Especial referencia a la responsabilidad civil médica. Argumentos para una necesaria definición

Sumario: I. Notas Introductorias. II.1 Mala praxis médica: ¿acaso un pleonasmo? Aproximación a un concepto.II.2 Del incumplimiento de las obligaciones contractuales y deberes profesionales.II.3 Significación de la lex artis ad hoc y el consentimiento informado en sede de responsabilidad médica. II.4  Especial referencia al consentimiento informado como derecho del paciente. III.  A modo de conclusión. Referencias

I. Notas introductorias.

La responsabilidad civil médica constituye un supuesto de particular importancia dentro de la responsabilidad civil en general y específicamente, de la responsabilidad profesional, cuya existencia como una institución o figura jurídica independiente de la responsabilidad en general no resulta pacífica.

La responsabilidad civil médica al igual que sucede con la responsabilidad por daños ambientales o la generada por productos defectuosos, ha cobrado un desarrollo notable en los últimos años. Si revisamos en cualquier repertorio de jurisprudencia que tenga más de treinta años, difícilmente encontraremos algún fallo (absolutorio o condenatorio) en el cual se ventilen cuestiones referidas al accionar de los profesionales de la salud; sin embargo, en la actualidad el panorama ha cambiado radicalmente, toda vez que las demandas por responsabilidad civil contra médicos y establecimientos de salud son abundantes, tanto así que no se ha dudado en calificar dicha situación como la “fiebre de la responsabilidad médica.” Es que no se puede negar que la Medicina es en la actualidad una de las actividades más expuestas al riesgo de acciones de indemnización por perjuicios.

Son múltiples las causas de este notable aumento de demandas por responsabilidad civil contra médicos y establecimientos prestadores de salud. En primer lugar, no es que ahora los médicos actúen con mayor negligencia que años atrás, sino que han perdido la histórica inmunidad de la que gozaban y, en mérito a la cual sólo estaban sometidos a las reglas de la ética profesional o a su conciencia y en caso de quebrantarlas simplemente se limitaban a la censura social. Así lo confirma el  juramento hipocrático al expresar: “Si observo mi juramento con fidelidad, séame concedido gozar plenamente de mi vida y mi profesión, honrado siempre entre los hombres, si lo quebranto y soy perjuro, caiga sobre mí la suerte contraria”; es decir, sus actos dañosos no se traducían a una sanción jurídica sino que se limitaban al desprestigio social. Incluso, anteriormente el médico era considerado como un superior o hasta divino que nunca podía equivocarse y si algo malo le ocurría al paciente, era recibido como producto de la voluntad de Dios  o como una fatalidad del destino, inclusive  a mediados de la década del cuarenta del siglo pasado aún se sostenía que “un enfermo debe aceptar un margen de inconvenientes y de peligros derivados de la medicina y del médico mismo, como un hecho fatal, como acepta la enfermedad misma.”[1]

En este sentido, toda investigación que se realice debe ir acompañada de una lógica que nos conduzca a la observación interna y externa de cualquier instrumento jurídico, en virtud de lo cual hay que examinar la eficiencia de las normas jurídicas sustantivas contentivas de la responsabilidad civil del médico, suplir las contradicciones, lagunas normativas e insuficiencias, de manera que encuentren unidad orgánica con las disposiciones especiales a las que remite. En palabras de Atienza[2], una ley sistemática produce también seguridad jurídica y muchos de los argumentos utilizados tanto en la aplicación como en la producción de normas jurídicas descansan en ello.  

II.1  Mala praxis médica: ¿acaso un pleonasmo? Aproximación a un concepto

Primeramente no hay que olvidar que la labor de los médicos es una de las de mayor entrega y sacrificio, ya que como deber primordial tiene el cuidado del paciente. 

El médico debe siempre actuar con total entrega ya que al haber falta de atención pueden surgir grandes complicaciones, además, cabe recalcar que es importante que los médicos proporcionen toda la atención debida ya que si existe alguna circunstancia externa al médico que compliquen la vida del paciente, el mismo no tendrá motivos por los cuales culpar al médico de las consecuencias que sobre él recaigan.

