Empregado Público tem direito a estabilidade diferenciada

Resumo: Os empregados públicos, cujo vínculo contratual com o Estado segue as regras da CLT, ao contrário dos empregados particulares que também se vinculam à Consolidação das Leis do trabalho, possuem estabilidade no emprego, mesmo que menor do que aquela dos ocupantes de cargo público – estatutários.

Podemos conceituar agentes públicos, de forma singela, como pessoas físicas que exercem funções estatais e agem em nome do Estado, cujo vínculo pode ser permanente ou não, remunerado ou não, institucional ou contratual. Referido conceito pode ser visto no artigo 2º da Lei 8.429/92, que assim dispõe:

“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

Dentre as espécies de agentes públicos, há os agentes políticos, os particulares em colaboração com o Estado, bem como os servidores administrativos do Estado, podendo esta última ser dividida em servidores públicos, empregados públicos, servidores temporários e ainda os militares. Portanto, esquematizando as espécies de agentes públicos, temos o seguinte:

– Agentes políticos

– Particulares em colaboração com o Estado

– Servidores administrativos:  – servidores públicos

                                                      – empregados públicos

                                                      – servidores temporários

                                                      – militares”

No que tange aos cargos e empregos públicos podemos defini-los como unidades de atribuições inseridas dentro de um determinado órgão na qual se diferenciam quanto ao regime jurídico e quanto ao vínculo pelo qual o agente está ligado ao Estado, ou seja, o titular de cargo público possui vinculo estatutário regido por lei própria enquanto o empregado público possui vínculo trabalhista e contratual.

– Cargo público – estatuto (lei)

– Emprego público – CLT (contrato)

A efetividade, por sua vez, se refere ao atributo de um cargo em relação a sua forma de provimento, ou seja, num cargo efetivo é imprescindível que o acesso se dê por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos. Já a estabilidade é uma garantia de permanência no serviço público, estabelecida na Constituição Federal de 1988, para o servidor público nomeado para o cargo efetivo que tenha ingressado por meio de concurso público e cumprido o período de prova, que normalmente é de 03 (três) anos, salvo algumas exceções, como a magistratura.

Com o advento da EC 19/1998, o artigo 39, caput, da CF/88 foi modificado para extinguir a obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único para os agentes da Administração Direta, autarquias e fundações públicas previsto originalmente.

Em razão dessa alteração, foi editada a Lei 9.962/2000 disciplinando o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional.

Ocorre que, no julgamento da ADI 2.135/DF, em 02.08.2007, o STF decidiu liminarmente pela suspensão do caput do artigo 39 da CF/88 modificada pela EC 19/1998, com efeitos ex nunc, restaurando a redação original do referido dispositivo, qual seja, a obrigatoriedade do regime jurídico único. É o que vige atualmente.

No entanto, no âmbito federal, a Lei 9.962/2000 permanece válida para o pessoal admitido antes de 02.08.2007 sob o regime de emprego público na Administração direta, autárquica e fundacional, tendo sua relação de trabalho regida pela CLT. O mesmo se diga em relação às leis editadas por outras esferas da federação e que disciplinam a matéria.

Diante disso, temos aqueles agentes concursados (a lei acima exigia concurso público, em consonância com a CF/88), quais sejam, os servidores públicos celetistas ocupantes de empregos públicos que mantêm relação de trabalho com as entidades de direito público e se sujeitam ao regime da CLT, portanto celetistas. No entanto, apesar de se sujeitarem à legislação trabalhista, tal legislação sofre algumas restrições provenientes das normas constitucionais, como é o caso do concurso público para o acesso ao emprego, vedação de acumulação, teto remuneratório, dentre outros.

Ocorre que, o artigo 3º da Lei 9.962/2000 traz uma forma de estabilidade quando dispõe sobre as hipóteses de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela Administração Pública, bastando ver que esses servidores públicos celetistas somente poderão ser dispensados quando incidirem nos incisos ali existentes. Vejamos:

“Art. 3o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:

I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.”

