Exclusão da sucessão por ato de indignidade: por um redimensionamento ético e hermenêutico do art. 1814, inciso I do Código Civil Brasileiro

Resumo: O presente artigo tem como questão central se: permitir que autores de crimes de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122, CP) e de infanticídio (art. 123, CP) recebam heranças de suas vítimas estaria de acordo com o princípio da eticidade do Código Civil Brasileiro? Seus objetivos foram, delinear os fundamentos e aspectos históricos do direito sucessório, abordar o conceito e a natureza jurídica da indignidade no ordenamento vigente, assim como a jurisprudência dos tribunais brasileiros. Pesquisar métodos hermenêuticos, com ênfase na interpretação teleológica e sistemática, com o intuito de reforçar a eticidade como princípio fundamental do Código Civil Brasileiro, verificar o tema na legislação e doutrina italiana, uma vez que o atual Código Civil Brasileiro tem fortes influências daquele país. Utilizando-se o método dedutivo foi desenvolvida uma pesquisa exploratória com abordagem qualitativa, cuja vertente metodológica é de procedimento bibliográfico teórico-documental, para com um processo de silogismo, chegar a uma conclusão logicamente decorrente das premissas como forma de analisar os resultados. Concluiu-se que os aspectos axiológicos estão plantados de modo comezinho no Código Civil de 2002, sobretudo a eticidade, de forma intensa e definitiva.

Palavras-chave: Sucessão. Indignidade. Ética. Hermenêutica.

Abstract: This article has as its object of study the central question if: to allow perpetrators of crimes of solicitation, inducement or assistance with suicide (art. 122 CP) and infanticide (art. 123 CP) receive inheritances from their victims would agree with the principle of ethics of the Brazilian Civil Code? Its objectives were to outline the fundamentals and historical aspects of succession law, addressing the concept and the legal nature of indignity in the existing system, as well as the jurisprudence of the Brazilian courts. Study hermeneutical methods, with emphasis on teleological and systematic interpretation, with the intention of strengthen ethics as a fundamental principle of the Brazilian Civil Code; verify the topic at Italian law and doctrine, since the current Brazilian Civil Code has strong influences from that country. Using the deductive method was developed an exploratory qualitative research with a qualitative approach, whose methodological aspect is theoretical and documentary literature procedure for a process of syllogism logically reach a conclusion resulting from the premises as a way to analyze the results. It was concluded that the axiological aspects are planted in an easy way to understand in the Civil Code of 2002, particularly ethics, in an intense and definitive manner. Can not be ignored by those who aspire to understand it and apply it to a specific case.

Key-words: Succession. Indignity. Ethics. Hermeneutics.

Sumário: Introdução. 1.  Aspectos históricos da exclusão do direito sucessório no Brasil. 2. A Indignidade como causa de exclusão da sucessão no ordenamento jurídico brasileiro vigente. 3. Hermenêutica. 3.1. O direito das sucessões como direito fundamental: por uma hermenêutica civil-constitucional necessária 4. A eticidade no código civil brasileiro 5. Exclusão por indignidade no direito italiano e o projeto de lei Senado- PLS N° 118/2010. Conclusão.

INTRODUÇÃO

A sucessão hereditária possui fundamento de ordem ética, qual seja, a afetividade real ou presumida do defunto ao herdeiro ou legatário. Tal afeição deve despertar e manter neste o sentimento de gratidão ou, pelo menos, o respeito à pessoa do de cujus. A ruptura dessa afetividade mediante a prática de atos inequívocos de desapreço, reprovável ou até mesmo delituoso para com o autor da herança, torna o herdeiro ou legatário indigno de recolher os bens hereditários.

Pode-se afirmar que o instituto da indignidade tem inspiração num princípio de ordem ética, uma vez que é repugnável à consciência da sociedade que uma pessoa suceda a outra, extraindo vantagem de seu patrimônio, depois de ter cometido contra esta atos lesivos gravosos. Nesse sentido, é que o art. 1.814 do Código Civil Brasileiro enumera  nos seus respectivos incisos  os atos causadores de exclusão da sucessão por indignidade.

O presente artigo tem como objeto de estudo a norma contida no inciso I do art. 1.814 do Código Civil Brasileiro ao dispor que serão excluídos da sucessão o herdeiro ou legatário que houver sido autor, co-autor ou partícipe de homicídio doloso, ou tentativa deste,  contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

Da leitura do supra citado artigo depreende-se que, dos crimes contra a vida previstos no Capítulo I, Título I, da Parte Especial do Código Penal Brasileiro, somente será considerado como ato de indignidade para os fins sucessórios os tipos penais previstos como homicídio simples e o qualificado (vide art. 121, caput e §2º), bem como a tentativa destes. Atualmente, ficam excluídos como atos de indignidade as ações tipificadas pela lei penal como: i) homicídio culposo – art. 121, §3º; ii) induzimento, instigação ou auxílio a suicídio – art. 122; iii) infanticídio – art. 123.

