Impossibilidade de instituição de taxas confiscatória: análise à luz da Constituição Federal

Resumo: O presente artigo analisará as Taxas pelo prisma das normas jurídicas constitucionais. Com efeito, serão abordadas as principais notas das taxas cobras em razão do regular exercício do poder de polícia e pela prestação de serviços públicos. Por derradeiro, serão tecidas algumas notas acerca da vedação de taxas com efeito confiscatório.

Palavras-chave: Constituição Federal. Taxas. Serviço Público. Poder de Polícia. Confisco

Abstract:Thisarticlewill examine theratesthrough the prismof constitutionallegal norms.Indeed, the main notesofsnakesratesdue to theregular exerciseof police powerand the provision ofpublic serviceswill be addressed. On thelast,will be wovena few notesabout thesealrates withconfiscatoryeffect.

Keywords:FederalConstitution. Rates.Public Service.PolicePower.Confiscation

Sumário:1. Introdução. 2. Taxas. 2.1. Taxa Pela Prestação de Serviço Público. 2.2 Taxa em Razão do Regular Exercício do Poder de Polícia. 3. Vedação à Instituição de Taxas com Efeito Confiscatório. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.

1. Introdução

1.Prescreve o artigo 145, inciso II, da Constituição Federal de 1988, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir as taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

2.Verifica-se assim que as taxas são tributos que se caracterizam por apresentarem, na hipótese normativa, a descrição de um fato revelador de uma atividade do ente estatal, direta e especificamente dirigida ao contribuinte. Por essa característica, afastam-se dos impostos, tributo esse que não prevê em sua hipótese de incidência nenhum labor do ente federado dirigido ao sujeito passivo da relação jurídica tributária.

3.Tais tributos, conforme determinação do legislador originário, podem ser cobradas em razão da (i)Prestação de Serviço Público e/ou(ii)Regular Exercício do Poder de Polícia.

2. As taxas

2.1 Taxa pela prestação de serviço público

4.A taxa pela prestação de serviço público encontra-se positivada, em plano constitucional, no já mencionado artigo 145, inciso II da CF/88. No plano infraconstitucional, a Lei Complementar 5.172/66, em seus artigos 77 e 79[1],enuncia os principais aspectos dessa espécie tributária, auxiliando assim na confecção de sua regra-matriz.

5.Dito isto, tem-se como primeiro desafio à construção da regra-matriz dessa exação, à“correta” definição de Serviço Público. Com efeito,pode-se defini-lo como sendo a “a prestação de utilidade material, fruível individualmente, sob regime de direito público.”[2]. Analisando as considerações trazida, é de fácil percepção quetorna-se público o serviço não pela sua natureza, nem qualquer propriedade intrínseca que possua, mas o regime jurídico a que está submetido. Em outros termos, se ele for prestado por determinação legal, será, sem dúvida, um serviço público, ainda que, eventualmente, não seja essencial à vida do homem.

6.Nesse dedilhar, outra característica determinante à caracterização de um tributo como a espécie taxa (seja pela prestação de serviço público ou pelo Exercício Regular do Poder de Polícia) é a presença indispensável de 03 características, quais sejam: (i) Especificidade; (ii) Divisibilidade e; (iii) Retributividade ou Comutatividade. Vejamos cada uma separadamente:

(i) “Especificidade. Atende-se o critério da especificidade quando há individualização no oferecimento da utilidade e na forma como é prestada. Dessa arte, o que se requer, em relação à especificidade, é a simples possibilidade de ser o serviçodestacado em unidades autônomas de intervenção da autoridade pública, de sua utilidade e necessidade pública, sendo suficiente que a regra-matriz da taxa preveja um serviço suscetível de fruição individual, independente do efetivo destaque das unidades de intervenção, de utilidade ou necessidade pública ocorrer ou não no mundo fenomênico.Se o serviço é público impõe-se, inexoravelmente, à Administração Pública que propicie a um grupo de pessoas a fruição de uma vantagem, benefício, comodidade, utilidade. Por essa razão, aespecificidade do serviço público guarda estreita relação com o critério pessoal das taxas (sujeito ativo e sujeito passivo), mais precisamente no tópico do sujeito passivo.

(ii) Divisibilidade. Preceitua o artigo 79, II do CTN que os Serviços Públicos serão divisíveis “quando suscetíveis de utilização, separadamente, por cada um dos usuários”.Por tanto, deve ser possível a aferição do custo que a atuação estatal representa, em relação a cada sujeito passivo. Assim, é correto asseverar de a divisibilidade se constitui como desdobramento lógico do critério da especificidade, isto é, se o serviço público é específico (são identificáveis os sujeitos passivos), então será possível também a individualização do custo do serviço, em função de cada contribuinte.