De manera complementaria a lo manifestado, se ha señalado que la mala práctica médica consiste en que:

…Toda acción médica errada de acuerdo a la opinión de expertos médicos; esto significa que no se define por la opinión del paciente o de sus familiares y amigos, y que tampoco puede definirse por la opinión del juez que participa del caso, cuya misión es definir la culpabilidad de la mala praxis y la magnitud del resarcimiento del perjudicado.[3]

Uno de los temas que ha estado en debate por mucho tiempo ha sido la responsabilidad del médico frente al paciente cuando se le debe explicar de manera clara la situación del estado de salud de su paciente. En este intento lo que se busca es que el paciente tenga un mejor comportamiento frente a la situación en la que está. Es uno de los deberes profesionales de los médicos, en tal sentido, el derecho del paciente es conocer sobre su verdadera situación, inspirados en la máxima de que nunca, bajo ningún concepto, debe decirse mentiras a los pacientes. Incluso después de la muerte, es responsabilidad del médico explicar con todo detalle a los familiares lo que ocurrió, y así mismo los motivos que produjeron la muerte del paciente.

Las consecuencias por el daño causado en virtud de la mala práctica médica, así como no prestar la oportuna atención médica, son calificadas por organismos internacionales, como la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México, y la UNESCO, como hechos violatorios de los derechos humanos. 

Es una práctica habitual en el mundo que médicos, en el contexto actual, por temor al SIDA[4], no prestan a sus pacientes el auxilio necesario cuando se trata de darles respiración boca a boca, lamentablemente esto pone una barrera entre médico paciente, creando un gran debate.

Acerca de la forma en la cual el paciente debe cuidarse, son temas que se debaten en forma persistente, de hecho si el paciente no cumple con los cuidados adecuados, esto puede considerarse como una atenuante en la acción en general del médico, pero cuando el paciente a pesar de lo cuidados que se proporciona ha caído en un estado de completa indefensión y salud está más que quebrantada, esta práctica debe sancionarse de manera más rigurosa.

Harto conocido resulta que la mala praxis médica ocurre cuando una persona sufre graves daños como puede ser la muerte, siendo el resultado de una mala conducta profesional, falla en la selección de tratamiento adecuado o falta de habilidad para prestar servicios médicos. 

Cuando médicos, enfermeros u otros proveedores de cuidados y tratamiento de salud dejan de desempeñar sus funciones que se encuentren dentro del patrón de cuidado necesario, estos proveedores y los hospitales que los emplean puede ser considerado como legalmente responsable del resultado obtenido. Las cuestiones vinculadas a los temas de mala práctica médica y a la documentación clínica han tenido varias formas de tratamiento en dependencia de los tribunales del país de que se trate, sobre todo porque no existen criterios uniformes sobre el tema.  

En este ámbito la labor del jurista se concreta a la verificación de la mala práctica médica como resultado de una conducta culposa, pero cabe la posibilidad de que el médico realice actos dolosos durante el ejercicio de su profesión. La responsabilidad desde el punto de vista jurídico, es la obligación de reparar, resarcir o indemnizar el perjuicio causado por la trasgresión de una norma de conducta, es decir por incumplimiento de contrato, o el antiguo presupuesto de  la responsabilidad aquilina que descansa en la tesis de que nadie debe causar daño a otro.

II.2 Del incumplimiento de las obligaciones contractuales y deberes profesionales

Es verdad que el médico no tiene el deber de sanar o curar al paciente. Empero, también es verdad que no tiene el derecho de lesionar, incapacitar, descerebrar o matar al enfermo, dice Mosset Iturraspe. [5] En ese sentido, los profesionales médicos deben en su actuar respetar el estándar de atención médica, lo que implica una adecuada prescripción de medicación, diligentes diagnósticos, pertinentes operaciones quirúrgicas y la implementación de normas de bioseguridad estándar[6]. En los profesionales médicos además se deberá considerar su especialización, siendo una infracción flagrante y grave del deber de cuidado la práctica de tratamientos médicos por parte de médicos sin la especialidad correspondiente obtenida. Asimismo, al especialista le corresponde, una mayor expectativa de resultados positivos- una mayor y más completa información, detallada, precisa, transparente y oportuna[7]. El servicio médico debe prestarse en el tiempo debido. El retraso profesional médico puede traer consecuencias nefastas en la salud del paciente. 

