Escolas clássica e positiva de direito penal: contradições teórico-metodológicas

Resumo: O nosso objeto de pesquisa é a análise da formação teórica das Escolas Clássica e Positiva de Direito Penal na Europa Ocidental e como elas disputaram (debateram) o poder de atuar sobre a marginalidade e a criminalidade provocadas pela modernização capitalista na passagem do século XIX para o XX. Ambas atuando em favor da burguesia e da modernização capitalista que se consolidava a partir do século XVIII. Para efetuar essa análise, mostraremos a influência do paradigma iluminista / liberal na formação da Escola Clássica e, depois, a influência do cientificismo (frenologia, eugenia, racismo, evolucionismo…) na formação da Escola Positiva.

Palavras-chave: Criminologia. Direito Penal. Filosofia do Direito. Sociologia do Direito. Modernização.

Abstract: Our object of research is the analysis of the theoretical training of Classical Schools and positive criminal law in Western Europe and how they played (debated) the power to act on the delinquency and crime caused by the capitalist modernization in the passage of the nineteenth century to the twentieth. Both acting in favor of the bourgeoisie and of capitalist modernization that consolidated in the 18th century.     To perform this analysis, we will show the influence of the enlightenment paradigm/lib in the formation of the Classical School and, later, the influence of scientism (phrenology, eugenics, racism, evolutionism …) in the formation of Positive School.

Keywords: Criminology. Criminal Law. Philosophy of Law. Sociology of Law. Modernization.

Sumário: Introdução. 1. A Escola Clássica. 2. A Escola Positiva. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Introdução

A liberdade, com base no direito inalienável à propriedade privada e no livre-mercado, serviu de referência para a burguesia construir uma nova superestrutura que servisse de defesa de seus interesses econômicos. Superestrutura essa consubstanciada por diversos pensadores do iluminismo e do liberalismo, que construiram um quadro teórico a orientar a burguesia em suas revoluções de conquista de poder, com destaque para as revoluções Gloriosa, Industrial e Francesa, e, sobretudo, para orientá-la na manutenção dessas revoluções, impondo-se como a nova classe dominante, em lugar da nobreza rural. Dos diversos pensadores iluministas/liberais surgidos no longo processo da ascensão da burguesia ao nível de classe dominante, os mais importantes foram  Locke, Montesquieu, Hume, Rousseau, Diderot, Voltaire, Kant, Hegel e Adam Smith.

Para vencer seus inimigos, representados pela nobreza rural, realeza e Igreja, a burguesia contou com o referencial teórico elaborado pelos pensadores iluministas/liberais e também com o apoio decisivo das massas proletárias e camponesas da base da pirâmide social, que se engajaram nas diversas guerras lideradas pela burguesia. Com a consecução das revoluções burguesas, que trouxeram o modo de produção capitalista, as massas passaram a ser um incômodo para a burguesia, sobretudo a partir do momento em que passaram a lutar contra a exploração do trabalho que lhe impunha a burguesia. Lutar através de quebra de máquinas fabris e de revoltas, como as levadas a efeito no ano de 1848 em várias partes da Europa e através da mais contundente revolta contra o capitalismo em sua fase de consecução: a Comuna de Paris (1871).

Era fundamental, para a salvaguarda do capitalismo recém-inaugurado, que a contenção das massas se desse não somente pela via coercitiva, mas,principalmente, pela via da persuasão preventiva, o que levou a burguesia a criar um sistema penal que se coadunasse ao seu ideário formulado pelo liberalismo. Dai que, como consequência lógica, surgiu a Escola Clássica de Direito Penal e, posteriormente, como reação a esta e sob a influência do cientificismo, surgiu a Escola Positiva de Direito Penal, ambas com a finalidade de garantirem as liberdades fundamentais do capitalismo, em favor principalmente da burguesia, baseadas no direito inalienável à propriedade privada e no livre-mercado.   

