Fertilização in vitro: a questão dos embriões excedentários e o direito pátrio

Resumo: O presente trabalho tem por escopo abordar a questão da fertilização in vitro, especialmente quanto aos seus desdobramentos relativos aos embriões excedentários e à sua criopreservação, trazendo à baila os aspectos jurídicos relacionados ao assunto. Serão analisados no transcorrer da pesquisa a legislação pátria em vigor, bem como suas lacunas, considerações doutrinárias, orientações do conselho federal de medicina, além de dados estatísticos extraídos de órgãos oficiais. Objetivou-se ao final, após a análise dos subsídios coletados, fomentar uma reflexão mais aprofundada e conclusiva sobre os direitos concernentes ao embrião in vitro.

Palavras-chaves: Fertilização in vitro. Embriões excedentários. Criopreservação.

Abstract: This work has the scope to address the issue of in vitro fertilization, especially with regard to its consequences for the surplus embryos and their cryopreservation, bringing up the legal aspects related to the subject. Will be analyzed during the study the brazilian legislation in force as well as its shortcomings, doctrinal considerations, the federal medical advice guidelines, as well as statistical data extracted from official agencies. It aimed to the end, after the analysis of the collected subsidies, encouraging further and conclusive reflection on the rights related to the in vitro embryo.

Keywords: In vitro fertilization. Surplus embryos. Cryopreservation.

Sumário: Introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1. Classificação das formas de Reprodução Assistida. 2.2 Direito Pátrio. 2.3. Considerações sobre os embriões excedentários, criopreservação e descarte. 3. Conclusão.

Introdução

A fertilização in vitro é um tema que merece análise cuidadosa, critério, ética e prudência, não somente quanto aos procedimentos científicos adotados e à conduta médica, como também, e principalmente, quanto à legislação que deve nortear tais técnicas.

Antes de tudo, convém ressaltar que o assunto em tela diz respeito a um direito inviolável, o direito à vida, preceituado no artigo 5.º da Constituição Federal. Assim, a Ciência deverá caminhar em consonância com o Direito, não podendo negligenciar as diretrizes éticas ditadas pelo Biodireito, assim como a legislação infraconstitucional não poderá desconsiderar os ditames da Lei Maior.

Não resta dúvida de que o desenvolvimento científico emerge cada vez mais expressivo, descortinando técnicas que há uma década não se imaginava possível, clareando um horizonte de esperanças àqueles que desejam vivenciar a maternidade e a paternidade e não logram pela via natural, merecendo, portanto, tais pesquisas e avanços toda consideração.

O problema surge quando interesses egoístas e financeiros pretendam sobrepujar a ética e o respeito à vida, cabendo ao Direito delinear as diretrizes e os limites da Ciência, a fim de que sonhos se transformem em realidade e não em pesadelos.

O presente trabalho visa, de forma despretensiosa, aclarar os principais aspectos científicos e legais acerca da fertilização in vitro, sobretudo os concernentes aos embriões excedentários e à sua criopreservação, propiciando ao leitor uma visão mais abrangente do tema e, principalmente, um olhar crítico acerca do assunto.

Iniciaremos o trabalho com as formas de reprodução assistida:

2. Desenvolvimento

2.1. Classificação das formas de Reprodução Assistida

Com relação à utilização dos gametas, a reprodução assistida pode ser classificada resumidamente de duas formas:

a) Reprodução assistida homóloga: Esta forma é a mais comum. São utilizados gametas do próprio casal. Assim, o material utilizado para a formação do embrião será o espermatozoide do homem e o óvulo da mulher.

b) Reprodução assistida heteróloga: São utilizados gametas de terceiros. Poderá ser parcial, quando um dos gametas é doado por terceiro e o outro por um dos cônjuges, ou total, quando os dois gametas são doados por terceiros.

Assim, a reprodução humana assistida consiste nos procedimentos para unir, de maneira artificial, os gametas masculino e feminino, originando, assim, um ser humano.

A fertilização in vitro é um recurso alternativo tanto para disfunções masculinas, quanto para femininas. Entre os fatores masculinos, estão alterações importantes da qualidade ou do número de espermatozoides. Do lado feminino, diversas causas impossibilitam a fecundação natural, entre elas, a endometriose, obstrução das tubas uterinas e a diminuição da qualidade dos óvulos.[1]

A inseminação artificial se processa pelo método GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer), tratando-se da inoculação do sêmen na mulher. Já a fertilização in vitro ou ectogênese concretiza-se pelo método ZIFT (Zibot Intra Fallopian Transfer). Aqui, o óvulo da mulher é retirado, e com o sêmen do marido ou de outro homem, é fecundado na proveta.

Posteriormente, o embrião é introduzido no seu útero ou no de outra mulher. Será sobre esse método e suas consequências que nos deteremos.