La buena fe del profesional médico se refleja al momento de obtener el consentimiento del paciente o su familia para realizar un tratamiento médico, teniendo en cuenta la asimetría de información que implícitamente existe entre el médico y el paciente/familia. Así por ejemplo al momento de solicitar el consentimiento deberá informarles a los interesados no sólo el diagnóstico y necesidad de la operación sino de los riesgos de la misma y la experiencia del personal médico en estas intervenciones. Recordemos que en general se configurara responsabilidad del profesional médico cuando se niega a prestar el servicio médico injustificadamente o lo realiza defectuosa, parcial o tardíamente.

El médico que comete un error profesional sobre el diagnóstico de la enfermedad sufrida por el paciente puede incurrir en responsabilidad en caso de no haber adoptado los medios o empleado las técnicas adecuadas, según impone el estado actual de la ciencia[8]. Ahora bien, esta afirmación no quiere decir que deba interpretarse la diligencia exigida al médico de manera que un simple error pueda constituir siempre falta de un deber de cuidado, debido a que, en ocasiones, la sintomatología puede confundirse o puede que la enfermedad se encuentre en sus primeros episodios y sea difícil un reconocimiento de la misma. En sentido contrario, en el caso de que nos encontremos ante una enfermedad cuyos síntomas son claramente distinguibles, existirá negligencia del médico si no emite tal diagnóstico y, como consecuencia, se produce el resultado dañoso.

Si el diagnóstico fue equivocado por omitir la realización de las pruebas pertinentes, el médico asumirá la responsabilidad por el resultado acontecido, aun en el caso de que no resultare probado que la realización de la prueba hubiera sido suficiente para evitar el fallecimiento del paciente, puesto a que la relación causal existe desde el momento en que no se realiza dicha prueba para emitir el diagnóstico preciso. En este sentido, en el Derecho Comparado se ha señalado reiteradamente que en la actuación médica no cabe regateo de medios ni de esfuerzos, generando responsabilidad tanto contractual como extracontractual dicha omisión. Por tanto, cuando hablamos de salud no es posible utilizar el análisis económico del derecho (en virtud de la fórmula de análisis coste-beneficio[9]) para atribuir la responsabilidad.

En cuanto al tratamiento, la prescripción de medicamentos o la intervención quirúrgica, existe negligencia cuando el resultado dañoso se produce como consecuencia de la falta de conocimientos técnicos o profesionales o, en definitiva, cuando se realicen los mismos mediante unos métodos que contravengan las normas de la “lex artis”. Así, por ejemplo, cabe declarar la responsabilidad del médico tras la realización incorrecta de una ligadura de trompas, que  permitió el embarazo de la paciente tres meses después de la intervención, o bien cuando el médico ocasiona la esterilidad de la paciente por no prestar el tratamiento adecuado.

II.3 Significación de la lex artis ad hoc y el consentimiento informado en sede de responsabilidad médica

La jurisprudencia española ha señalado que a los médicos les es aplicable la lex artis y la especificación de aquella al supuesto concreto llamada lex artis ad hoc, en tanto esta es la norma de conducta que exige el buen comportamiento profesional. En sentencia del Tribunal Supremo español, de 21 de marzo de 1991, se expone que: “se entiende por lex artis ad hoc aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos(estado e intervención del enfermo) para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida”.

II.4  Especial referencia al consentimiento informado como derecho del paciente

Es válido destacar que no sólo existe la obligación por parte del médico de utilizar los medios adecuados a la ciencia, sino también de proporcionar información al paciente sobre el diagnóstico, pronóstico y opciones de tratamiento, cómo va a efectuarse, cuál será su duración y los riesgos inherentes al mismo. De hecho, el consentimiento informado, calificado como un derecho humano fundamental y básico, constituye un elemento clave en el ejercicio de la actuación profesional del médico. En este sentido, la ausencia de dicho consentimiento informado genera responsabilidad, debido a que su ausencia constituye base suficiente del reproche culpabilístico del médico.

