Incidente de resolução de demandas repetitivas, ideologia de efetividade ou mito de rapidez

Resumo: O presente artigo aborda o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas inserido no Novo Código de Processo Civil. Ressalta a importância do processo como instrumento pacificador da sociedade e da segurança jurídica, bem como a necessidade da efetiva prestação jurisdicional em tempo razoável, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa que devem nortear o processo civil contemporâneo na busca pela tão conclamada efetividade processual. Assevera-se a relevância do papel do legislativo para ampliar as discussões com a comunidade e fortalecer o exercício da cidadania.

Palavras-chave: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Etapas Mortas do Processo. Efetividade da jurisdição. Razoável duração do processo. Segurança jurídica.

Abstract: This article discusses the Repetitive Claims Resolution Incident inserted into the new project Civil Procedure Code. Emphasizes the importance of the process as peacemaker instrument of society and legal certainty as well as the need for effective adjudication in reasonable time, in compliance with the constitutional principles of the contradictory and full defense that should guide the contemporary civil procedure in pursuit of such procedural effectiveness. Asserts the relevance of the legislature's role to expand the discussions with the community and strengthen the exercise of citizenship.

Keywords: Incident of Resolution of Repetitive Lawsuits. Dead Stages of the Process. Effective Remedies. Reasonable Procedure Duration. Legal Certainty.

Sumário: 1. Introdução. 2. Jurisdição e processo constitucional. 2.1 O processo como instrumento da prestação jurisdicional. 3. O projeto do novo Código de Processo Civil e a introdução do "incidente de resolução de demandas repetitivas" no ordenamento brasileiro. 3.1 Panorama jurídico para a criação do Incidente. 3.2 Modelo alemão: inspiração do Incidente. 4. O incidente do novo CPC. 4.1 Breves comentários e questões não reguladas. 5. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O Novo Código de Processo Civil de 2015 (NCPC), que se encontra em fase de vacatio legis, vem no caminho das reformas efetuadas na legislação processual, com uma claríssima intenção de conferir celeridade aos conflitos levados ao Judiciário. À luz desse ideário maior, foram criados institutos e abolidos outros que se revelaram ineficientes ao longo do tempo.

Do Código extrai-se, em primeiro lugar, a intenção de imprimir-se maior organicidade e simplicidade à normativa processual civil buscando instrumentos capazes de reduzir o número de demandas e de recursos que tramitam pelo Poder Judiciário. Tendo como premissa esse objetivo, construiu-se a proposta de instituição de um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

O presente artigo tem por intuito não somente demonstrar os termos em que o princípio da razoável duração do processo foi instituído, como também efetuar uma análise de como essa garantia se concretizará na práxis forense.

O objetivo é propiciar uma compreensão da nova sistemática de julgamento trazida pela inclusão dos artigos previstos no capítulo VIII do artigo 976 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, no que tange à massificação do processo com íntima relação à efetividade, ressaltando que, apesar da celeridade processual ser essencial, esta não pode ser alcançada a qualquer custo, sob pena de serem totalmente desconsideradas outras garantias fundamentais, como a ampla defesa e o contraditório.

A importância deste estudo é tecer algumas considerações sobre os conflitos resultantes da previsão legislativa defeituosa e da atuação supostamente protelatória das partes, pela exclusão dos direitos fundamentais da ampla defesa e do contraditório, ampliando os poderes decisionais do magistrado e limitando a participação dos interessados na construção dos provimentos.

 Neste sentido, parece haver um contrassenso, revelado em um discurso ideológico e mítico, da real causa que corrobora para a morosidade judicial, já que a noção de efetividade do processo está ligada ao tempo de tramitação do processo.

2 JURISDIÇÃO E PROCESSO CONSTITUCIONAL

A função jurisdicional na concepção do Estado Democrático de Direito é atividade e dever do Estado, prestada pelos seus órgãos competentes. A jurisdição somente poderá ser prestada por meio de processo instaurado e desenvolvido em conformidade com as regras e os princípios constitucionais, entre eles, o juízo natural, a ampla defesa, o contraditório e a fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais com base no ordenamento jurídico, para que assim possa se realizar, imperativa e imparcialmente, o direito, ou como se denomina a doutrina italiana, o “modelo constitucional de processo”.

Portanto, mediante a garantia fundamental do processo constitucional ou modelo constitucional do processo, qualquer um do povo pode fazer atuar a jurisdição, viabilizando a efetiva tutela de seus direitos constitucionais e infraconstitucionais.

