Evolução jurisprudêncial do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado e/ou classificado em concurso público

Resumo: Tem direito subjetivo de nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas estabelecidas no edital do concurso público, bem como os classificados além do previsto quando ocorrerem às vagas por motivo de desistências dos aprovados e desde que o concurso esteja em validade, pois analisando a jurisprudência ver que é necessário para qualquer nomeação que o concurso esteja em validade, que obedeça à ordem de classificação, além da situação de desistências dos aprovados e nomeados dentro do número de vagas, onde surge o direito subjetivo a nomeação o aspirante classificado além do número de vagas, pois ainda permanece para a administração pública do dever de preenchimento das vagas remanescentes.

Palavras chave: concurso, aprovado, classificado, direito, nomeação.

Abstract: It has the subjective right of appointing the successful candidate within the established quota in the tender announcement and the classified beyond the expected when the vacancies occur due to withdrawals of approved and provided that the contest is on validity because analyzing the case see the need for an appointment that the competition is in date, which conforms to the sort order, and the situation of dropping out of approved and appointed in the number of vacancies, which the right to appoint the subjective aspiring classified beyond the number vacancies, it still remains for the government’s duty to fill vacancies remaining.

Keywords: competition, approved, classified, right appointment.

Sumário: 1. Concurso público; 2. Evolução jurisprudencial; 3. Candidato classificado e direito subjetivo de nomeação.

É evidente a evolução da doutrina e, principalmente, da jurisprudência quanto ao direito subjetivo de nomeação do candidato aprovado em concurso público, partindo da mera expectativa de direito até alcançar a nomeação do classificado para preencher o número de vagas existentes, ao menos no quantum previsto no edital do certame.

Ao analisar os preceitos constitucionais que regem o tema, pode-se observar que o artigo 37, incisos II, III e IV da Constituição da República Federativa do Brasil – CF/88[1] ressalta a regra da obrigatoriedade da aprovação em concurso público para a investidura nos cargos ou empregos públicos, cujo prazo de validade poderá ser de até dois anos, com direito a uma única prorrogação por igual período, sendo convocado o candidato aprovado com prioridade sobre os novos concursados enquanto estiver válido o primeiro certame.

Assim, quando a administração pública realiza concurso público para acesso aos cargos e empregos públicos, está fazendo cumprir as disposições constitucionais, cabendo ao ente público estabelecer no edital do certame a validade, que pode ser inferior ao prazo de dois anos, e que ao final observe a ordem de classificação para as convocações dos candidatos aprovados enquanto vigente o concurso público para o preenchimento das vagas.

Contudo, a CF/88 silencia sobre o lapso temporal para o preenchimento dos cargos e o direito de nomeação enquanto válido o concurso. Desta forma, muitas ações judiciais ao longo dos últimos anos vêm sendo ajuizados por aprovados e por classificados para terem direito a nomeação, ao menos o preenchimento do número de vagas divulgadas no edital e no prazo de validade do concurso.

Em breve retrospecto jurisprudencial, quando se questionava sobre o direito a nomeação do candidato aprovado em concurso público muito se falavam sobre a “mera expectativa de direito” e que não obriga a administração pública a contratar, existindo uma única exceção, no caso de não ser observada da ordem de classificação e conseqüente preterição de candidato aprovado, e este era o entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF:

“EMENTA: Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15/STF. Firme o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público detém mera expectativa de direito, não direito à nomeação. (AI 381529 AgR / SP – SÃO PAULO; AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento:  22/06/2004; Órgão Julgador:  Primeira Turma; Publicação: DJ 03-06-2005 PP-00041).”[2]  

“SÚMULA Nº 15 – DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO.” [3]

Acontece que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, inclusive do próprio STF, e dos Tribunais Regionais e Estaduais vem admitindo, sendo importante evolução, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, ou seja, outra hipótese além da prevista na súmula 15 do STF.

Sendo assim, como fundamento para este novo entendimento, destaca-se o reconhecimento de que as disposições do edital é ato administrativo vinculado emanado pelo poder público, que determina a realização do certame para o preenchimento de cargos e empregos públicos, em atenção a CF/88, e que ao estipular as vagas existentes, torna-se uma obrigação o preenchimento destas, de modo a concretizar a necessidade da administração pública combinado com o interesse do candidato aprovado em ser nomeado, desde que, ocorra no período de validade do concurso público.