1. A Escola Clássica

O crime e o ilícito existem desde os primórdios da humanidade, mas seu estudo, do ponto de vista científico, foi sistematizado com a Escola Clássica de Direito Penal, através da ciência denominada criminologia. Jorge de Figueiredo Dias e Manoel Andrade afirmam que a Escola Positiva de Direito Penal avocou a prerrogativa de ter criado a criminologia como ciência, mas esclarecem que já a Escola Clássica tinha a criminologia como "uma reflexão sistemática e coerente sobre o problema do crime". Ainda segundo eles, o termo criminologia foi utilizado pela primeira vez pelo antropólogo francês Topinard, em 1879, embora somente em 1885 ele tenha aparecido como título de uma obra científica: Criminologia, de autoria de Garofalo, um dos expoentes da Escola Positiva (DIAS & ANDRADE, 1997,p.6).Em torno desta questão envolvendo a criminologia, podemos já adiantar uma diferença-chave entre as duas escolas: a cientificidade, o cientificismo. Enquanto a primeira escola está edificada em essências abstratas do liberalismo clássico, a segunda contrapõe as ciências exatas e naturais a esse abstracionismo, daí os adeptos do positivismo jurídico e muitos pesquisadores defenderem que a criminologia, entendida como ciência que estuda os crimes e os criminosos, é um produto originário da Escola Positiva.

Roberto Lyra, amparando-se em Jimenez de Asúa e Enrico Ferri, adverte que a Escola Clássica não foi assim denominada por seus teóricos. Tal denominação foi cunhada, a  posteriori, por   seus  adversários, isto  é, os teóricos da Escola Positiva. Estes, como acentua Asúa, "reuniram todas as theorias precedentes, sob o dístico de Escola Clássica, para combatel-as sem dispersar as suas aggressões" (LYRA,1936,p.40).

A Escola Clássica, a despeito de ter sido considerada em obsolescência pelos teóricos da Escola Positiva, que estabeleceram um corte epistemológico entre si e o passado, representa a primeira sistematização do pensamento burguês no campo do Direito Penal. Sistematização esta que teve como matriz um opúsculo, publicado em 1764 por Cesare Bonesano, o Marques de Beccaria, intitulado Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas).Esta obra, além de inaugurar a Escola Clássica, serviu de referência para diversos outros teóricos e leis liberais do final do século XVIII ao final do século XIX.

Os Delitti iriam influenciar grandes nomes da Filosofia do Direito e do Direito Penal, dos quais podemos citar, entre outros, Feuerbach, Hozendorf, Zacharias, Hegel, Mittermayer, Lucchini, Asua, Buccelatti, Proal, Pastoret, Pagano, Brusa, Vermeil, Romagnosi, Benthan, Carrara, Ortholan, Natale, Carmignani, Pessina, Fitangieri, Nicolini, Haus, Ellero, Rossi e Puccini. Influenciaria também a elaboração de vários códigos penais, cujos preceitos da Escola Clássica persistiriam mesmo após o surgimento da Escola Positiva. Carlos Xavier Paes Barreto escreveu, em 1938, que a Escola Clássica, "máu grado a fórte oposição sofrida, está vigorando na codificação penal dos países civilizados. Com raríssimas exceções, os princípios dominantes na legislação mundial foram formulados de acôrdo com a obras de Beccaria" (BARRETO,1938,p.79).

Giorgio Marinucci destaca a influência dos Delitti na redação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, lançada em 1799, documento liberal que iria ter grande peso não somente na Revolução Francesa, mas em todos os países liberais do mundo, até os dias atuais (MARINUCCI,1998,p.35 e 38).

Os Delitti representam "fielmente o Iluminismo, ao fazer a combinação do empirismo inglês com o racionalismo francês, que já se vislumbra em Montesquieu e em Voltaire" (ANITUA,2008,p.160).

Com os Delitti, inaugura-se a institucionalização do individuo liberal no campo do Direito Penal e a extinção dos privilégios e absolutismos que até então haviam marcado as normas jurídicas. Tal institucionalização implicava o fim do arbítrio por parte dos aplicadores de penas. Arbítrio este responsável por processos sem direito ao contraditório e à ampla defesa, por confissões obtidas sob torturas e pelos suplícios espetaculares à vista da comunidade compulsoriamente convocada: tudo isto descrito e analisado, por exemplo, em Vigiar e punir, texto de Michel Foucault.