Surgem com a fertilização in vitro várias situações:

“a) fecundação de um óvulo da esposa ou companheira com esperma do marido ou convivente, transferindo-se o embrião para o útero de outra mulher;

b) fertilização in vitro com sêmen e óvulo de estranhos, por encomenda de um casal estéril, implantando-se o embrião no útero da mulher ou no de outra;

c) fecundação, com sêmen do marido ou companheiro, de um óvulo não pertencente à sua mulher, mas implantado no seu útero;

d) fertilização, com esperma de terceiro, de um óvulo não pertencente à esposa ou convivente, com imissão do embrião no útero dela;

e) fecundação na proveta de óvulo da esposa ou companheira com material fertilizante do marido ou companheiro, colocando-se o embrião no útero da própria esposa (convivente);

f) fertilização, com esperma de terceiro, de óvulo da esposa ou convivente, implantando em útero de outra mulher;

g) fecundação in vitro de óvulo da esposa (companheira) com sêmen do marido (convivente), congelando-se o embrião para que, depois do falecimento daquela, seja inserido no útero de outra, ou para que, após a morte do marido (convivente), seja implantado no útero da mulher ou no de outra.” (DINIZ, 2010, p. 569).

A fertilização in vitro (FIV), conforme explica Rubens Paiva, em linhas gerais, funciona da seguinte forma:

“1) A mulher passa por uma estimulação ovariana, por meio de injeções de hormônio, por cerca de 8 a 11 dias;

2) Por meio de outras dosagens de medicamentos, os óvulos crescem e amadurecem;

3) É feita uma punção transvaginal guiada por ultrassom, com a paciente levemente sedada;

4) É feita a coleta do sêmen do homem;

5) No laboratório, os óvulos e os espermatozoides são avaliados quanto à qualidade e tratados;

6) Óvulos e espermatozoides são colocados em contato e incubados por 17 a 20 horas. A fecundação ocorre na incubadora.

7) Depois de fecundados, embriões ficam alguns dias no laboratório e então  são transferidos para o útero. Podem ser transferidos até quatro embriões de cada vez.” (Jornal da Tarde, 15-01-2009).

O primeiro bebê de proveta foi Louise Brown, nascida no Royal Oldhan and District General Hospital de Lancashire, perto de Manchester, em 26 de julho de 1978. Lesley Brown era estéril por obstrução das trompas de Falópio, e um óvulo maduro seu foi extraído e, com o sêmen do marido John Brown, fecundado em laboratório e implantado no útero de Lesley.

Anna Paula Caldeira foi a primeira criança gerada por este método no Brasil, nascida em 7 de outubro de 1984.

2.2 Direito Pátrio

A legislação brasileira carece de normatização acerca da fertilização in vitro, bem como os seus respectivos desdobramentos. A Lei de Biossegurança – Lei 11.105/2005,[2] sancionada pelo então presidente Luís Inácio Lula da Silva, ao tratar da utilização de células-tronco embrionárias para pesquisa causou polêmicas, sendo a principal delas com relação ao artigo 5º, que libera as pesquisas com células-tronco embrionárias no país:

“Art. 5.º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1.º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2.º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3.º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.”

A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal em maio de 2005 pelo ex-procurador da República Cláudio Fonteles, que considera o artigo inconstitucional. Ele argumenta que o artigo 5.º da Constituição Federal garante o direito à inviolabilidade da vida humana, e que os embriões são seres vivos.

Em 29 de maio de 2008, foi decidida no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade[3] (ADI) 3526, proposta por Fonteles, que arguiu várias inconstitucionalidades na Lei de Biossegurança. O relator do processo foi o Ministro Carlos Ayres Brito que votou favorável às pesquisas com células-tronco embrionárias.

Por 6 (seis) votos a 5 (cinco), os Ministros julgaram improcedente a ação, por considerarem que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida e a dignidade da pessoa humana, preceitos que embasaram a argumentação acerca da inconstitucionalidade.

O grande problema que envolve a questão dos embriões é justamente a falta de legislação que assegure categoricamente os seus direitos.

Com o intuito de tutelar esses direitos, em 2002, o Deputado Ricardo Fiúza encaminhou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 6.960,[4] propondo a alteração do artigo 2º da Lei de Introdução das Normas de Direito Brasileiro, que passaria a ter a seguinte redação:

 “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do embrião e do nascituro”. Com isso, o embrião passaria a gozar dos mesmos direitos do nascituro.

Entretanto, na Comissão de Constituição, Justiça e Redação, cujo relator foi o Deputado Vicente Arruda, a alteração foi rejeitada com o seguinte argumento: “a matéria deveria ser tratada em lei especial pelos aspectos técnicos e éticos que refogem o direito”.