É importante salientar que o processo não é tão somente uma sequência de atos coordenados, mas sim uma garantia constitucional dos direitos fundamentais contidos no artigo 5º, incisos II, XXXV, XXXVII, LII, LV e LXXVIII; artigo 93, incisos IX e X; e artigos 133 e 134, todos da CF.

O Processo Civil busca a criação de técnicas processuais destinadas a dar maior celeridade ao processo, que prevê o direito fundamental à razoável duração do processo, devendo o legislador infraconstitucional assegurar meios que garantam a celeridade da tramitação processual.

O Incidente de Demandas Repetitivas visa à efetividade da prestação jurisdicional em tempo razoável à luz da estabilidade e da segurança jurídica, com base nos princípios da igualdade e isonomia das decisões judiciais de primeira instância, conquanto, é preciso refletir se outras garantias constitucionais não serão prejudicadas, ampliando os poderes decisionais do magistrado e limitando a participação dos interessados na construção dos provimentos.

O artigo 976 do Novo Código de Processo Civil determina como requisitos cumulativos para a instauração do Incidente de demandas Repetitivas “a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica”.

Segundo Dierle Nunes (2015), não se poderá instaurar o incidente antes da demonstração de efetiva repetição, para a qual uma relevante indicação será a pendência de recursos (e/ou processos) no Tribunal ou a identificação de divergência demonstrada a partir de julgamentos ocorridos em causas envolvendo pretensões isomórficas.

Para se autorizar a aplicação do incidente de demandas repetitivas no ordenamento brasileiro, não será estipulado um número mínimo de processos repetitivos, em contrapartida, não poderá ser utilizado o incidente em números irrisórios de demandas, segundo Dierle Nunes:[1]

“sendo assim necessária a demonstração do efetivo dissenso interpretativo e não um dissenso potencial, sob pena de se instaurar a possibilidade da vedada padronização preventiva, o que é corroborado pela já aludida necessidade de enfrentamento “de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida” (art. 981, §2º).

Nessa corrente doutrinária, Dierle Nunes[2] trata do incidente de demandas repetitivas como técnica introduzida com a finalidade de auxiliar no dimensionamento da litigiosidade repetitiva, mediante uma cisão da cognição através do “procedimento-modelo” ou “procedimento-padrão”, ou seja, um incidente no qual “são apreciadas somente questões comuns a todos os casos similares, deixando a decisão de cada caso concreto para o juízo do processo originário”, que aplicará o padrão decisório em consonância com as peculiaridades fático-probatórias de cada caso (NUNES, 2015).

2.1 O processo como instrumento da prestação jurisdicional

O processo judicial serve de instrumento para garantir a todos o acesso à justiça, e é nessa visão que se verifica a necessidade de desburocratização dos procedimentos na busca da essencialidade nos serviços prestados, para vencer o que os juristas Cappelletti e Garth[3] chamam de "obstáculo processual" de acesso à justiça.

O processo vem se caracterizando como instrumento moroso, inábil à prestação de uma justiça célere e eficaz, a ponto de, já em sua época, Rui Barbosa (1956) ter proferido frase que se tornou célebre: "A justiça atrasada não é Justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.

O direito à tempestividade da tutela jurisdicional é constitucionalmente protegido. É de conhecimento ordinário que o direito de acesso à justiça, garantido pelo artigo 5º, inciso XXXV, da CF, não quer dizer apenas que todos têm direito de ir a juízo, mas também que todos têm direito à tutela jurisdicional adequada e efetiva.

A noção de efetividade do processo está ligada ao tempo de tramitação do processo, e é necessário detectar os principais obstáculos e encontrar soluções práticas, sem, com isso, engessar a atividade do magistrado.

Dentre os problemas da morosidade da atividade jurisdicional, depara-se com a questão das demandas repetitivas que, além de afogar o Judiciário com milhares de processos, geram diferentes decisões para casos idênticos pelos juízes de 1º grau e, consequentemente, insegurança jurídica.

O Novo Código de Processo Civil buscou instrumentos capazes de reduzir o número de demandas e de recursos que tramitam pelo Poder Judiciário, criando mecanismos de solução ao Judiciário em primeiro grau de jurisdição, a partir do que se denominou “incidente de resolução de demandas repetitivas” (capítulo VIII do art. 976 e seguintes, do Código) visando efetivar o princípio da duração razoável do processo, na melhoria da qualidade dos julgamentos, uma vez que o CPC/2015 cria pressupostos normativos interpretativos que imporão, em definitivo, a necessidade do respeito a uma teoria normativa da cooperação tendo o contraditório como influência e baseando principalmente no princípio da não surpresa.