Neste sentido foi o entendimento do recente precedente do STF e do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe – TJ/SE, respectivamente:

“EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 227480 / RJ – RIO DE JANEIRO; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a):  Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento:  16/09/2008; Órgão Julgador:  Primeira Turma – Publicação DJe-157  DIVULG 20-08-2009  PUBLIC 21-08-2009).” [4]

“EMENTA : DIREITO ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DAS VAGAS OFERTADAS NO EDITAL – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ESTABELECIDO NO ÉDITO CONVOCATÓRIO – ARTIGO 37, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – FORÇA VINCULANTE DO EDITAL (LEI INTER PARTES) -DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO- CONCESSÃO DA SEGURANÇA. EXISTE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO, DENTRO DAS VAGAS OFERTADAS, NO PRAZO CONCURSAL ESTABELECIDO NO EDITAL. A ADMINISTRAÇÃO AO DIVULGAR, NO EDITAL DO CONCURSO, O NÚMERO DE VAGAS DE QUE NECESSITA PARA DETERMINADO CARGO, TORNA VINCULADO O ATO DE NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS E CLASSIFICADOS DENTRO DAQUELE NÚMERO DE VAGAS INFORMADO. (MANDADO DE SEGURANÇA; NO. ACORDÃO: 7925/2009; NO. DO PROCESSO: 2009106817; NO. DO FEITO: 0158/2009; RELATOR: DR(A) GENI SILVEIRA SCHUSTER (CONVOCADO) Publicação: DJE nº 2933, de 19/09/09).” [5]

Assim, mostra-se a evolução jurisprudencial do direito subjetivo de nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, inclusive, impondo a administração pública o dever de motivação do ato de não nomeação, passível de controle pelo Poder Judiciário. Contudo, resta analisar acerca da situação do pretendente apenas classificado, porém, fora do número de vagas, se tem direito ou mera expectativa.

Analisando a jurisprudência antes colacionada, ver-se que é necessário para qualquer nomeação que o concurso esteja em validade; e quando preenchida as vagas pelos candidatos aprovados, somente as que surgirem ao longo da vigência do certame é que podem ser ocupadas pelos classificados, obedecida à ordem de classificação como preceitua a CF/88.

Sendo assim, o candidato classificado tem mera expectativa de nomeação quando as vagas já estão ocupadas pelos aprovados ou para os cargos e empregos públicos que surgirem; contudo, é na situação de desistências dos aprovados e nomeados dentro do número de vagas, que surge o direito subjetivo a nomeação o aspirante classificado além do número de vagas, pois ainda permanece para a administração pública do dever de preenchimento das vagas remanescentes, justificando, assim, ações judiciais para o cumprimento do direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado e/ou classificado. Comungando desta idéia, acertadamente e evoluindo, o Superior Tribunal de Justiça – STJ firmou o seguinte precedente:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. NULIDADE. DESCABIMENTO. 1. Não prospera a pretensa anulação do acórdão recorrido porquanto, ainda que haja  expressa menção de “ordem denegada” no corpo da ementa, o exame do inteiro teor dos votos proferidos não dá azo a incertezas quanto à concessão da ordem para a recorrente Maria Eleusa Rosa. 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, ao constatar-se divergência entre a ementa e o voto, este deve prevalecer (AgRg no Ag 132.430/SP). ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONCESSÃO DA ORDEM EM RELAÇÃO A UMA DAS IMPETRANTES.  AUSÊNCIA DE INTERESSE PARA RECORRER. RECURSO NÃO CONHECIDO. CLASSIFICAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA DO CONCURSO APÓS EXPIRAR A VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.  1. O reconhecimento do direito líquido e certo de uma das impetrantes fazem-na carecedora de interesse em utilizar-se do presente recurso ordinário. 2. Classificação além do número de vagas originalmente previstas no edital impede a concessão da ordem. 3. A desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente. 4. O exame de alegação suscitada somente no recurso dirigido ao Superior Tribunal de Justiça importaria em supressão de instância. 5. Recurso ordinário de Maria Eleusa Rosa não conhecido. Recurso de Tânia Maria Gervásio de Almeida improvido. (RMS 23673 / MG; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0040372-8; Ministro JORGE MUSSI; DJe 03/08/2009).”[6]

Desta feita, após a análise jurisprudencial, pode-se concluir que tem direito subjetivo de nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas estabelecidas no edital do concurso público, bem como os classificados além do previsto quando ocorrerem às vagas por motivo de desistências dos aprovados e desde que o concurso esteja em validade, independentemente do surgimento de novas vagas além das constantes no edital.

Informações Sobre o Autor

Ivan Maynart Santos Rodrigues

Advogado e professor substituto da Universidade Federal de Sergipe; Especialista em Direito Processual Civil, pela FANSE/ESMESE