Impossibilidade da subcontrataçâo nos moldes da Lei 8666/93

Resumo:  Este artigo tem por escopo analisar a Subcontratação de empresa e seu viés procedimental no sistema atual da Lei 8666/93  bem como entrega de parcela do objeto contratual a terceiro estranho que não participou do procedimento licitatório, não sagrando-se com isso, vencedor do certame.

Palavras chave Subcontratação. Lei 8666/93. Terceiro. Procedimento licitatório. vencedor do certame.

Abstract: The purpose of this article is to analyze the Company Subcontracting and its procedural bias in the current system of Law 8666/93 as well as delivery of a portion of the contractual object to a third party who did not participate in the bidding process, not constituting itself as the winner of the process.

Keywords: Subcontracting. Law 8666/93. Third. Bidding procedure. winner of the contest.

Sumário: Introdução 1. Conceito de Licitação 2. Princípios Licitatórios 2.1 Procedimento Licitatório 3. Subcontratação de interessados 4. Subcontratação e a Lei Complementar 123/2016 5.  (Im)possibilidade de subcontratação 6. Conclusão

INTRODUÇAO

Quando se fala em procedimento  licitatório  a CF/88, traz em seu bojo que as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, ressalvado os casos especificados na legislação, é o que se vê:

“ART 37- omissis

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

A Lei 8666/93 regulamenta o artigo 37, inciso XXI  instituindo normas para Licitações Públicas e dá outras providências.

1. Conceito de Licitação

Para Di Pietro “ licitação é o procedimento prévio à celebração dos contratos administrativos , que tem por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, promover o desenvolvimento nacional e garantir a isonomia entre os licitantes”[1] .

Já Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo recorre a doutrina que “conceitua a licitação como um procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes ,deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, uma vez que preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles se propõe (…) licitação traz a ideia de disputa isonômica”[2] (grifos aditados) Matheus Carvalho por meio de seu Manual de Direito Administrativo[3] adota como conceito licitatório a definição de Marçal Justen Filho que assim afirma: "A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com observância ao princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.”[4]

2. Princípios Licitatórios

Em seu artigo 3° da Lei 8666/93 restou consagrado que “ A licitação destina-se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”[5]

Salienta Celso Anônio Bandeira de Mello,

“o acatamento aos principios mencionados empece- ou ao menos forceja por empecer –conluios inadmissiveis entre agente governamentais e terceiros, no que se defende a atividde administrativa contra negócios desfavoráveis, levantando- se ainda, óbice a favoritismo ou perseguições, inconvenientes com o princípio da igualdade”[6]

Ha ainda o pricípio da competitividade, que preceitua  Gasparini: “ é vedado à Administração Pública admitir, prever, incluir ou tolerar, nos instrumentos convocatórios, cláusulas ou condições que comprometam, cerceiem ou obstem o aspecto competitivo do procedimento licitatório”[7]

2.1. Procedimento Licitatório

Cada  procedimento licitatório tem uma forma a ser respeitada apresentando diversasas etapas sendo a mais completa à concorrência , que em sua estrutura resta definida é :  a habilitação – classificação –homologação – adjudicação.

A homologação e adjudicação afeta ao presente estudo, no sentido de ambos procedimentos somente serão consagrados[8] a participantes vencedores da licitação.

Segundo Mateus Carvalho: “ De fato , a adjudicação é ato por meio do qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação dando fim ao prcedimento licitatório. Saliente-se  a princípio, que adjudicar não é contatar , mas tao somente declarar oficialmente o vencedor da licitação”[9]  (grifos aditados).

Nota-se que é unissona a doutrina e jurisprudência :  caso o procedimento for por meio dos trâmites normais a adjudicação  sera consagrada sempre ao “licitante vencedor “ .

3. Subcontratação de interessados

     Com isso, em nenhum momento, seja no procedimento licitatório da Concorrência, seja nos demais existentes na Lei 8666/93, ou até no Pregão, conforme Lei 10520/2002 resta demonstrado um procediemento para subcontratação de interessado.

Ao contrário! Se apresenta apenas em instrumento convocatório e no que diz respeito aos contratos administrativos. 

     Nessa esteira em entendimento do TCU fica explicitamente claro que subcontratação possibilita a participação de um terceiro estranho a relação contratual: é o que se vê:

“Segundo o TCU, “Subcontratação consiste na entrega de parte de fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço a terceiro, estranho ao contrato, para que execute em nome do contratado item, etapa ou parcela do objeto avençado[10]”

Motta em seu livro Eficácia nas Licitações e Contratos observa que “… a transferência da obrigação contratual a terceiro pressupõe sua previsão nos instrumentos que legitimam a contratação (em especial edital e contrato), além da inafastável submissão à prévia e escrita autorização pelo ente contratante.[11](grifos aditados).

 É consonante na doutina administrativa a referência sempre a terceiro, deduzindo com isso que ele não participe do  procedimento licitatório homologado ao licitante vencedor do certame.