(iii) Retributividade ou Comutatividade. As taxas são regidas pelo princípio da comutatividade ou retributividade, por isso que seus fatos geradores são atuações do Estado consistentes em exercer o poder de polícia ou fornecer serviços, em ambas as hipóteses, de modo específico e divisível a determinados beneficiários. Esses sobre esforços do Estado devem ser comutados, retribuídos, “trocados” pelas taxas, as quais, e por isso mesmo, não possuem caráter arrecadatório, sendo necessário especificar o contribuinte, nome e endereço.”

7.Nota-se assim que a Taxa pela prestação de Serviço Público é tributo da espécie dos vinculados que remunera uma atuação estatal, específica e divisível, em prol de determinado contribuinte/usuário em razão de um serviço prestado, ou posto a sua disposição, pelo ente federado, direta ou indiretamente.

8.Ante tais considerações, já temos as condições necessárias àconfecção da regra-matriz de incidência tributária da Taxa em função Prestação de Serviços Públicos:

Regra-Matriz de Incidência da Taxa Pela Prestação de Serviço Público

Antecedente normativo

Critério Material

Prestar Serviço Público, Efetiva ou Potencialmente.

Critério Temporal

Átimo em que o Serviço Público é Prestado

Critério Especial/Territorial

Extensão Territorial do Ente Federado Competente para Instituir o Tributo.

Consequente normativo

Critério Pessoal (Sujeito Ativo e Sujeito Passivo)

Sujeito Passivo é o Ente Federado Competente pra Instituir a Taxa. O Sujeito Passivo éAquele que Utiliza o Serviço Prestado ou Colocado a sua Disposição

Critério Quantitativo:

Custo da Prestação do Serviço.

2. 2 A taxa em razão do regular exercício do poder de polícia

9.Interpretando-se as prescrições constitucionais conjuntamente com o artigo 78 do Código Tributário Nacional temos que o exercício regular poder de polícia pode ser definidocomo a “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”[3]

10.Primeiramente, mostra-se necessário definirmos a extensão do denominado “Poder de Polícia. Assim, no escólio de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, poder de polícia é“a atividade que envolve os atos fiscalizadores, através dos quais a Administração Pública previamente acautela eventuais danos que poderiam advir da ação dos particulares. Assim, a fiscalização de pesos e medidas por meio da qual o Poder Público se assegura de que uns e outros competentemente aferidos correspondem efetivamente aos padrões e, com isto, previne eventuais lesões aos administrados, que decorreria de marcações inexatas. Do mesmo modo, a fiscalização das condições de higiene dos estabelecimentos e casas de pasto, a vistoria dos veículos automotores para garantia das condições de segurança que devem oferecer, prevenindo riscos para terceiros, a fiscalização da caça para assegurar que sua realização esteja conformada aos preceitos legais, são, entre outras numerosíssimas, manifestações fiscalizadoras próprias da Polícia Administrativa”.

11.Dessa forma, a Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgada do mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicação, preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas).

12.Outro Ponto que merece ser ventilado diz respeito a necessária efetividade da prestação. Desse modo, diferentemente dos Serviços Públicos, que podem ser efetiva ou potencialmente prestados, na hipótese do poder de polícia somente os EFETIVAMENTE realizados pela administraçãoensejam a cobrança da taxa em debate. Nesse sentido, o professor SASHA CALMON NAVARRO COELHO se posiciona:

“O exercício do poder de polícia, de sua vez, afasta qualquer possibilidade de exercício potencial. O poder de polícia tem que ser regularmente desempenhado para se caracterizar como fato gerador da taxa. Não se pode cobrar taxa pela emissão de passaporte de quem não requereu e recebeu o documento, isto é, não se pode cobrar indistitivamente de todo e qualquer cidadão, taxa pela emissão de passaporte, pelo simples fato de a polícia federal estar à disposição para cumprir com tal tarefa”[4]

13.Na mesma linha, a jurisprudência pátria solidificou posição:

“EmentaNECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E JULGAMENTO EXTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – NECESSIDADE DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO FUNDADO NO PODER DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO – SÚMULA 157 DO STJ – AUSÊNCIA DA CONTRAPRESTAÇÃO – ILEGITIMIDADE DA SUA COBRANÇA.REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA DESPROVIDA.

1.A cobrança anual da taxa de localização pressupõe a efetiva prestação de um serviço fundado no poder de polícia do Município. Sem ele, revela-se inviável a exigência do tributo.

2. É ilegítima a cobrança, pelo Município, da taxa para licença de localização, funcionamento e publicidade se ausentes a contraprestação de serviços e a materialização do poder de polícia, capazes de justificar a exação.

Processo: APCVREEX 2091827 PR Apelação Cível e Reexame Necessário – 0209182-7 Processo: APCVREEX 2091827 PR Apelação Cível e Reexame Necessário – 0209182-7 Relator(a): José Augusto Gomes Aniceto Órgão Julgador Nona Câmara Cível Publicação: 08/10/2004 DJ: 6722”

14.Dessa feita, é de fácil percepção que para a existência a cobrança da taxa pelo exercício do poder de polícia, deve o ente competente, de fato, exercê-lo. Na hipótese de cobrança em função da mera disponibilização, o tributo é ilegal, ferindo de morte o texto constitucional em seu artigo 145, II bem como o Código Tributário Nacional no seu artigo 78.