A exemplo de Montesquieu, em O espírito das leis, Beccaria supervaloriza as conquistas trazidas pela modernidade, através do conhecimento iluminista, do comércio e da indústria. Algo que lhe causa espécie é o fato de a modernização capitalista, em plena segunda metade do século XVIII, a despeito de ter trazido tantos avanços civilizatórios, ainda estar bastante defasada em termos jurídicos, propiciando a que "pouquíssimos têm examinado e combatido a crueldade das penas e a irregularidade dos processos criminais" (BECCARIA, 1998,p.62). O seu fito é tornar a superestrutura penal uma conquista da ideologia burguesa. Radzinowicz vê os Delitti como "o manifesto da  abordagem  liberal  ao  direito criminal"(apud DIAS & ANDRADE,1997,p.34). Para Giorgio Marinucci, Beccaria,com seu opúsculo, conseguiu consolidar "secularização e teor liberal" ao direito penal moderno (MARINUCCI,1998,p.34).O argumento de Beccaria quanto à necessidade da proporcionalidade das penas em relação aos delitos é um argumento contratualista lockeano, pelo qual todos estariam submetidos às leis, desde os indivíduos da base piramidal até os monarcas.

Pouco depois de a Escola Clássica de Direito Penal ter sido lançada através dos Delitti, surgiu a Escola Clássica Penitenciária, fundada por John Howard com a publicação de seu livro, em 1777, State of Prisions. Britânico, contemporâneo e seguidor de Beccaria, Howard esteve preso em uma das prisões da época, infecta, sem ventilação, sem receber luz, um calabouço no qual os prisioneiros careciam de assistência jurídica, médica e social. Essa experiência e pesquisas que faria em várias prisões da Europa, depois de libertado, levou-o a publicar "vários livros, elaborando um systema completo de tratamento e de reforma moral dos encarcerados, pela religião, pelo trabalho, pela separação individual, diurna e nocturna, pelo regimen hygienico e alimentar humano" (BARRETO,1938,p.74). A proposta iluminista/liberal de Howard foi aplicada primeiramente ao sistema penitenciário dos Estados Unidos e depois se espalharia por vários países do mundo. Com a consecução das revoluções burguesas em praticamente todo o Ocidente, o arbítrio por parte de privilegiados, que na leitura liberal resultava em delitos contra os direitos individuais, foi consideravelmente reduzido pelas leis da Escola Clássica, implantadas nos vários países recém-aburguesados. O grande temor da sociedade deixou de ser a punição arbitrária por parte dos privilegiados para serem os delitos provocados pelos marginais. É nesse momento de grande progresso civilizatório, trazido pela modernização capitalista, que  as  classes   perigosas  e   as massas urbanas aparecem como ameaças concretas ao mundo burguês recém-consolidado, juntamente com os oposicionistas políticos (socialistas, marxistas, anarquistas, dentre outros) e a insalubridade.

Discursos indicando a inferioridade e ameaça das massas à ordem burguesa estiveram presentes, durante o século XIX, em autores como Comte, Le Bon, Gobineau, Sighele, Tarde, Nietzsche, Flaubert, entre outros. Até os liberais Tocqueville e Stuart Mill temiam as massas, vendo nelas a ameaça da "tirania da maioria".

Um ponto em comum em todos esses autores é o fato de considerarem que a periculosidade das massas estava diretamente ligada a seu baixo nível civilizatório, baixo nível, portanto, de racionalidade, razão maior para se temê-las. Le Bon sintetiza isto com bastante propriedade: "As multidões, sem dúvida, são sempre inconscientes; mas esta inconsciência é um dos segredos de sua força" (LE BON,1895.p.VI).

O surgimento de teorias antiliberais (socialismos, marxismo, anarquismos, positivismo, entre outras) foi um passo fundamental para desvelar o caráter abstracionista do iluminismo clássico. Essas teorias antiliberais tinham em comum a abordagem da realidade concreta por um viés crítico, malgrado as soluções que propugnassem fossem, não raramente, utópicas ou de muito difícil concretização. As revoluções burguesas criaram uma outra infraestrutura em praticamente todo o Ocidente, equivalente ao que Marx conceitua como modo de produção capitalista. O direito penal não acompanhou suficientemente essa mudança infraestrutural e continuou refém da Escola Clássica. O direito penal também não se atualizou em relação às revoluções ocorridas no campo científico, que provocaram uma ascensão das ciências experimentais sobre a especulação e o abstracionismo.

Carlos Xavier Barreto traça um quadro de transformações fundamentais ocorridas no campo científico para concluir que "a humanidade preparava-se para entrar no período positivo cuja sistematização de princípios Augusto Comte reduziu a leis" e que "em tal horizonte não poderia manter-se, desassombradamente, a Escola de Beccaria, desamparada do apoio das ciências naturais" (BARRET,1978,p.85).