Os manuais doutrinários de direito civil, assim como a jurisprudência dos tribunais brasileiros, têm firmado posição no sentido de que os incisos contidos no art. 1.814 do Código Civil Brasileiro é um rol taxativo, não comportando analogia ou interpretação extensiva, uma vez que representa norma restritiva de direito. Nesse viés, reside o problema central do presente artigo: permitir que autores de crimes de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122, CP) e de infanticídio (art. 123, CP) recebam heranças de suas vítimas estaria de acordo com o princípio da eticidade do Código Civil Brasileiro? Como hipótese, será sustentado que a regra descrita no inciso I do art. 1.814 deste diploma necessita de um esforço hermenêutico para que seu sentido normativo seja de acordo com o princípio da eticidade, proibindo todo aquele que comete crime doloso contra a vida do de cujus receba a herança ou legado que teria direito se não tivesse cometido tal ato de indignidade.

Para sustentar a hipótese, no primeiro capítulo serão delineados os aspectos históricos da exclusão de herdeiro no direito sucessório brasileiro; no segundo capítulo serão abordados o conceito e a natureza jurídica da indignidade no ordenamento, assim como a jurisprudência dos tribunais brasileiros. No terceiro capítulo serão abordados os métodos hermenêuticos, com ênfase à interpretação teleológica e sistemática, com o intuito de reforçar a eticidade como princípio fundamental do Código Civil Brasileiro, tema este a ser abordado no quarto capítulo. Por fim e não menos importante, no quinto capítulo será verificado o tema na legislação e doutrina italiana e atual projeto de lei em trâmite no Congresso Nacional.

Considerando que o método científico é a linha de raciocínio adotada no processo de pesquisa, tem-se que o presente artigo fundamenta-se no método dedutivo, pois, concernente com os ensinamentos de Lakatos e Marconi (1993) serão utilizadas premissas para, a partir delas, num processo de silogismo, chegar a uma conclusão logicamente decorrente das premissas. Ademais, a pesquisa desenvolvida será exploratória com abordagem qualitativa, cuja vertente metodológica é de procedimento bibliográfico teórico-documental, inicialmente sob um ângulo dogmático, mas com vistas a alcançar princípios do direito privado.

1. ASPECTOS HISTÓRICOS DA EXCLUSÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO NO BRASIL

Lopes (2008) relata que o Governo Imperial em fevereiro de 1855 contratou Augusto Teixeira de Freitas, notável jurista, para que elaborasse uma consolidação das leis civis, cujo trabalho encerrou em 1858 com 1333 artigos. A referida consolidação recepcionou a indignidade sucessória como instrumento jurídico de exclusão da sucessão, embora considerasse a mesma como incapacidade para herdar.

Não obstante, o art. 892 da Consolidação declarava que não poderia suceder ab intestato[1] aqueles que por força ou engano estorvavam o falecido de dispor livremente de seus bens em testamento; os herdeiros que forem omissos e negligentes em procurar o restabelecimento da saúde de seus ascendentes em alienação mental; os herdeiros que se escusaram de assumir a tutela do parente falecido (BRASIL, 1876, ON LINE).

Após a rescisão do contrato com Augusto Teixeira de Freitas, o Governo Imperial por meio do Decreto n°5.164, de 11 de setembro de 1872, nomeou o Conselheiro José Thomaz Nabuco de Araújo para que redigisse em três anos um projeto de Código Civil brasileiro. Entretanto, o projeto foi interrompido pela morte do citado Conselheiro. Conforme destaca Pontes de Miranda (1981), o Senador Joaquim Felício dos Santos apresentou ao Governo Imperial seus apontamentos, que, entretanto, obtiveram parecer contrário da comissão provisória instituída para seu estudo. Com o intuito de aperfeiçoamento do projeto original, converteu-se a comissão provisória em permanente, entregando ao referido senador o dever de coordenar e apresentar o projeto definitivo em 1882. Como causas de incapacidade para suceder, o art. 1.471 do projeto colocava aquele que por qualquer modo tiver impedido ou obrigado o autor da herança de testar, revogar ou alterar o seu testamento; que suprimir, ocultar ou inutilizar o testamento do autor; que voluntariamente for autor ou cúmplice da morte do autor da herança. Poletto (2013) destaca que a Proclamação da República, em 15 de novembro de 1889, acabou por frustrar a possibilidade de levar o projeto adiante.