3 O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A INTRODUÇÃO DO "INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS" NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

A comissão de juristas é encarregada de elaborar o Novo Código de Processo Civil, e conforme o ministro Luiz Fux, presidente da comissão, “a ideologia norteadora dos trabalhos da comissão foi a de conferir maior celeridade à prestação da justiça”, baseada no princípio da razoável duração do processo atrelado à necessidade de se amoldar o CPC aos preceitos da Constituição promulgada em 1988.

Um ponto importante é a extrema cautela do Novo Código de Processo Civil quanto à manutenção da segurança jurídica e da estabilidade da jurisprudência. Procurou-se incentivar a uniformidade da jurisprudência e sua estabilidade e, ao mesmo tempo, conferir maior rapidez a cada processo, individualmente considerado.

Seguindo a tendência de diversos países, principalmente no modelo alemão de processo na busca do enquadramento do sistema processual com a CF de 1998 e com a realidade social, vários mecanismos legais hábeis foram criados para adequar o Judiciário ao crescimento das demandas e atender aos interesses sociais. Dentre eles, a solução uniforme para demandas repetitivas.

3.1 Panorama jurídico para a criação do Incidente

O Incidente de Demandas Repetitivas se insere no contexto da massificação das demandas, na realidade judiciária brasileira, ou seja, uma grande quantidade de processos a respeito dos mesmos as­suntos, das mesmas teses, contras as mesmas pessoas, como no caso de pedidos de indenização sobre os mesmos fatos originários (o mesmo dano a várias pessoas), pedidos idênticos sobre causas de pedir idênticas, mas sem identidade de partes.

Essa busca pela “molecularização” das demandas, segundo a qual é preciso se conceber mecanismos processuais que permitam o efetivo acesso à justiça, reunindo os processos individuais, mas semelhantes, para não dizer idênticos, para julgamento em con­junto, o que evitará a multiplicação das demandas.

Tendo isso como premissa, construiu-se a proposta de instituição de um incidente de coletivização dos denominados litígios de massa, o qual evitará a multiplicação das demandas, na medida em que o seu reconhecimento, numa causa representativa de milhares de outras idênticas, imporá a suspensão de todas. Isso habilitará o magistrado, na ação primeira, dotada de amplíssima defesa, com todos os recursos previstos nas leis processuais, a proferir uma decisão com largo espectro, definindo o direito controvertido de tantos quantos se encontram na mesma situação jurídica, trazendo uma solução de mérito consagradora do princípio da isonomia constitucional.

Nessa linha, é o tratamento coletivo de demandas individuais repetidas, massificadas que irá efetivar o acesso de tais litigantes individuais e atomizados à justiça.

3.2 Modelo alemão: inspiração do Incidente

O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas tem sua origem declarada no modelo alemão, a figura se chama Musterverfahren e gera decisão que serve de modelo para a resolução de uma quantidade expressiva de processos em que as partes estejam na mesma situação, não se tratando necessariamente do mesmo autor nem do mesmo réu.

A lei que introduziu o procedimento-modelo no sistema processual alemão (Kapitalanleger-Musterverfahrengesetz – KapMuG) foi editada no ano de 2005, inicialmente como um instrumento restrito aos litígios no campo do mercado de capitais, sendo proposta como lei experimental, destinada a perder sua eficácia com o exaurimento do prazo de cinco anos, porém, antes do fim do prazo de cinco anos a técnica foi incorporada ao ZPO (Zivilprozessordnung). Posteriormente, técnica similar foi ampliada em 2008 na Alemanha, quando da ocorrência de mais de 20 casos idênticos envolvendo a assistência e previdência social (Sozialgerichtsgesetz).

O denominado Musterverfahren, mais precisamente a lei Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), tem por escopo dirimir questões litigiosas mediante decisão que servirá de modelo para o alcance da solução em diversas outras causas paralelas, o que se dará mediante a escolha de uma causa-piloto, a qual será julgada apenas quanto a seus pontos comuns e/ou prejudiciais relativamente às outras.

Esse procedimento propicia a intensa participação dos interessados e tem como aspecto salutar para a mitigação da problemática concernente à observância do princípio do devido processo legal a divisão da cognição em duas fases: (i) na primeira, somente os aspectos comuns são apreciados pelo Tribunal Regional (Oberlandesgericht); e, (ii) na segunda, é que se abre a oportunidade para análise das especificidades de cada um dos feitos.

  A origem da KapMuG refere-se ao caso Deutsche Telekom (DT), no qual aproximadamente 15 mil investidores, representados por vários advogados, propuseram demandas referentes a informações equivocadas a respeito da extensão do patrimônio da sociedade em duas circulares de ofertas (1999 e 2000) contra a empresa supra, perante a Corte Frankfurt, e todas as ações interpostas representavam valor superior a cento e cinquenta milhões de euros.

