonios reservamos la condición de no protocolizables, en el primer caso se ha de hablar de matriz y copia. El verdadero documento publico es la matriz, redactado por el notario y que, un vez firmado por los otorgantes o requirentes o sus representantes legales y testigos cuando se requieran y luego signado por el notario conserva este pasando a formar parte de su protocolo. La copia auténtica es autorizada por el notario quien da fe de ser trascripción fiel del original. A los documentos notariales se les aviene una transformación radical a partir de la incorporación de técnicas electrónicas informáticas y telemáticas que ha de asimilar la ciencias del derecho y por supuesto hacerlo extensivo a la seguridad jurídica preventiva.

Es importante tener en cuenta que los requisitos necesarios para tildar un documento de la fuerza que entraña la fe pública notarial y que a su vez goce de plena eficacia formal y material se precisa que esté autorizado por funcionario público,[16] quien intervenga ha de estar investido de fe pública extrajudicial[17] y actuar dentro de los límites que determina su competencia cumpliendo las solemnidades exigidas por la ley en lo sustantivo y adjetivo, o sea, ha de hacer suyo en su más amplia expresión el principio de legalidad para así hablar de certeza, veracidad y seguridad jurídica. (Ley 50/84 Art. 4)

El derecho constituye en el ámbito del instrumento público la esencia de su conformación desdoblada en formas de ser (principio del instrumento forma) y formas de valer (principio de prueba preconstituida) (Ley 50/84 Art.10.a). En su creación formal es un documento que le da forma a un contrato determinado, actos, hechos, o circunstancias dándole vida al instrumento público y consecuentemente a la posibilidad de lanzarlo al tráfico jurídico hacia los fines garantistas que su eficacia decrete.

El valor del instrumento público se escinde en: formal y probatorio, en un primer caso queda configurado en su forma externa o el cumplimiento de todas las solemnidades esenciales y el componente justificante se aviene al negocio que contiene internamente el instrumento.

Todas estas consideraciones reunidas armónicamente avalan la especial eficacia [18] de las actas y escrituras y en consecuencia la fibra valorativa que aportan al proceso civil.

En otras palabras la fe pública es una calidad inherente al instrumento notarial que revela una medida de eficacia probatoria, vale tanto cuanto a los fines de la prueba y del nacimiento de un derecho. El aforismo clásico de Dumoulin instrumenta publica probant se ipsa, es una generalización que sólo tiene vigencia si un texto especial de la ley así lo establece como determina nuestro Ordenamiento Jurídico.

Es menester establecer con exactitud cuáles son las medidas de eficacia probatoria que atempera nuestra ley. Será preciso servirse de dos conceptos familiares al derecho procesal civil para establecer cuáles son los grados de eficacia del instrumento:

– límites objetivos: Se alude a los diversos grados en que el instrumento prueba un hecho o un objeto jurídico[19]; y

– límites subjetivos: Implica extender el poder probatorio a las diversas personas (sujetos) a los que el documento pueda alcanzar.[20]

Caben aún algunas puntualizaciones en torno a la eficacia en lo referente a la escritura pública perfecta. Pues la ley ha previsto algunas imperfecciones que disminuyen la fe probatoria de la escritura sin destruirla totalmente. Así, por ejemplo, la escritura defectuosa en su forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmada por las partes y la ley no exigiera esta con carácter de requisito esencial, no obstante la actio pro forma admite una opción operativa factible; en contraposición a ello puede un instrumento público carecer de validez material y sobrevivir en cuanto a su forma lo que también aporta cuestiones importantes a los fines de la prueba de que pueden valerse las partes en el proceso civil.

Lo señalado hasta aquí es aplicable al tráfico jurídico extra-procesal y procesal dotando de certeza a las relaciones jurídicas y de eficacia legitimadora al documento público aunque no puede obviarse la funcionalidad de los jueces quienes tienen que efectuar una valoración conjunta de la prueba sin que el documento público tenga prevalencia sobre otras pruebas para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando solo al juez respecto al hecho de su otorgamiento y a su fecha, dado que el resto de su contenido y en especial la veracidad intrínseca de las declaraciones contenidas en él pueden ser sometidas a apreciación por otras pruebas.[21]

Tal consideración resulta paradójica cuando pretendemos hacer una interpretación literal del término plena que atribuye la ley al documento público notarial en cuanto a su sentido valorativo pues cuanto menos, implica estar en presencia de una prueba legal y tasada que se impone al Juez por encima de su convicción y sin que sea admisible  la prueba en contrario en el propio proceso.