Em 12 de julho de 1890, o senador Antônio Coelho Rodrigues foi contratado pelo Governo da República para redigir o projeto de código civil, sendo que o mesmo foi concluído em 11 de janeiro de 1893 e entregue definitivamente em 23 de fevereiro de 1893. (GRINBERG, 2002). O art. 2.397 oito hipóteses de indignidade sucessória: aquele que voluntariamente houvesse matado ou tentado matar o de cujus[2]; aquele que houvesse acusado o de cujus de um crime que, provado, sujeitá-lo-ia à prisão preventiva, se a acusação não tivesse sido julgada caluniosa;  o pai ou a mãe que expusesse o de cujus, ou negasse-lhe o dote ou alimentos devidos, ou somente os tivesse compelido por sentença; o pai ou mãe que houvesse contestado a filiação do de cujus, reconhecido judicialmente e contenciosamente, ou tivesse sido privado do poder familiar; o descendente que, devendo alimentos ao de cujus, recusasse a prestá-los, ou somente o tivesse quando compelido por sentença; o filho ou a filha menor que se casasse contra a vontade do pai ou da mãe, quanto à herança daquele ou daquela que se opusesse ao casamento; aquele que tivesse obrigado o de cujus a fazer testamento ou revogar o que tinha feito; o que tivesse impedido o de cujus de fazer o testamento ou de revogar o que já tinha feito.

Conforme aponta Diniz (2003), em 1899 o Presidente Campos Salles nomeou Clóvis Beviláqua, à época professor de Legislação Comparada na Faculdade de Direito de Pernambuco, para mais uma tentativa de codificar o direito civil brasileiro; o projeto foi iniciado em abril de 1899 e encerrado em novembro do mesmo ano. O projeto previa no seu art. 1.762 os excluídos da sucessão como indignos: aquele que voluntariamente houvesse matado ou tentado matar o autor da herança; aquele que tivesse caluniosamente o acusado de crime inafiançável; o pai ou a mãe que tivesse exposto o autor da herança, que lhe houvesse negado os alimentos, ou contestado a sua filiação; o pai ou a mãe que tivesse sido privado do pátrio poder que exercia sobre o autor da herança, por ter incorrido em crime contra a honra do mesmo; aquele que, por violência ou fraude, tivesse impedido o finado de fazer o testamento ou revogá-lo. (BEVILÁQUA, 1900, ONLINE).

Entretanto, somente após longo e moroso processo legislativo, é que em 02 de outubro de 1912 foi aprovado pelo parlamento brasileiro e sancionado em 01 de janeiro de 1916 pelo então Presidente Wenceslau Brás. Desta forma, a exclusão por indignidade ficou possível diante das seguintes hipóteses:

“Art. 1.595. São excluídos da sucessão (arts. 1.708, n. IV, e 1.741 a 1.745), os herdeiros, ou legatários:

I – Que houverem sido autores ou cúmplices em crime de homicídio voluntário, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar.

II – Que a acusaram caluniosamente em juízo, ou incorreram em crime contra a sua honra.

III – Que, por violência ou fraude, a inibiram de livremente dispor dos seus bens em testamento ou codicilo, ou lhe obstaram a execução dos atos de última vontade. (BRASIL, 1916, online)”.

Em 1963, ainda na vigência do Código Civil de 1916, foi apresentado o Anteprojeto de Orlando Gomes ao Ministro da Justiça e Negócios Interiores, João Mangabeira. Submetido a uma comissão de revisão, composta por Caio Mário da Silva Pereira, Orosimbo Nonato e o próprio Orlando Gomes, os trabalhos encerraram-se em 28 de setembro de 1963, sendo que o resultado do trabalho da comissão foi submetido ao Congresso Nacional em 12 de outubro de 1965, de onde veio a ser retirado em 1966. (GRINBERG, 2002).

2. A INDIGNIDADE COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA SUCESSÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO VIGENTE

No atual Código Civil a exclusão da sucessão por ato de indignidade encontra previsão nos incisos do art. 1.814, ao prescrever que

“Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.”

A indignidade, nas palavras de Oliveira (1987, p.93), “é a privação do direito hereditário imposta pela lei a quem cometeu certos atos ofensivos à pessoa, à honra e aos interesses do hereditando”.  Nesse sentido, Gama (2003) assevera que a exclusão por indignidade representa uma sanção civil aplicada ao vocacionado à sucessão (legítima ou testamentária), privando o indigno de receber a herança ou legado que teria direito se não houvesse cometido o ato.

Como lembra Monteiro (1998), o Direito de Família exerce influência na sucessão causa mortis, sobretudo no que decorre da afeição que o falecido deveria nutrir pelo herdeiro ou legatário, motivo pelo qual se este, por comportamentos ilícitos, menospreza o falecido, demonstra seu desapreço e ausência de afeto, e praticando atos ilícitos e reprováveis, deve ser privado da herança ou legado que lhe caberia não fosse a imposição da pena civil de exclusão da sucessão.