Nota-se o quão urgente é o estabelecimento de uma legislação especial para assegurar os direitos do embrião, notadamente, assegurando-lhe o direito à própria vida.

2.3. Considerações sobre os embriões excedentários, criopreservação e descarte.

Como verificado, a técnica da fertilização in vitro consiste em produzir em laboratório um grande número de embriões a partir dos oócitos e espermatozoides doados. A  problemática é que somente alguns embriões serão implantados no útero materno e os demais serão congelados (criopreservação), para serem utilizados posteriormente, ou não.

A Resolução 1.957/10[5] do Conselho Federal de Medicina5 estabelecia que os embriões congelados não poderiam ser destruídos ou descartados, devendo permanecer nesta condição por tempo indeterminado. Em 2013, a resolução 2.013 do mesmo Conselho,[6] revogou esta disposição, considerando que os embriões criopreservados com mais de 5 (cinco) anos poderão ser descartados, se esta for a vontade dos pacientes, e não apenas para pesquisas de células-tronco, conforme previsto na Lei de Biossegurança.

Esta Resolução tem sido alvo de muitas críticas em razão dos embriões excedentários. A primeira questão é: Por que a resolução 1.957/10 proibia a destruição ou o descarte de embriões? E segundo: Por que admite-se o congelamento dos embriões excedentários nas duas resoluções? Pelo simples fato de se tratarem de vida. Com isso, surge a pergunta natural: a criopreservação e posterior descarte é um procedimento ético ou criminoso? Não estaria ferindo, de forma grotesca, os direitos constitucionalmente assegurados de inviolabilidade da vida e dignidade da pessoa humana?

O art. 2.º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro[7] ao preceituar que: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”, deixa claro o dever de proteção do embrião. Ainda que a norma não contenha expressamente a palavra embrião, a concepção determina o momento da existência do ser humano e da tutela de seus direitos, que se dá a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, seja dentro ou fora do útero materno.

Nesse sentido preceitua Maria Helena Diniz:

“O embrião humano é um ser com individualidade genética, dotado de alma intelectiva e de instintos. Os cientistas descobriram que os genes responsáveis pelo crescimento embrionário, denominados “hox”, atuam, no ser humano, com grande velocidade nos primeiros dias da concepção, cumprindo a fantástica tarefa de estabelecer a estrutura do corpo: a cabeça, os membros e os órgãos. Assim sendo, o embrião, por ter carga genética, é um ser humano in fieri, merecendo proteção jurídica, desde a concepção, mesmo quando ainda não implantado no útero ou criopreservado. Por isso, deverá haver tutela jurídica desde a fecundação do óvulo em todas as suas fases (zigoto, mórula, blástula, pré-embrião, embrião e feto).” (DINIZ, 2010, p.595).

Ensina Damásio de Jesus:

“É incontestável que a retirada da vida humana (até mesmo pelo aborto) é crime contra a pessoa. A interrupção da vida de um embrião congelado, como qualquer outra forma de interrupção voluntária da vida, também seria um fato antijurídico. Há de se salientar, contudo, que: Não basta que o fato seja antijurídico. Exige-se que se amolde a uma norma penal incriminadora. Daí a questão da adequação típica, que consiste em a conduta subsumir-se no tipo penal.” (JESUS, 2002, p. 269).

O grave problema de uma permissão jurídica para o congelamento também é ressaltado por Maria Hena Diniz:

 “[…] pois se com o embrião já se tem vida humana, diante de seu valor absoluto, como congelá-lo? Como gerar vida e congelá-la? Quais as consequências físicas e psíquicas que adviriam desse congelamento? Se, em ratos congelados em estado embrionário, apresentaram-se alterações sensoriais e motoras, o que não poderia ocorrer com embriões humanos? Diante de tantos problemas, seria preciso a proibição de conservação de embriões, a longo prazo, em hibernação, bem como a vedação de bancos de embriões congelados, evitando sua criopreservação com fins mercantis ou experimentais, e, se impossível for tal proibição, evitar que seu armazenamento passe de 10 anos, devendo, em caso de morte de um dos cônjuges, o sobrevivente decidir sobre o seu destino, desde que não o destrua ou comercialize. […]” (DINIZ, 2010, p. 603).

Atualmente, precede à fecundação in vitro, um tratamento hormonal da mulher visando uma superovulação, a fim de que vários óvulos sejam fertilizados na proveta. Do total liberado (média de 15 óvulos) e, posteriormente, fertilizados, serão implantados, no máximo, quatro embriões no útero. O que fazer, então, com os embriões excedentes? Lamentavelmente, inexiste proteção jurídica.