15.Ante tais considerações, já possuímos as peças necessárias à construção da regra-matriz de incidência tributária do tributo arrecadado em função do o regular exercício do poder de polícia.

Regra-matriz de Incidência Tributária da Taxa pelo Regular Exercício do Poder de Polícia.

Antecedente normativo:

Critério Material

Exercer Poder de Polícia.

Critério Temporal

Momento Determinado pela Legislação do Ente Federado Instituidor do Gravame.

Critério Territorial/Espacial

Limite Territorial do Ente Federado.

Consequente normativo:

Critério Pessoal

Sujeito Ativo é o Ente Federado Competente para Instituir a Taxa. O Sujeito Passivo é aquele que foi Alvo ou Solicitou o do Ato de Polícia.

Critério Quantitativo:

Custo do Ato de Polícia Praticado.

3.Vedação à instituição de taxas com efeito confiscatório

16.Ao tratar da possível base de cálculo das taxas, o legislador constitucional agiu com precisão cirúrgica. Dessa forma, ante a impossibilidade a enumerar, em rol exaustivo, todos os fenômenos sociais jurisdicizáveis, limitou-se a prescrever apenas as hipóteses de incidência, prestar serviços público e exercício do regular poder de polícia, e o critério quantitativo, este de forma negativa, conforme depreende-se do artigo 145 §2º[5].

17.Portanto, o valor da taxa, seja de serviço, seja de polícia, deve corresponder ao custo, ainda que aproximado, da atuação estatal específica. É claro que, neste campo, não há necessidade de ocorrer uma precisão matemática; deve, no entanto, existir uma razoabilidade entre a quantia cobrada e o gasto que o Poder Público teve para prestar aquele serviço ou praticar aquele ato de polícia.

18.Caso não ocorra equivalência entre o custo da atuação estatal específica e quantum da taxa, o tributo será inconstitucional, por desvirtuamento de sua base de cálculo. Com isto, aliás, ele assumirá feições confiscatórias, afrontando por consequência o artigo 150, inciso IV da Constituição.

19.Da mesma forma, posiciona-se o Supremo Tribunal Federal:

“(…) taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do Poder Público, não pode superar a relação de razoável equivalência que deve existir entre o custo real da atuação estatal referida ao contribuinte e o valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte, considerados, para esse efeito, os elementos pertinentes às alíquotas e à base de cálculo fixadas em lei. – Se o valor da taxa, no entanto, ultrapassar o custo do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte, dando causa, assim, a uma situação de onerosidade excessiva, que descaracterize essa relação de equivalência entre os fatores referidos (o custo real do serviço, de um lado, e o valor exigido do contribuinte, de outro), configurar-se-á, então, quanto a essa modalidade de tributo, hipótese de ofensa à cláusula vedatória inscrita no art. 150, IV, da Constituição da República. Jurisprudência. Doutrina. TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. – O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. – O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. – A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado.”(ADI 2551 MC-QO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2003)

20.Conclui-se assim que a taxa de serviço deve ter por base de cálculo o custo, ainda que aproximado, do serviço público prestado ou posto à disposição do contribuinte. Do mesmo modo, a lei que instituir a taxa de polícia deverá tomar por base de cálculo do tributo “um critério proporcional às diligencias condicionadoras dos atos de polícia, já que este nenhum conteúdo econômico possui”.

21.De tal modo, nas hipóteses de flagrante descompasso entre o valor cobrado pelo Ente e o serviço prestado ou o ato de polícia praticado, deve o contribuinte buscar guarida no poder judiciário a fim de não ser compelido ao pagamento de tributo inconstitucional.

4. Conclusão

22.Nota-se assim que todo e qualquer ente federado, direta e indiretamente, podem instituir taxas em duas e somente duas hipóteses, quais sejam, prestação de serviços públicos ou regular exercício do poder de polícia.

23.Quanto a suas características, o tributo deve ser específico, divisível e comutativo/retributivo.

24.Na prestação de serviço, a taxa é devida tanto na efetiva ocorrência prestação do serviço quanto da sua mera disponibilização ao contribuinte. Já nos atos de polícia, somente quando da efetiva ocorrência pode Ente Federado efetivar a cobrança.

25.Por fim, não pode a taxa ter a mesma base de cálculos dos impostos, seja em função de expressa vedação constitucional seja pelas suas próprias características. De mais a mais, deve o valor cobrado corresponder, de forma fidedigna, ao custo suportado com a prestação do serviço ou o ato de polícia. Dessa forma, não ocorrendo tal correspondência, o tributo assume efeitos confiscatórios, sendo de plano inconstitucional.