Não obstante às relações de afeição e presunção de vontade afirmados por diversos autores, Nader (2010) deixa evidente o caráter social e ético ao mencionar que a hipótese do inciso I do art. 1.814 provém do provérbio alemão blutige hand nimmt kein erb (mão ensanguentada não recolhe) e da máxima francesa on n’herite pas de ceux qu’on assassine (ninguém herda dos que assassina).

Hironaka (2007) destaca que na exclusão da sucessão por ato de indignidade há uma razão subjetiva de afastamento, uma vez que o herdeiro é considerado, por sua infeliz atitude praticada, como desprovido de moral para receber a herança, ficando obstacularizado de receber a herança. Desta forma, conforme elucida Gonçalves (2007), a exclusão por indignidade não se confunde com a falta de legitimidade para suceder, já que esta impede que surja o direito à sucessão, sendo, portanto, de ordem objetiva.

A exclusão do herdeiro ou legatário por indignidade não é arbitrária nem se dá ipso jure[3]. É necessário que se tenha ação ordinária (declaratória) para o pronunciamento da indignidade. A decisão judicial proferida, ao que preleciona Diniz (2007), produz os seguintes efeitos. Os descendentes do excluído o sucedem, por representação, como se o indigno já fosse falecido na data da abertura da sucessão, numa clara demonstração dos efeitos ex tunc [4] da sentença que declara a indignidade. Com isto fica enaltecido o princípio constitucional da responsabilidade pessoal (art. 5, inciso XLV, CF/88 [5]) e expresso no brocardo latino nullum patris delictum innocenti filio poena est [6]. Ademais, o excluído da sucessão não terá direito ao usufruto e à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, ou à sucessão eventual desses bens.

Reforçando a natureza jurídica da exclusão por ato de indignidade como presunção de conduta do ofendido ante ao ato de ingratidão cometido pelo herdeiro ofensor, Cahali e Hironaka (2012) reforçam que no direito vigente é possível a reabilitação do indigno se for perdoado pela ofensa praticada. O perdão, todavia, é ato exclusivo do ofendido, único em condições de aferir a intensidade do ato considerado indigno pela lei civil.

Na presente pesquisa, cinge-se a questão se ao inciso I do art. 1.814 do Código Civil caberia uma interpretação no sentido de alcançar outras condutas criminosas que atentem contra a vida do autor da herança, como o auxílio, instigação e induzimento ao suicídio e até mesmo o infanticídio (art. 122 e 123, ambos do CP), uma vez que a lei civil foi clara ao dizer homicídio (art. 121, CP).

Dias (2011), conclui que é uníssona a doutrina em reconhecer como taxativa a enumeração legal do supra citado artigo do Código Civil, constituindo numerus clausus[7], de modo não ser possível identificar fatos outros como indignos. E mais, destaca a autora que o fundamento para esta interpretação restritiva é porque as condutas que levam à exclusão do direito sucessório são tipificadas no âmbito o direito penal, onde vigora o princípio de proibição da analogia in malam partem, ou seja, contra o autor do delito.

Em julgamento recente, 09/02/2010, o Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento de ser o art. 1.814, um rol taxativo.

 “RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE EXCLUSÃO DE HERANÇA – SENTENÇA – ARGUIÇÃO DE NULIDADE – DECISÃO JUDICIAL PROFERIDA ENQUANTO SUSPENSO O TRÂMITE PROCESSUAL – CIRCUNSTÂNCIA NÃO VERIFICADA, NA ESPÉCIE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL – POSSIBILIDADE – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO – INDIGNIDADE – DISCUSSÕES FAMILIARES – EXCLUSÃO DO HERDEIRO – INADMISSIBILIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONDENAÇÃO EM QUANTIA CERTA – CORREÇÃO MONETÁRIA – TERMO INICIAL – DATA DA DECISÃO JUDICIAL QUE OS FIXOU – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. Inexiste nulidade na sentença que, ao contrário do que afirma a parte ora recorrente, não é proferida durante o período em que o trâmite processual encontrava-se suspenso.

2. Não há falar em cerceamento do direito de defesa quando o magistrado, destinatário final das provas, dispensa a produção daquelas que julga impertinentes, formando sua convicção com aqueloutras já constantes nos autos e, nesta medida, julga antecipadamente a lide, como sucede na hipótese sub examine.

3. A indignidade tem como finalidade impedir que aquele que atente contra os princípios basilares de justiça e da moral, nas hipóteses taxativamente previstas em lei, venha receber determinado acervo patrimonial, circunstâncias não verificadas na espécie.