Após aproximadamente três anos sem que qualquer audiência fosse designada, parte dos demandantes apresentaram queixas constitucionais sob a alegação de negativa de acesso à justiça perante o Tribunal Constitucional Federal, que, embora tenha rejeitado as queixas, reconheceu a necessidade de tornar mais eficiente os procedimentos instaurados.

O regime alemão, por óbvio, não restou puramente transplantado para o Direito brasileiro, mas serviu de fonte para que o legislador pudesse nele entrever um exemplo na “busca de dimensionamento do problema das ações repetitivas sem negligenciar as garantias processuais do modelo constitucional de processo”.[4] Assim, o Incidente de Demandas Repetitivas foi incluído no projeto do Novo Código de Processo Civil, com o objetivo de conferir maior celeridade ao andamento das ações e tutelar direitos individuais homogêneos a fim de assegurar a aplicação do princípio da “razoável duração do processo”, previsto no inciso LXXVIII do artigo 5º da CF.

Esse novo instituto permite que se julguem conjuntamente as questões de direi­to que são iguais para diversos processos individuais, o que consiste na identificação de pro­cessos que contenham a mesma questão de direito, que estejam no primeiro grau de jurisdição, para decisão conjunta.

4 O INCIDENTE DO NOVO CPC

 Finalmente, é necessário estudar pormenorizadamente o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, o que será feito de acordo com o Novo Código de Processo Civil em seus artigos 976 e seguintes.

O artigo 976 do Novo Código de Processo Civil exige potencial efeito multiplicador de processos com fundamento em idêntica questão de direito, bem como a possibilidade de causar grave insegurança jurídica em decorrência do risco de coexistência de decisões conflitantes.

O instituto que se pretende introduzir é um incidente dirigido ao Presidente do Tribunal, mediante requerimento das partes, do Ministério Público, da Defensoria Pública ou de ofício pelo juiz ou relator (art. 977 do NCPC) para a resolução de demandas repetitivas.

A competência para o exame de admissibilidade e para o julgamento será do pelo órgão indicado regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal. Tesheiner (2011) faz uma crítica à competência, “porque se dispensam prévios juízos de primeiro grau, desejáveis para que a questão de direito seja examinada de diferentes ângulos” e, ainda, em razão da possível ausência de intimidade dos juízes do plenário ou do órgão especial com a matéria objeto do julgamento.

O prazo limite para a realização do julgamento é de 1 (um) ano, devendo o incidente ter preferência sobre os demais feitos, à exceção dos que envolverem réu preso e habeas corpus, porquanto, por dizerem respeito ao valor liberdade, têm prevalência sobre todos os outros processos (art. 980). Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no artigo 982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário.

Segundo o artigo 982, I, haverá suspensão dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, sendo que a mesma será comunicada aos órgãos jurisdicionais competentes (art. 982, §1º).

O relator poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de quinze dias (art. 982, II); intimará o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de quinze dias (art. 982, III); ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, no prazo comum de quinze dias; e poderá designar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria (art. 983). No julgamento, após a oitiva oral dos interessados, como já pontuado supra, o conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida, sejam favoráveis ou contrários (art. 985).

Julgado o Incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região e aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão (art. 985).

Os recursos especiais e/ou extraordinários aviados por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou por amicus curiae, serão dotados de efeito suspensivo e, com relação à questão constitucional eventualmente discutida, haverá presunção de sua repercussão geral (art. 987).

 Apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.

Após o julgamento do Incidente, a tese jurídica do acórdão seria aplicada aos processos que versassem sobre a mesma questão de direito.

Por fim, se não for observada a tese jurídica firmada no julgamento, será cabível reclamação ao Tribunal competente, cujo julgamento deverá ser regulado pelo regimento interno do respectivo Tribunal (art. 986).

4.1 Breves comentários e questões não reguladas

A principal objeção a fazer diz respeito à suspensão das ações que versem sobre a mesma questão. No artigo 982 chega-se a admitir a suspensão de todas as ações em curso que tramitam no Estado ou na região, por decisão do tribunal competente para conhecer de eventual recurso extraordinário ou especial. Dessa forma, será possível suspender ações à espera de um recurso especial ou extraordinário de uma decisão que ainda nem sequer foi proferida.

Essa suspensão ofende o princípio do acesso à justiça, porque impede a entrega da prestação jurisdicional. Viola também o princípio do juiz natural, por impedi-lo de exercer a jurisdição em casos que são de sua competência.