Destarte, não é difícil perceber que a dispensa do servidor público celetista possui certos requisitos que devam ser observados, ao contrário do que dispõe a lei celetista geral aplicável aos demais empregados no âmbito particular. Assim, a falta de estabilidade torna-se mitigada, não sendo plena, embora o TST tenha editado a Súmula 390 entendendo que o servidor público celetista é beneficiário da estabilidade do artigo 41 da Constituição Federal.

Não obstante, ao lado desses servidores públicos celetistas, temos os empregados públicos, que são aqueles cuja relação de trabalho se dá com as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta, quais sejam, fundações de direito privado mantidas pelo poder público, empresas públicas e sociedades de economia mista, todos submetidos ao regime celetista, mas que a lei trabalhista também sofre restrições nas suas normas gerais, incidindo regras constitucionais como a vedação do acúmulo, dentre outras.

– Servidor público celetista – atua na Administração Pública Direta

– Empregado público – atua na Administração Pública Indireta

E no que tange a dispensa destes empregados públicos, num primeiro momento podemos estabelecer que não há a estabilidade garantida aos servidores públicos titulares de cargos efetivos. Entretanto, esta falta da estabilidade também deve ser vista de forma moderada e não absoluta porque a demissão de um empregado público não ocorrerá sem a instauração de um procedimento administrativo que apure a existência de falta grave, com a garantia do contraditório e da ampla defesa nos mesmos moldes dos servidores públicos celetistas.

Assim, embora não há aquela estabilidade própria dos servidores com cargos efetivos, o certo é que existe uma maior garantia aos empregados públicos em relação aos privados, mormente quando desempenham função pública e houve a aprovação em concurso público, bem como a decisão administrativa da demissão só é válida se houver a motivação, indispensável em todos os atos administrativos, seja vinculado ou discricionário, porque previsto implicitamente no artigo 93, X da CF/88, aplicado por analogia à Administração Pública, ou ainda no artigo 5º, XXXIII da Carta Magna, bem como nos artigos 2º e 50 da Lei 9.784/99.

Mesmo sob o regime trabalhista, aos empregados públicos incidem princípios e algumas regras constitucionais aplicáveis a toda Administração Pública, inclusive a indireta, daí o motivo de, apesar da inexistência da estabilidade, a dispensa dos empregados públicos deve ser motivada e apurada em processo administrativo em razão de falta grave ou que o comportamento destes empregados se insiram nos incisos do artigo 3º da Lei 9.962/2000.

Por isso, podemos sintetizar da seguinte forma:

– Empregados particulares – não há estabilidade.

– Servidores públicos efetivos – há estabilidade.

– Servidores públicos celetistas ou Empregados públicos – a estabilidade é diferenciada, mitigada, menor, mas existe.

Por fim, concluímos que o regime celetista se aplica tanto aos servidores públicos celetistas cuja relação de trabalho se dá com as entidades de direito público da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional e regidos pela Lei 9.962/2000, como aos empregados públicos, cuja relação profissional se dá com as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta. E no que se refere à estabilidade, tal instituto não se aplica a tais agentes celetistas, porém não pode ser visto como aquela falta de estabilidade “absoluta” própria dos empregados particulares porque para aqueles agentes públicos existem regras que garantem uma maior permanência no emprego, mormente quando é obrigatório a instauração de procedimento administrativo para apuração de falta antes da dispensa, com a segurança do contraditório, da ampla defesa, da motivação, dentre outros benefícios. Portanto, existe a falta de estabilidade, porém de forma moderada, ou seja, podemos concluir, a contrario sensu, se tratar de uma estabilidade atípica, especial ou sui generis, ou não-estabilidade moderada.

Informações Sobre o Autor

Marcelo Bacchi Corrêa da Costa

Advogado. Pós-graduando lato sensu em direito público e pós-graduando em ciências penais.