4. A abertura desta Instância especial exige o prévio prequestionamento da matéria na Corte de origem, requisito não verificado quanto ao termo inicial da correção monetária do valor da verba honorária (Súmula n. 211/STJ).

5. Recurso especial improvido. (destaque nosso) (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2010, ON LINE)”.

Não obstante a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, há de se entender que é um equívoco grave admitir a uma pessoa que seja sucessora tendo praticado qualquer ato contra a vida do autor da herança. Não se pode aplicar a pura e simples regra hermenêutica de que em normas restritivas não se aplica interpretação extensiva ou que não comporta analogia. Atentar contra a vida de uma pessoa viola princípios constitucionais e se beneficiar com tal ato (recebendo herança) contraria a eticidade prevista no Código Civil, sendo necessário então um esforço ético-hermenêutico para alcançar a finalidade da norma que exclui os sucessores indignos.

3. HERMENÊUTICA

Ensina Friede (2002), que a hermenêutica não deve ser confundida com interpretação, pois esta é, essencialmente, a aplicação daquela. Para o autor, a hermenêutica pode ser entendida como “ a verdadeira teoria científica da denominada arte da interpretação.”

Para melhor entendimento da matéria Friede (2002) cita Ráo (1952):

“A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar, por modo sistemático, os princípios científicos e leis decorrentes que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do Direito. Para efeito de sua aplicação e interpretação, por meio de regras e processos especiais, procurando realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas.

A aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos, nelas contidos e assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam. (RÁO, 1952 apud FRIEDE, 2002).”

Sobre a hermenêutica, diz Falcão (2004), “Viver é estar condenado- grata condenação! – a interpretar constantemente. É estar jungido a tirar sentido de tudo, a cada instante. Captar sentido e, ao mesmo tempo, ensejar sentido, a ser captado pelos outros. Eis a teia da comunicação.”

E aduz Falcão (2004), “se a atividade ou o simples ato de captação do sentido é a interpretação, as regras pelas quais ela se opera e o entendimento de suas estruturas  e do seu funcionamento, enfim, o entendimento dos seus labirintos é a Hermenêutica.”

Na interpretação[8] teleológica, o intérprete deve buscar no texto contido na norma um sentido que favoreça a espécie para quem ela regulou favoravelmente e não em prejuízo àquele a quem a norma intenta proteger.

O intérprete, em uma interpretação teleológica, não pode restringir a proteção legal, somente podendo ampliá-la.

Em um ordenamento jurídico há várias partes, tais como: normas, assuntos e dispositivos que não terão sentido se analisadas, de forma isolada. Para haver uma unificação destas partes, é feita a interpretação sistemática.

A interpretação sistemática, que também conta com a ajuda dos elementos lógica e gramática, é o verificar a intenção de uma determinada norma levando-se em consideração todo o corpo normativo como um grande sistema, unificar.

É enganoso pensar na existência de um só meio de interpretação como o principal. Os diferentes ângulos de interpretação não se excluem, mas completam-se, necessitando o intérprete utilizar-se daquele(s) que produza(m) o melhor alcance da intenção da lei, para aplicá-los ao caso concreto.

Sempre tentando encontrar justiça, aquele que diz o direito com prudência deve seguir os históricos preceitos, que alguns atribuem ao romano Ulpiano: “Viver honestamente, não lesar ninguém e dar a cada um o que é seu.”.

3.1. O DIREITO DAS SUCESSÕES COMO DIREITO FUNDAMENTAL: POR UMA HERMENÊUTICA CIVIL-CONSTITUCIONAL NECESSÁRIA

Nas palavras de Miranda (2000, p. 8-9), direito fundamental é “toda a posição jurídica subjetiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental”. Aprofundando essa conceituação, Hesse (1998) estabelece um caráter duplo dos direitos fundamentais, constituindo autênticos direitos subjetivos na medida em que se revelam como direitos subjetivos básicos do cidadão, mas operando também como direito objetivo posto no sentido de garantir o cidadão perante a atuação do Estado, assim como aplicável igualmente às relações privadas com outros cidadãos.

Ferreira Filho (2008), ao lecionar sobre os direitos fundamentais, aponta que a sua evolução histórica inicia-se no século XVII com os chamados direitos fundamentais de primeira geração, este referente às liberdades públicas. Com o término da I Guerra Mundial e o advento da Constituição de Weimarer inauguram-se os direitos sociais e econômicos. Atualmente, no entendimento do citado autor, assiste-se a construção da terceira geração de direitos fundamentais, os direitos de solidariedade.

Poletto (2013) destaca que o direito sucessório é corolário do direito de propriedade, pois compõe um dos seus elementos essenciais: a liberdade de transmitir os bens que formam o seu patrimônio.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 foi a primeira que explicitamente versou sobre o direito de suceder causa mortis, em seu art. 5°, inciso XXX, depois de assegurar em seu caput, entre outros direitos, a inviolabilidade da propriedade.