O projeto de Lei n. 90/99,[8] atualmente arquivado, pretendia regulamentar as técnicas de reprodução humana, punindo o congelamento de embriões com prisão de 6 a 20 anos, possibilitando aos médicos a retirada de apenas 3 ou 4 óvulos da mulher. Desta forma, extinguiria o problema dos excedentes, ao reduzir o número de embriões a serem implantados no útero. Com isso, se por um lado, aumenta-se a possibilidade de o tratamento fracassar, por outro, respeita-se o direito inviolável à vida.

Outro problema advindo da implantação de vários embriões no útero é o risco de redução embrionária, para se evitar gravidez múltipla, o que, para Maria Helena Diniz, seria uma prática abortiva:

“Apesar de essa gestação poder, às vezes, provocar nascimentos prematuros e até mesmo riscos de alguma das crianças apresentar cegueira, problema respiratório, debilidade mental por falta de oxigenação cerebral, não se deveria aceitar tal redução. Se é possível que alguns dos embriões implantados sejam expelidos espontaneamente ou se desprendam da parede uterina naturalmente, para que reduzi-los? Hoje, há tendência em transferir apenas dois embriões, para que não haja gestação tripla ou de número superior, nem redução de embriões.” (DINIZ, 2010, p.607).

A Resolução 2.013/13 do Conselho Federal de Medicina,[9] que trata das normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, estabelece que:

“O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não pode ser superior a quatro, sendo: a) mulheres com até 35 anos: até 2 embriões; b) mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres entre 40 e 50 anos: até 4 embriões; d) nas situações de doação de óvulos e embriões, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos óvulos. Quanto à criopreservação de embriões, preceitua: 1– As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozoides, óvulos e embriões e tecidos gonádicos; 2 – O número total de embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que decidam quantos embriões serão transferidos a fresco, devendo os excedentes, viáveis, serem criopreservados; 3 – No momento da criopreservação os pacientes devem expressar sua vontade, por  escrito, quanto ao destino que será dado aos embriões criopreservados, quer em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e  quando desejam doá-los. 4 – Os embriões criopreservados com mais de 5(cinco) anos poderão ser descartados se esta for a vontade dos pacientes, e não apenas para pesquisas de células-tronco, conforme previsto na Lei de Biossegurança.”

Com isso, além da polêmica questão do congelamento de embriões já validado pela Resolução 1.957/10, agrava-se a questão com a possibilidade de descarte dos embriões pela Resolução 2.013/13.

Essa diretriz, sem respaldo legal, redefiniu o destino de milhares de embriões congelados.

A lei de Biossegurança permitiu a utilização de embriões congelados para pesquisa há três anos ou mais, na data da publicação da Lei (28.03.2005), ou que, já congelados na data da publicação, depois de completarem três anos, contados a partir da data de congelamento.

Segundo a Anvisa[10], 25.120 embriões haviam sido criopreservados até 28.03.2005. Com isso, a medida deu possibilidade de destino para outros 22.470 embriões que completariam os 36 meses de criopreservação até 28 de março de 2008.

Daí para frente, a técnica de fertilização in vitro ganhou cada vez mais adeptos e formou um exército de embriões congelados nos Bancos de Células e Tecidos Germinativos (BCTG). Segundo o 5.º SisEmbrio[11], relatório publicado anualmente pela Anvisa, entre 2008 e 2011 foram criopreservados 60,9 mil embriões no país. Em 2012, 32.181 embriões. Em 2013, 38.062. Em 2014, 48.812 embriões foram congelados.

Diante deste número alarmante, qual será o quadro daqui a cinco, dez, vinte anos? Será um embrionicídio generalizado a solução? Até quando o embrião continuará sendo tratado como coisa?

“Urge salvaguardar a ‘vítima silenciosa’, o embrião descartado por ser menos viável, que fica esquecido no congelador, correndo o risco de ser simples material biológico a ser usado numa experiência.” (DINIZ, 2010, p. 603).

3. Conclusão

Diante do exposto, não resta dúvida que se faz urgente a regulamentação do assunto em tela por lei especial, que assegure integramente ao embrião os postulados constitucionalmente assegurados de justiça, liberdade, igualdade de tratamento, dignidade da pessoa humana e, sobretudo, proteção à vida. As pesquisas e técnicas de fertilização in vitro têm o seu legítimo valor, porém o interesse do embrião está sendo completamente desconsiderado e vilipendiado, por meio de resoluções que desrespeitam a vida e desconsideram os direitos da pessoa humana, e também, por uma omissão criminosa dos legisladores em proteger ao menos o que reza o próprio Direito pátrio: a vida humana. Por todos os argumentos apresentados, entendemos que o embrião in vitro é sim pessoa, exatamente da mesma maneira que o é o embrião in vivo, fruto de fertilização convencional. A ele é devida a tutela em todos os aspectos: à vida, à proteção de sua integridade física e moral, à dignidade e, ainda, se lamentavelmente vier a ser congelado e esquecido, o direito de ser adotado, e jamais ser condenado à destruição!