Com relação aos  Contratos Administrativos  em seu artigo 72  o contratado na execução do contrato, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais:

“Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração” (grifos aditados).

Ainda se observa o aspecto do Estatuto que rescinde o contrato caso a subcontratação total ou parcial do seu objeto, caso  não se encontrarem previstas no edital e no contrato.

Percebe-se que a subcontratação é portanto uma faculdade da Administração, desde que previstas no Edital no Contrato.

4. Subcontratação e a Lei Complementar 123/2016

Na sequência, o tratamento dado a Microempresas e Empresas de Pequeno Porte de conforme  a  Lei Complemantar 123/2016 é extraído do artigo 47, “in literis”

“Art.47 Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. (grifos aditados)”

E continua aplicando como exigência caso haja a concessão do tratamento diferenciado a realização do processo licitatório, desde que: a) – o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; b) quando a licitação for destinada à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; c) em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível; d) estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

No âmbito Federal o tratamento favorecido é regulamentado pelo Decreto 8538/2015 que corroborando com o artigo 47 supra, colacionando especificamente em seu artigo 7°, I “ o percentual mínimo a ser subcontratado e o percentual máximo admitido, a serem estabelecidos no edital, sendo vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação”, trazendo nos demais incisos outros requisitos para a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, que fogem da alçada do presente estudo.

5. (Im)possibilidade de subcontratação

A medida que se consolidam os estudos, sejam através de Estatuto Licitatório que conduz a subcontratação de parte da obra, serviços ou fornecimento (Art 72 da Lei 8666/93) seja por meio da  permissibilidade tratamento diferenciado relacionado as ME EPP em Legislação Própria (LC 123/2006 c/c Decreto 8538/ 2015), por mais que se queira, fazer vista grossa há uma clara burla ao procedimento licitatório e seus princípios mais básicos. Senão, vejamos.

Com efeito, em acordão do TCU 2002/2005 , restou demonstrado que a subcontratação deve ser adotada apenas quando necessária para garantir a execução do contrato e desde que não atente contra os princípios constitucionais e nem ofenda outros  princípios relacionados as licitações:     

“o Ministro Relator consignou em seu voto que a subcontratação deve ser adotada unicamente quando necessária para garantir a execução do contrato e desde que não atente contra os princípios constitucionais inerentes ao processo licitatório[13], e nem ofenda outros princípios relacionados às licitações, notadamente o da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, Lei nº 8.666/93)”

Entendemos porém que há uma violação constante ao tratar de subcontratação pois sempre haverá uma ofensa ao princípio da competitividade e principalmente ao princípio da adjudicação compulsória, que nada mais é que  ato de declarar a adjudicação e por consequência a celebração contratual apenas com o vencedor do procedimento licitatório.

Com relação ao princípio da adjudicação compulsória, significa, segundo Hely Lopes Meirelles “ que a administração não pode , concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor.”

   Não há fiscalização alguma perante a empresa subcontratada ou sequer procedimento licitatório cumprindo as etapas necessárias para se respeitar princípios básicos constitucionais e licitatórios.

As subcontratações aliás, além de contrárias a Legislação por ferirem princípios basilares constitucionais e administrativos,  foram banalizadas de forma que o que deveria ser exceção e faculdade da Administração é algo que vem se tornado cada vez mais comum, fazendo com que o verdadeiro licitante vencedor tenha um papel de coadjuvante no cumprimento contratual. Nesse sentido o entendimento do TCU, “in verbis”[12]:

“Acórdão nº 1.733/2008– Plenário

a possibilidade de subcontratação total do objeto abre a oportunidade para que o licitante vencedor passe a exercer apenas a função de intermediário, na medida em que possuiria a faculdade de apontar as empresas que realizarão as obras, presente a autorização para subcontratação total do objeto, circunstâncias que afrontariam flagrantemente os princípios constitucionais da moralidade, da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), da supremacia do interesse público, da legalidade, isonomia, impessoalidade, economicidade e do julgamento objetivo, dentre outros, além de acarretar em afronta ao dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição Federal) e aos artigos 2º, 72 e 78, inc. VI, da Lei 8.666/93.”

Outro aspecto que corrobora com o exposto alhures, é que  os contratos administrativos são personalíssimos não admitindo com isso a presença de um terceiro para realização do objeto contratual.

Interessante ainda consignar, que a inconformidade com princípios basilares de um lado, não permitem a utilização de outros como o princípio da Economicidade por exemplo, para eivar de legalidade um ato que no entender de todo esse estudo é ilegítimo e porque não dizer ilegal.    

6. CONCLUSÃO

Diante do exposto, não há, pelo  menos nos moldes atuais, possibilidade de se subcontratar sem efetuar uma licitação pública com todos os procedimentos existentes na Lei 8666/93, ou por meio de procedimento próprio   pois a abrangência relacionada ao tema com que é apresentada na Lei 8666/93 só torna mais frágil e passível de burla e conluio ao atual  procedimento licitatório.