Reconhecido o direito sucessório como autêntico direito fundamental, sua exclusão ou mesmo limitação não pode ser instituída ou aplicada ao arrepio dos princípios constitucionais.

Especificamente na seara sucessória as disposições legais atinentes à indignidade historicamente sempre foi encarada pela doutrina e pelos tribunais como normas restritivas de direito, que exigem, consoante às regras basilares de hermenêutica, interpretação restritiva do texto legal. Contudo, conforme aponta Poletto (2013), essa análise parte de uma premissa superada, tendo em vista que a privação do direito hereditário pelo Código Civil possui fundamento constitucional, possuindo, na realidade, função instrumentalizadora de proteção ao postulado da dignidade humana, este então nitidamente marcado como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1°, inciso III) e, nos dizeres de Nery (2002), supraprincípio de todo o sistema normativo.

A dignidade da pessoa humana, no entendimento de Azevedo (2002), abarca o reconhecimento da intangibilidade da vida como pressuposto absoluto de onde se retiram três consequências diretas: exigência ao respeito da integridade psico-física, às condições materiais mínimas e a liberdade e igualdade entre os homens.

No que tange à relação entre o direito privado e direito constitucional, pode-se afirmar que a Constituição, enquanto tábua axiológica, concede à legislação ordinária tarefa de instrumentalizá-los. Nesse viés, oportunas são as palavras de Lorenzetti (1998, p. 253) ao afirmar que “o Direito Privado é Direito Constitucional aplicado, pois nele se detecta o projeto de vida em comum que a Constituição tenta impor; o Direito Privado representa os valores sociais de vigência efetiva”. Desse modo, é possível afirmar que por meio do direito privado também se materializam preceitos básicos consolidados na Lei Fundamental, sendo esse fenômeno denominado eficácia civil dos direitos fundamentais (CANOTILHO, 2003).

Dentro dessa perspectiva é que o art. 5°, inciso XXX, da Constituição da República Federativa do Brasil representa nitidamente uma garantia institucional cujo âmbito de proteção é estritamente normativo, cabendo ao legislador ordinário determinar a amplitude, a conformação e os modos de exercício do Direito (MARTINS-COSTA, 2011).

Os direitos fundamentais também exercem um efeito de irradiação, conformando todo o espírito do ordenamento na busca da sua máxima efetivação. A expressão força normativa da constituição, cunhada por Hesse (1991), induz a elaboração e construção de um direito privado solidário. Essa importante alteração axiológica considerou a pessoa humana como valor prioritário e fundamental da nova ordem jurídica brasileira. (AMARAL, 2009).

Ao analisar a relação dignidade humana e direito sucessório, sob este aspecto civil-constitucional, interessante se torna a conclusão de Poletto (2013) ao registrar que a privação hereditária, exposta pela legislação ordinária, representa autêntica prestação normativa, ou seja, normas infra-constitucionais que tutelam e efetivam direitos fundamentais, pois o resultado legislativo seria um sopesamento de conflitos entre dois direitos fundamentais (dignidade humana versus direito sucessório), tendo sido dado maior relevância valores relativos á pessoa, sobretudo quanto à pessoa humana do de cujus e de seus familiares.

O direito sucessório à herança não pode ser entendido como um mero direito subjetivo, ou seja, não se trata apenas de um poder reconhecido pelo ordenamento a um sujeito para realização de um interesse próprio. Conforme destaca Perlingieri (2002, p. 120) “no ordenamento moderno, o interesse é tutelado se e enquanto for conforme não apenas ao interesse do titular, mas também àquele da coletividade”.

Uma nova ordem hermenêutica está configurada com a vigência do Código Civil de 2002, com pretensão de conferir ao juiz a atribuição de pautar as suas decisões com uma carga maior de valores éticos tendo "o valor da pessoa humana como fonte de todos os valores” (REALE, 1999, p.9)

4. A ETICIDADE NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

Aristóteles considera as virtudes éticas como mediania (meio-justo), onde as condições subjetivas são a vontade, a deliberação, a escolha e responsabilidade. Para este grande filósofo, a justiça é a principal virtude ética. (SOARES, 2012).

Ainda segundo Soares (2012), “Aristóteles entendia que o ato conforme a lei era justo porquanto esta conduta ia ao encontro do fim a que se destinava a lei, qual seja, o bem comum de todas as pessoas, a eudaimonia[9].”

“Justo, então, é aquilo que é conforme a lei e correto; e o injusto é o ilegal e iníquo”. (ARISTÓTELES, 2006).

O termo “ética”[10] ou “ético”, não consta na Lei 10.406 de 2002 (Código Civil Brasileiro), mas a palavra boa-fé aparece diversas vezes.

