Fato gerador e hipótese de incidência tributária. Distinções e ato ilícito

Sumário: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1 O Ilícito Como Hipótese de Incidência Tributária. 3. Conclusão. Referências bibliográficas.

1. Introdução        

Abordaremos nesse breve estudo duas questões recorrentemente debatidas na doutrina no estudo da Obrigação Tributária. Inicialmente analisaremos a distinção entre hipótese de incidência e o fato gerador tributário, se é que existe. Por fim, estudaremos o interessante tema da possibilidade de ato ilícito dar ensejo à incidência tributária.

2. Desenvolvimento

A Constituição da República, no art. 150, inc. I, estabelece o princípio da legalidade tributária, pelo qual não pode haver exigência tributária sem lei que a estabeleça. O princípio da legalidade tributária é espécie do gênero princípio da legalidade, direito fundamental do art. 5º, inc. II da C.R., que, para os entes públicos tem especial significado, no sentido de só ser possível agir ante previsão legal. Assim, na seara do Direito Tributário, a exigência de tributo necessita previsão legal expressa, conjugada com o fenômeno da incidência.

Os fenômenos da previsão legal tributária e a sua ocorrência no mundo fático não têm definição unânime na doutrina.  Vejamos:

“Fato gerador do tributo é o conjunto dos pressupostos abstratos descritos na norma descritos na norma de direito material, de cuja concreta realização decorrem os efeitos jurídicos previstos. (NOGUEIRA, 1999, p. 142).

A hipótese de incidência integra o antecedente ou  pressuposto da norma tributária impositiva. O fato gerador é a própria situação que, ocorrida, atrai a incidência da norma. (PAULSEN, 2008, p. 137).

A expressão hipótese de incidência designa com maior propriedade a descrição, contida na lei, da situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, enquanto a expressão fato gerador diz da ocorrência, no mundo dos fatos, daquilo que está descrito na lei. A hipótese é simples descrição, é simples previsão, enquanto o fato é a concretização da hipótese, é o acontecimento do que fora previsto”. (MACHADO, 2004, p. 136).

Apesar de a maior parte da Doutrina entender que hipótese de incidência é a previsão abstrata na norma, enquanto que fato gerador é a própria ocorrência fática do que foi previsto, importante ressaltar que o Código Tributário Nacional, Lei n 5.172/1966, em seu artigo 114, está com aqueles que entendem o contrário:

“Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.”

2.1 O Ilícito Como Hipótese de Incidência Tributária

O art. 3º do Código Tributário Nacional é claro e enfático ao definir tributo:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Dessa forma, é de clareza meridiana que a descrição normativa, ou a hipótese de incidência tributária, no dizer da maioria da Doutrina, não pode contemplar qualquer atividade que não seja lícita.

Se imaginássemos possível a tributação de atividade ilícita, estaríamos diante de penalidade àquela atividade ilícita, o que destoaria do próprio conceito de tributo, descrito no Código Tributário Nacional, portanto, de observância obrigatória.

Todavia, conforme bem observa MACHADO (2004, p. 71): “um fato gerador de tributo pode ocorrer em circunstâncias ilícitas, mas essas circunstâncias são estranhas à hipótese de incidência do tributo, e por isso mesmo irrelevantes do ponto de vista tributário”.

Para ilustrar essa situação, tome-se como exemplo a renda auferida por traficante no tráfico ilícito de entorpecentes. Independentemente da pena de perdimento dos valores auferidos pelo traficante na seara penal, a disponibilização de rendimentos obtida ilicitamente será tributada pelo imposto de renda. Nesse caso, não será o tráfico a hipótese de incidência e, sim, a própria renda auferida.

3. Conclusão

Pelo exposto, vimos que hipótese de incidência e fato gerador não tem tratamento unânime na Doutrina, que, em sua maioria, descreve hipótese de incidência como a previsão abstrata do fato na norma jurídica e fato gerador como a efetiva ocorrência no mundo fático da situação prevista em lei.

Entendemos que independentemente da questão semântica, da nomenclatura, o que interessa ao estudo e aplicação do Direito Tributário é que haja distinção e compreensão das situações que não se confundem. Ou seja, uma coisa é a previsão da situação descrita na norma, que atende ao princípio da legalidade, conforme acima descrevemos. Outra coisa é o efetivo acontecimento no mundo fenomênico da situação descrita na norma.

Por fim, importante ressaltar que atos ilícitos não podem configurar situação diretamente tributável pelo ilícito em si. No entanto, reflexamente, atividades ilícitas podem configurar fatos geradores tributários, por enquadrarem-se perfeitamente na situação descrita na lei tributária, como ato lícito, o que acaba por atender ao Princípio da Isonomia, também de status constitucional.

Informações Sobre o Autor

Daniel Luis Dalberto

Procurador da Fazenda Nacional. Membro da Fundação Escola Superior de Direito Tributário. Pós-graduando em Direito Público pela Universidade Anhanguera-Uniderp.