Convém citarmos, quase na íntegra, o quadro cientificista por ele apresentado para reforçarmos a tese de que a Escola Positiva é fruto do combate à barbárie e também de toda a efervescência científica experimentalista que lhe forneceria as bases teórico-metodológicas.

“(…) Gall e Lavater mostraram a necessidade da frenologia. Cortes revelára os segredos da fisionomia. Lineu mostrava o homem mamífero, Laplace a mecânica céleste, Hoff as modificações naturais, Baer a evolução dos animais. Lamarck, antes do 1º decênio, declarava a origem simiesca da humanidade. Darwin e Haeckel, procurando, na biologia, a explicação dos fenômenos de transição do indivíduo, investigavam a origem das espécies, acompanhando a transformação dos seres da monéra ínfima ao animal inteligente; do protoplasma, habitante rudimentar do mar, ao homem. Broca, Esquirol e Pinel enriqueceram a Antropologia. As teorias de Empedocles sobre a analogia entre vegetais e animais reapareceriam. Tardieu chamava a atenção para a Psiquiatria. Quetelet reduzia tudo a cifra, formando a Estatística, em a qual demonstrava estar o homem sujeito a fatores. Despine estudava a psicologia da natureza. As ciências naturais engrandeciam-se com os estudos de Nicolson e Maudsley. Lavoisier desenvolvia a lei da conservação da matéria, Mayer a da força. Letourneau, Espinas, Vognoli aplicavam, segundo refere Lombroso, a zoologia às ciências sociológicas, Cognetti e Rabenno à Economia Política e Houzeau à psicologia. Predominava o método indutivo que fizera Cuvier com um dente reconstituir um corpo. Procurava-se a razão científica da quiromancia e da pedomancia” (BARRETO,1978,p.84-85).

2. A Escola Positiva

Pierre Darmon, Anitua, Garcia-Pablos e Pierre Grapin comungam a visão de que Lombroso é fundador e sistematizador da Antropologia Criminal e que as teses desta "ciência" já haviam sido lançadas, entre outros, por Lavater, Gall, Pinel, Pritchard, Ferrus, Lauvergne, Lucas, Morel e Maudsley (DARMON,1989;ANITUA,2008;GARCIA-PABLOS,2000;GRAPIN,1973). Jean Gaspard Lavater (1741-1801) foi criador da fisionomia através de seus Essais de physiognomonie, nos quais defende a relação entre fisionomia e caráter criminoso. Lavater foi o primeiro a descrever a fisionomia do criminoso. Franz Joseph Gall (1758-1828) foi o criador da craniologia, segundo a qual a forma do cérebro indica a personalidade do indivíduo. Sua obra fundamental é Anatomie et physiologie du système nerveux et du cerveau en particulier, avec des observations sur la possibilité de reconnaître plusieurs dispositions intelectuelles et morales de l’homme et des animaux par la configuration de leurs têtes, publicada em quatro volumes, entre 1810 e 1819. Pinel, mesmo estudando somente os criminosos com insanidade mental, deu uma grande contribuição à Antropologia Criminal. Pritchard, em 1835, criou a teoria da insanidade moral, mesmo tema que seria desenvolvido, em 1850, na obra de Ferrus, Des prisionniers de l’emprisonnement et des prisions. Lauvergne, discípulo de Gall, estudou centenas de criminosos para defender a tese de que há uma relação entre a propensão criminosa e o desenvolvimento do cerebelo. Em 1847, através do Traité de l’hérédité, Lucas lança pela primeira vez a ideia de hereditariedade criminosa. Em 1857, Morel se aprofunda nesta ideia com o seu Traité des dégénérescences physiques, intellectuelles et morales de l’espèce humaine (DARMON,1989).

Comte, Spencer e Darwin, sobretudo pelo seu cientificismo evolucionista, foram outros expoentes a terem forte influência na criminologia, devido a considerarem que a evolução fazia uns seres serem superiores a outros, o que ia contra a tese liberal, embutida na Escola Clássica, de que todos são iguais perante a lei. Tal consideração serviu de grande argumento de autoridade para a formação teórica da Escola Positiva.

A existência ameaçadora das massas, dentre estas as classes perigosas, e o grande incremento das ciências experimentais levaram estudiosos à constatação de que era mais útil estudar os delinquentes do que ater-se abstratamente a proporcionalidades, pretensiosamente justas, envolvendo delitos e penas. Desta inversão teórico-metodológica, surgiu um novo paradigma superestrutural, representado pela Escola Positiva de Direito Penal, fundada através da publicação, por partes, entre 1871 e 1876, do livro L’uomo delinquente (O homem delinquente), de Cesare Lombroso.