Como ensina Delgado (2003) sobre o novo código civil: “sua preocupação com a aplicação de princípios éticos nas relações jurídicas de direito privado é revelada em vários dos seus artigos.” e acrescenta que, ao se examinar seus 2.046 artigos nota-se que ele está apoiado em “quatro pilares básicos: eticidade, sociabilidade, operosidade e sistematicidade.”

“É expressiva, nesses aspectos de identificação das diretrizes teóricas do Novo Código Civil, a afirmação de Miguel Reale no sentido de se compreender 'l..] que a nova Lei Civil se distingue da anterior pela freqüente referência de seus dispositivos aos princípios de eqüidade, de boa-fé, de equilíbrio contratual, de correção, de lealdade, de respeito aos usos e costumes do lugar das convenções, de interpretação da vontade tal como é consubstanciada etc., sempre levando em conta a ética da situação, sob cuja luz a igualdade deixa de ser vista in abstrato, para se concretizar em uma relação de proporcionalidade". (MARTINS COSTA, 2002 apud DELGADO, 2003).”

Lembrando que Miguel Reale foi o supervisor da comissão elaboradora do Código Civil Brasileiro de 2002.

Não bastasse isto, Delgado (2003) traz em seu texto A Ética no Novo Código Civil,  artigos que revelam conteúdo ético, tais como: 113, 164, 422, 765, 766, 879, 906,1. 201, 1.202, 1.203, 1.214, 1.215, 1.216, 1.217,1. 218, 1.219, 1.238, 1.239, 1.268, 1.561, dentre outros.

Sem falar dos tão propalados, justamente por sua falta de ética,  pacta corvina[11] e  enriquecimento sem causa (art. 884).

Resta claro que a eticidade, está presente na natureza, na essência ao longo de todo o corpo do atual código civil.

5. EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE NO DIREITO ITALIANO E O PROJETO DE LEI SENADO – PLS N° 118/2010

No direito civil italiano, tal como no Direito Civil brasileiro, assim como reconhece o direito sucessório, também prevê normas para exclusão por ato de indignidade. Desta forma, o Codice Civile estipula no art. 463 as hipóteses de exclusão por indignidade.

“Art. 463- Casi d'indegnità

E' escluso dalla successione come indegno:

l) chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere la persona della cui successione si tratta, o il coniuge, o un discendente, o un ascendente della medesima, purché non ricorra alcuna delle cause che escludono la punibilità a norma della legge penale;

2) chi ha commesso, in danno di una di tali persone, un fatto al quale la legge penale dichiara applicabili le disposizioni sull'omicidio;

3) chi ha denunziato una di tali persone per reato punibile con l'ergastolo o con la reclusione per un tempo non inferiore nel minimo a tre anni, se la denunzia è stata dichiarata calunniosa in giudizio penale; ovvero ha testimoniato contro le persone medesime imputate dei predetti reati, se la testimonianza è stata dichiarata, nei confronti di lui, falsa in giudizio penale;

4) chi ha indotto con dolo o violenza la persona, della cui successione si tratta, a fare, revocare o mutare il testamento, o ne l'ha impedita;

5) chi ha soppresso, celato o alterato il testamento dal quale la successione sarebbe stata regolata;

6) chi ha formato un testamento falso o ne ha fatto scientemente uso.[12]”.

Nota-se que a regra do item 1 do art. 463 do Codice Civile é semelhante a do art. 1.814, inciso I, do Código Civil brasileiro, mas a norma brasileira restringiu a hipótese de incidência ao prescrever que somente o homicídio doloso, tentado ou consumado, irá excluir o herdeiro, ao passo que a legislação italiana ao utilizar a expressão ucciso o tentato di uccidere (matou ou tentou matar) ampliou a possibilidade de incidência para os crimes contra a pessoa previstas no Codice Penale italiano.

 “Titolo XII – Dei delitti contro la persona

Capo I – Dei delitti contro la vita e l'incolumità individuale(…)

Art. 578. Infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale.

La madre che cagiona la morte del proprio neonato immediatamente dopo il parto, o del feto durante il parto, quando il fatto è determinato da condizioni di abbandono materiale e morale connesse al parto, è punita con la reclusione da quattro a dodici anni.(…)

Art. 579. Omicidio del consenziente.

Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con la reclusione da sei a quindici anni.(…)

Art. 580. Istigazione o aiuto al suicidio.

Chiunque determina altrui al suicidio o rafforza l'altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l'esecuzione, è punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno a cinque anni sempre che dal tentativo di suicidio derivi una lesione personale grave o gravissima.[13]”.