Não seria desejável que, no curso do incidente, fossem proferidas muitas sentenças, de diferentes juízos, para que a matéria fosse maduramente examinada sob diferentes enfoques?

Outra objeção diz respeito ao órgão competente para julgar o Incidente, que é o plenário do tribunal ou seu órgão especial. Omite-se, assim, a apreciação de juízo de primeiro grau, entregando-se desde logo a decisão a um órgão eventualmente constituído por juízes sem nenhuma intimidade com a matéria discutida, como os juízes do crime, por exemplo, vez que no ordenamento jurídico brasileiro não se exige especialidade dos juízes e desembargadores.

A problemática que envolve os honorários advocatícios nas lides representativas também acaba sanada, pois os processos suspensos continuarão após o julgamento do incidente. Assim, na sentença proferida, que obrigatoriamente deverá acolher a tese jurídica do acórdão que decidiu o incidente, serão fixados honorários advocatícios.

Caso seja aprovado, será uma alternativa às lides representativas e, certamente, virá a contribuir para a efetividade processual, pois é notório que as demandas de massa são responsáveis pela maioria dos processos que tramitam no país.

Porém, é necessário priorizar a prudência e não a celeridade, pois o excesso de reformas, principalmente a velocidade com que são realizadas, gera o atropelo do devido processo legal, sem qualquer resultado prático, gerando somente insegurança jurídica para as partes.

Deve-se ter em mente que o sincretismo processual não tornará o processo célere, posto que o mito da rapidez é uma concepção errônea de celeridade e efetividade, na qual se verifica a supressão do direito da ampla defesa e do contraditório, o atropelo nos procedimentos judiciais, em flagrante ofensa aos princípios assegurados no devido processo constitucional, e surgimento de insegurança jurídica para as partes.

Cabe aqui tecer uma preocupação, uma vez que é necessário atentar para o que será criado e aprovado, a fim de se evitar manipulação do sistema jurídico brasileiro, evitando que precedentes sejam criados mediante articulações dentro do próprio Judiciário, a fim de forjar um entendimento errôneo de decisões com objetivo de tão somente criar vantagens a grupos específicos que se infiltram no Judiciário para obter vantagens e aprovar decisões em benefício de grandes grupos econômicos com a falsa ilusão de estar praticando justiça, quando estão criando apenas vantagem e autopromoção.

Entretanto, caberá aos aplicadores do direito o direcionamento correto desse instituto, para não se criar precedentes equivocados, uma vez que a criação dos precedentes depende da escolha de fatos considerados realmente relevantes para o deslinde da controvérsia, evitando que seja apenas a transcrição de votos e ementas, mas fazendo com que promova de fato uma reconstrução do caso.

5 CONCLUSÃO

Em que pese à complexidade do problema da morosidade judicial, realidade presente em quase todos os países do mundo ocidental, sejam estes pertencentes ao sistema da civil law, sejam ao da common law, frequentemente depara-se com opiniões e propostas de soluções simplistas, que se proliferam no ambiente leigo, profissional e acadêmico. A introdução do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas não deve ser interpretada como um mecanismo de submissão hierárquica dentro do Judiciário, mas como de implementação dialógica do direito jurisprudencial.

Não há como negar que será um grande avanço, pois se introduzira nova técnica às já existentes, no entanto, precisa ser recebido, entendido e aplicado em conformidade com os pressupostos normativos comparticipativos expressamente presentes no CPC/2015, de modo a promover a melhoria do trato da litigiosidade serial em nosso país.

Entende-se aqui, contudo, que, dada a configuração do ordenamento coletivo brasileiro, o passo à frente ficou aquém do esperado. Hoje, com a desastrosa ineficiência da Administração Pública, a incapacidade da classe política de governar a sociedade civil, ou seja, o esfacelamento do Estado, a ação coletiva com função de controle e regulação é imprescindível.

No campo das reformas, muito se fala em morosidade e pouca efetividade para justificar essa mudança na legislação processual, mas na realidade o grande problema está no funcionamento do sistema jurisdicional brasileiro. São as etapas mortas do processo, etapas essas nas quais se verifica o tempo que o processo fica parado dentro de secretaria, causado pelo despreparo dos operadores do direito, além da falta de controle e planejamento do Judiciário, que revela a deficiência do sistema jurisdicional.

Por conseguinte, conclui-se que as reformas às quais se refere este artigo vieram para aprimorar o trato dos direitos dos cidadãos, porém sozinhas não irão tornar os processos mais rápidos. Para que isso aconteça, é preciso que o Estado estabeleça mecanismos eficientes de modo que haja uma boa gestão dos serviços judiciários, trazendo aos jurisdicionados o acesso à justiça por meio de um processo justo.