Obviamente esta eficacia jurídica integral del documento notarial de la que se ha venido hablando se ha de analizar desde un doble aspecto teniendo en cuenta los fines que cumple en su desenvolvimiento interior: servir de medio probatorio a los documentos constitutivos de actos o negocios jurídicos determinados; convertirse en una forma obligatoria de constitución del acto o negocio documentado, integrándose como un medio que ofrece el poder público para que las relaciones jurídicas obtengan las garantías necesarias a su desenvolvimiento formal, estableciendo obligatoriamente las solemnidades necesarias que objetivan su validez como presupuesto necesario a los fines de la plena eficacia frente a terceros teniendo en cuenta que el actio pro forma ofrece la posibilidad de que las partes puedan compelerse recíprocamente cuando sea exigido por ley el otorgamiento ante notario y ello faltare siempre que exista constancia, por otro medio, de haber intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para la validez del acto.

Los aspectos probatorios del instrumento público son: la fecha[22], el hecho otorgado,[23] la identidad de los comparecientes aunque la ley no lo declare expresamente, esto queda en manos del poder calificador del notario, la capacidad de los otorgantes, presuntamente calificada por el notario en razón a las circunstancias que a su juicio provocan su declaración, las declaraciones emitidas por las partes que adquieren fuerza de ley para estas.

El poder calificador del notario en su dimensión procesal, podemos agruparlo atendiendo a su alcance valorativo en: específico, inclinado hacia la capacidad de las partes, libertad de las mismas en orden a la prestación de consentimiento, identidad de los comparecientes y denominación jurídica del acto y genérico: a favor de la competencia del autorizante, licitud de los varios hechos o actividades de las partes o propias del notario que se han producido en el instrumento, validez de las declaraciones formuladas y de las obligaciones contenidas.

Se hace referencia a la actividad que hay que realizar para que una fuente de prueba acceda al proceso, tratándose de los documentos se traduce a la presentación de los mismos.

En el ámbito del proceso el documento puede tener un sentido estrictamente procesal o material, los primeros condicionan la admisibilidad de la demanda como presupuesto o requisito procesal ( Artículo 223, 224 de la LPACLE) los materiales son los relativos a las condiciones de fondo que operan como prueba en el proceso, en uno u otro caso pueden intervenir los instrumentos públicos aunque su protagonismo procesal varía pues en un primer momento puede llevar a la inadmisiblidad de la demanda mientras que los documentos materiales como fuente de prueba sustentan el fundamento de hechos o derechos dirigidos a lograr la convicción del juzgador.

La presentación  de los documentos públicos notariales.

En cuanto a la presentación de los instrumentos públicos, si estos auxilian a las partes, en la fundamentación de su derecho, a la tutela judicial que pretenden en  su momento procesal oportuno, se hace corresponder con la demanda o contestación según sea la posición que se asuma en el proceso.

Por su parte los documentos no fundamentales, así se denominan al no fundamentar su derecho, podrán presentarse en el momento de la proposición de la prueba aunque nada impide que se presenten con la demanda o la contestación.

La consideración de indicar el momento en que los documentos fundamentales han de introducirse  al proceso como especialidad probatoria radica en el principio de igualdad de las partes en el proceso pero la explicación no concluye en él, se trata de evitar que una parte presente la documentación en que apoya su pretensión o resistencia en un momento procesal en el que la otra no pueda ya probar en contrario o, desde otra perspectiva, que cada parte sepa en la fase de las alegaciones cuál es la justificación de la pretensión o de la resistencia de la contraria[24]. En otras palabras la ratio de dicha limitación de aportación documental ha de encontrarse en la necesidad en que las partes tengan desde el principio noticia exacta del fundamento en que se asientan las alegaciones de la contraria con el fin de hacer igual el debate; lo que se trata de evitar es que una de las partes presente los documentos fundamentales en que apoya su pretensión de oposición en un momento procesal en que la otra no puede probar en contra.

Otras razones están dadas en que la práctica de la prueba documental se realiza simplemente con la presentación de los documentos, no precisa como otros medios de prueba de procedimientos probatorios; los documentos tiene un especial valor probatorio en relación con las demás pruebas aunque nos afiliemos al sistema de libre valoración de la prueba; en todos los procesos civiles no se hace uso de la prueba documental, de existir, lo normal es que recojan los hechos que identifican la pretensión, distinguiéndola de las demás posibles y además los que integran la causa de pedir o fundamento de la pretensión (hechos constitutivos de la misma) no suele ocurrir así con otras fuentes de prueba.

La presentación de documentos aún cuando en los actos de demanda y contestación hace efectivo el fundamento de la pretensión puede concretarse en el período de prueba cuando el instrumento probatorio complementa aquellos que en su momento por su carácter fundamental se introdujeron previamente en el proceso. Su finalidad está dirigida a enriquecer el  interés pretendido contrarrestando las afirmaciones y alegatos del escrito de la contra parte.

A la relevancia posterior y a la posibilidad de presentación pueden darse como opciones: la presentación de los documentos previo al juicio y cuando las partes pretendan rectificar o añadir con carácter petitorio algún pronunciamiento o algún otro hecho novedoso que sea procedente en el marco del proceso.

Pudiera ocurrir que el documento se presente tardíamente alegando la parte el no haber tenido antes conocimiento de su existencia, en este caso corresponde a la autoridad judicial valorar si la justificación alegada ha de ser procedente.