Denota-se a preocupação da legislação civil italiana com a conduta de que uma pessoa que atente contra a vida do de cujus não poderia receber a herança, pois, aos olhos da sociedade, ter-se-ia um sentimento de reprovação, não sendo ético participar de um ato onde se retira a vida de alguém e beneficiar-se com este evento.

Assim sendo, Cicu (1954) conclui que no direito italiano qualquer ato atentatório a vida do de cujus enseja a exclusão por indignidade, uma vez que as disposições do art. 463 do Codice Civile remetem-se aos dispositivos dos arts. 578 a 580 do Codice Penale.

Atenta às incongruências da atual redação do art. 1814, inciso I, do Código Civil brasileiro, a Senadora Maria do Carmo Alves (DEM/SE), no dia 04 de maio de 2010 propôs no Senado Federal o PLS n° 118/2010 com o intuito de alterar os dispositivos contidos no art. 1.814 de forma a adequar a lei civil brasileira à contemporânea realidade jurídica e social, procurando fortalecer e proteger a ética nas relações parentais, sancionando aqueles que agem de forma ilícita e criminosa contra os membros da própria família.

Desta forma, segundo o referido projeto de lei, a redação do art. 1.814 passaria a ter a seguinte redação:

“CAPÍTULO V

Dos Impedidos de Suceder por Indignidade

Art. 1.814. São impedidos de suceder, direta ou indiretamente, por indignidade:

I – aquele que houver provocado, ou tentado provocar, dolosa e antijuridicamente, a morte do autor da herança, ou de pessoa a ele intimamente ligada; (SENADO FEDERAL, 2010, online)”

Após o processo legislativo interno do Senado Federal, texto final aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do PLS n° 118/2010 ficou consolidado em 22 de março de 2011 da seguinte forma:

“CAPÍTULO V

DOS IMPEDIDOS DE SUCEDER POR INDIGNIDADE

Art. 1.814. Fica impedido de suceder, direta ou indiretamente, por indignidade, aquele que:

I – na condição de autor, coautor ou partícipe, tenha praticado ou tentado praticar, dolosamente, qualquer ato que importe em ofensa à vida ou à dignidade sexual do autor da herança ou de seu cônjuge, companheiro ou parente, por consanguinidade ou afinidade, até o segundo grau;(SENADO FEDERAL, 2011, online)”.

No dia 04de abril de 2011 o PLS n° 118/2010 foi recebido na Câmara dos Deputados e, até a presente data, o PL n°867/2011 (número de tramitação na Câmara dos Deputados), encontra-se na Comissão de Seguridade Social e Família (CCSF) sob a relatoria do Deputado Willian Dib (PSDB/SP), sendo que o seu parecer é favorável ao novo texto do art. 1.814 do Código Civil (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2012, ONLINE).

O PLS n° 118/2010 e o PL n°867/2011 se aproximam do Codice Civile italiano, o que se encontra coerente com a eticidade exigida nas relações privadas e fundamentadas nos princípios constitucionais vigentes.

CONCLUSÃO

Por tudo que foi exposto, fica evidente que a redação atual do art. 1814, inciso I, do Código Civil de 2002 ainda continua arraigada no revogado art. 1595, inciso I, do Código Civil de 1916, este com viés exclusivamente patrimonial, fazendo que a repetição no Código de 2002 ficasse completamente desconexa com a eticidade e nova ordem axiológica do sistema de Direito Privado.

Na interpretação de uma norma deve-se buscar qual valor é mais importante  e também, com maior influência na ordem jurídica vigorante.

Interpretar as regras do Código Civil com base em princípios éticos é contribuir para que a ideia de justiça aplicada concretamente torne-se realidade.

Para o grego Platão, a justiça é virtude suprema. Mestre Aristóteles a considerava sublime virtude moral. O romano Cícero denominou-a de senhora de todas as virtudes. O Novo Código Civil, ao determinar que a aplicação de suas normas siga, rigorosamente, os valores éticos, está contribuindo para que, como instrumento regulador dos fatos da vida individual e social do homem, sejam instaurados relacionamentos entre os cidadãos pautados na absoluta igualdade entre a prestação e a contraprestação entre o que se dá e o que se recebe; para que o mérito e a dignidade sejam valorizados; e que o direito privado abra caminhos para a realização do bem comum.

Os aspectos axiológicos estão plantados de modo comezinho no Código Civil de 2002, sobretudo a eticidade, de forma intensa e definitiva. Não podendo ser ignorada por aquele que almejar compreendê-la e aplicá-la a um caso concreto.

Portanto, infere-se que devem também ser incluídos como atos de indignidade, para fins sucessórios, as ações tipificadas pela lei penal como: i) homicídio culposo – art. 121, §3º; ii) induzimento, instigação ou auxílio a suicídio – art. 122; iii) infanticídio – art. 123.