A Escola Positiva teve várias outras denominações, entre as quais: Escola Antropológica, Antropologia Criminal, Escola Italiana, Escola Positivista, Escola Determinista e Nova Escola (de Direito Penal). No entanto, a denominação mais consensual é Escola Positiva, devido ao seu método positivista.

Com está explícito no título, o livro de Lombroso tem como objeto o estudo dos criminosos em seus variados tipos: ladrão, homicida, escroque, maníaco sexual, etc. A   tese   fundamental   do   livro consiste em qualificar o criminoso como um indivíduo anormal, um ser que não evoluiu a ponto de compartilhar o avançado estágio civilizatório em que se encontrava a Europa Ocidental no final do século XIX. Trata-se de um indivíduo atrasado do ponto de vista civilizatório, refém de tempos bárbaros, e que, portanto, age criminalmente por atavismo. Sendo um estranho, um diferente, melhor dizendo, um atrasado em relação aos seus contemporâneos, o criminoso pode ser reconhecido "cientificamente" por várias características que Lombroso classifica em seu livro (LOMBROSO,1983).

O lançamento de L’uomo delinquente provocou um grande estardalhaço, trazendo para Lombroso muitos seguidores e muitos opositores. Dentre estes, a crítica mais comum consistia em considerar que o livro de Lombroso era por demais determinista em seu atavismo, praticamente desconsiderando as influências do meio social. O próprio Lombroso, por diversas vezes, reconheceu a validade de algumas dessas críticas, fazendo uma mea culpa, a respeito de seus exageros deterministas. Em seu último livro, Le crime, causes et remedes, ele iria considerar que os fatores que incidem na formação de um criminoso não são somente os hereditários, mas também os sócio-econômicos. Nesse livro, ele iria propor medidas de profilaxia para criminosos e para os que tendiam a sê-los. Entre essas profilaxias, estavam algumas destinadas a menores, aos quais ele receitava, por exemplo, casas de reforma (LOMBROSO,1889).

O combate à Escola Positiva veio principalmente dos adeptos de uma terceira escola de Direito Penal, surgida justamente em oposição à Escola Positiva. Tal escola, denominada Escola Sociológica, Escola Positiva Sociológica ou Terceira Escola, adveio de um ecletismo envolvendo a Escola Clássica e a Escola Positiva. A Escola   Sociológica, na   qual   se destacaram Lacassagne, Tarde, Durkheim, Topinard, Dallemagne, entre outros, dava preferência aos fatores sociais como condicionantes da formação dos criminosos, sem deixar de reconhecer também a influência da hereditariedade, da raça e do clima, fatores estes nos quais se apoiava a Escola Positiva. Dentro da própria Escola Positiva, havia divergências entre seus próceres teóricos, como Enrico Ferri, defendendo também a influência dos fatores sociais sobre o criminoso, daí ele ser considerado o fundador da Sociologia Criminal; Rafaelli Garofalo, defendendo também a influência dos fatores psicológicos e Lombroso enfatizado a antropologia, a qual incluía os fatores físico-biológicos hereditários. Não obstante essas divergências, Ferri e Garofalo, além de vários outros criminologistas em várias partes do mundo, seguiam Lombroso em suas linhas básicas.

Conclusão

Procuramos mostrar que a Escola Clássica é uma corrente do iluminismo-liberalismo que inspirou a luta da burguesia contra o Estado absolutista e que a Escola Positiva é uma corrente do cientificismo, tendo ambas disputado a hegemonia em servir de referência no controle da ordem social imposta pelo capitalismo. Esta hipótese nos obrigou a analisar a Escola Clássica em sua relação com o paradigma iluminista-liberal, que prega o controle do Estado pela sociedade, e analisar a Escola Positiva em sua relação com o paradigma cientificista, que sobrepõe o Estado à sociedade, o que constituiria a base dos regimes autoritários, que teriam forte influência no século XX, colocando em cheque o paradigma iluminista-liberal. Tal análise será o pressuposto para analisarmos o embate entre as duas escolas. Embate este protagonizado pela reação da Escola Positiva à Escola clássica, do que redundaria uma terceira escola, a Escola Sociológica de Direito Penal, que representava um hibridismo das duas escolas.