El consentimiento informado del paciente es requerido, libre y voluntario, una vez recibida la información previa adecuada, para realizar cualquier intervención en el ámbito de la sanidad, es decir, en  toda actuación realizada con fines preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores o de investigación. En este sentido, el médico deberá previamente facilitar la información básica acerca de las consecuencias relevantes o de importancia originadas por la intervención; los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y las contraindicaciones.

El consentimiento, por regla general, se efectúa verbalmente. Ahora bien, respecto a este deber de información, generalmente se impone un deber de diligencia incrementado cuando los tratamientos conlleven un mayor riesgo para la salud del paciente, especialmente en los casos en los que el resultado de una intervención puede resultar más incierto. De esta manera, en casos así, se exige, a nivel internacional, que conste dicho consentimiento por escrito en los siguientes supuestos: en una intervención quirúrgica, en los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. De este modo, en sentido contrario, en aquellos casos en los nos encontremos ante intervenciones o tratamientos que no generan riesgos, el consentimiento al tratamiento médico del paciente se entenderá como tácito. Sobre este particular la ciencia jurídica cubana se debe preocupar y ocupar buscando la creación de mecanismos que desde el momento que se acude al médico vislumbren el nexo causal para hacer más efectivo en caso de falta médica la exigencia de responsabilidad.

Una vez que el médico cumple con el deber de informar al paciente del riesgo y obtiene su consentimiento, no se le podrá atribuir responsabilidad alguna si el fallecimiento del paciente proviene de esa posibilidad. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que se entenderá que el consentimiento estaba viciado o resultó defectuoso si no le suministró toda la información requerida para el caso concreto. En ese sentido, la carga de la prueba de la información suministrada al paciente y su consentimiento sobre la misma recae sobre el centro sanitario y su personal; especialmente, en los casos en que el consentimiento sea prestado por escrito.

El paciente no es sino una persona, un individuo, que por razones de enfermedad o para perfeccionar su estética requiere la intervención del galeno sobre sí. Precisamente la defensa que estatalmente reciben tales derechos puede devenir el fundamento primario para que su observancia por parte del médico conlleve una consideración estricta. Esta idea presupone para el médico el deber de reconocer, dentro del estrecho vínculo que se crea entre él y su paciente, la existencia de cierta esfera que pertenece al segundo en la cual desborde su capacidad de comprensión, de elección, de raciocinio y libre expresión de voluntad, la que respaldará las decisiones que sea capaz de asumir. Las referidas decisiones deben tener como correlativo la debida información del médico  respecto a las  actuaciones que sobre él realizará en la medida que los conocimientos científicos de mayor actualidad en su ciencia se lo permitan.

La descripción anterior resulta sustrato indiscutible para afirmar que el consentimiento informado constituye un derecho-deber: derecho del paciente a que se le informe sobre el diagnóstico que sobre su enfermedad se tiene, las intervenciones que sobre sí se realizarán, los riesgos que pueden estas ocasionar, opciones en su tratamiento, en fin, todo aquello que redunde en que válidamente manifieste él o sus familiares, en caso de que su estado psicofísico no lo permita, puedan expresar su anuencia respecto a las intervenciones médicas. Evidentemente entonces constituye deber indiscutible del médico su cumplimiento, so pena de originar lo contrario, supuestos de responsabilidad jurídica civil.

La responsabilidad civil del médico, es la obligación de naturaleza contractual o extracontractual que éste asume por virtud de ocasionar daños al paciente al actuar mediando alguna forma culpabilidad en el ejercicio de su profesión. Constituye así la teoría subjetiva o espiritualista el fundamento básico para la apreciación o exigencia de esta al médico.

III. A modo de conclusión

La responsabilidad civil médica no se encuentra regulada de manera integral y este vacío está generando que el sistema de salud esté externalizando los costos de estos eventos adversos.

Resulta la responsabilidad jurídica civil del médico en Cuba al examinar los caracteres de la relación médico-paciente de carácter extracontractual y subjetiva, por tanto, es admisible exigir esta desde la formulación positiva  que de los Actos Ilícitos contiene el Código Civil patrio de 1987, ubicada en el Libro Primero: “Relación Jurídica”, Título IV: “Causas de la Relación Jurídica” y Capítulo IV: “Actos Ilícitos”.