Igual criterio se sigue ante la justificación que sustenta la idea de no haber presentado con anterioridad el documento por su no disponibilidad o sea, por causa que no le sea imputada  a la parte. En este caso podría objetarse, al encontrase en protocolo, la matriz del instrumento el por qué no se obtuvo copia fehaciente.

La primera consideración en cuanto a las particularidades para presentar el Instrumento Público se dirigen a que únicamente intervienen en el proceso civil los documentos que constituyen copia auténtica de originales. Solo en casos excepcionales se presenta el original, téngase por ejemplo en documento no protocolizables o la prueba de exhibición de protocolos que pueden pedir las partes, el juez o el fiscal en caso necesario.

Pudiera impugnarse la autenticidad del documento, en este caso sería oportuno el cotejo pertinente del documento a los fines de atestiguar la veracidad de sus efectos probatorios.

Aún cuando en sede de derecho comparado, específicamente la doctrina española, avale la indicación del protocolo o archivo en que obra el documento que sustenta su interés procesal debido a  la indisponibilidad de su presentación efectiva, en nuestro caso atendiendo a lo que establece el artículo130 del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales toda aquella persona que acredite un interés legítimo podrá  solicitar la expedición de copia auténtica a su favor.

Como se indicaba con anterioridad la prueba documental no exige actividad probatoria complementaria sino la mera presentación del instrumento, solo si hay impugnación de la autenticidad existe más actividad pero no para la práctica de la prueba en sentido estricto sino con el propósito de hacer prueba sobre la prueba[25].

En lo que respecta al instrumento público hay que precisar si se presentó por copia auténtica o la correlación de la copia auténtica con el original, caso en el que es preciso cotejar con el original del documento donde quiera que este se encuentre.

Aquí encontramos un aspecto a debatir dada su no asimilación legislativa y las consecuencias que pueda desentrañar en el proceso, hablamos de aquellas escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo o que el mismo haya desaparecido o se circunscriba esto a la matriz que necesitamos, también la causa pueda estar fundamentada en el deterioro. En este sentido no hace pronunciamiento alguno la legislación vigente en materia notarial ni la ley de trámite con la que contamos.

Pudiera ante caso de falsedad ideológica fundamentada en la falta de correspondencia con la realidad demostrar la veracidad del contenido del instrumento con los demás medios de prueba que calcen la pretensión que se fundamenta.

Se somete a valoración la prueba cuando no se ha discutido su autenticidad o esta ha quedado fijada por la actividad de verificación. Solo luego de dar por hecha la autenticidad se puede atender a la eficacia probatoria legal.

La primera consideración en este sentido gira entorno a que por la simple existencia del documento este ostenta dosis de valor legal. Otra reflexión al respecto está dada en el privilegio probatorio de que gozan particulares del instrumento relativos a cláusulas, fundamentos de hecho o de derecho  en relación con otros que durante el curso del proceso se les resta validez.

El simple hecho de que la fe pública se acompañe al instrumento hace de este en el plano probatorio una herramienta de excelencia, en esto consiste su certeza, seguridad y garantía jurídica. Sin embargo esa eficacia privilegiada se extiende a los extremos del mismo en que se hace pronunciamiento por el funcionario público como resultado de la audiencia notarial practicada.[26]

“La fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura y su fecha, así como que los otorgantes han hecho ante notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de esta, que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario.[27]

Todos los demás extremos a los que pueda referirse el documento notarial no es que carezcan de valor probatorio, es que no tienen valor legal privilegiado.

Como regla legal de valoración el juez ha de actuar conforme a la sana crítica aún cuando existan razones que fortalezcan la literalidad del instrumento público no puede negarse esta regla ya que estaríamos desconociendo la voluntad del legislador en cuanto al sistema de justicia al que nos afiliamos.[28]

No obstante al hablar de instrumento público la valía alcanza relaciones materiales y formales sustentadas en el principio de la forma que desdobla el interés del ser y el valer.

Conclusiones

– Se puede afirmar con seguridad que el documento público notarial refuerza y difunde su valor con notable relevancia como medio de prueba al ser filtro legal de la voluntad de las partes, más allá del valor de la prueba plena atendiendo a las valías que emanan de la intervención del funcionario que investido de la fe pública es fiel exponente en su actuación del principio de legalidad.

– No puede decirse, que el instrumento público no tiene prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta porque en parte si tiene preponderancia sobre otras argumentaciones probatorias que norma la Ley y la valoración conjunta no puede desconocer su apreciación legal.

– El instrumento público tiende a probar los particulares que en su momento se explica nunca cualidades ni apreciaciones jurídicas que en caso de debate judicial, quedan reservadas al órgano que intervenga, es decir, emite su parecer en relación con el sustrato probatorio que se derive del proceso en curso.

Informações Sobre o Autor

Yuneidy Denis Lorenzo

Profesora Universidad Central Marta Abreu de Las Villas, Cuba