Justiça constitucional contemporânea no Brasil e na Espanha: aplicação e efetividade dos direitos fundamentais para legitimação da justiça constitucional

Resumo: Este artigo foi originado do trabalho de investigação realizado para o curso de especialização em Justicia Constitucional y Procesos Constitucionales da Universidad de Castilla – La Mancha. Por meio de um estudo comparado, foi verificado como a Justiça Constitucional se manifesta no Brasil e na Espanha e como a eficácia e efetivação dos direitos fundamentais garantem a legitimidade de todo o sistema constitucional.

Palavras Chave: Direito Constitucional. Justiça Constitucional. Aplicação e Efetividade de Direitos Fundamentais. Brasil. Espanha.

Abstract: This article originated from research work carried out for the specialization course in Constitutional Justicia y Procesos Constitucionales the Universidad de Castilla – La Mancha. Through a comparative study, we investigated how the constitutional justice is manifested in Brazil and Spain and the effectiveness and enforcement of fundamental rights guarantee the legitimacy of the whole constitutional system.

Sumário: Introdução. 1-Justiça Constitucional – Jurisdição Constitucional – Direito Processual Constitucional. 1.1 Estrutura da Justiça Constitucional na Espanha – Controle de Constitucionalidade -O Tribunal Constitucional. -Controle Misto. 1.2. Estrutura da Justiça Constitucional no Brasil -Controle de Constitucionalidade – Controle Misto? – Possibilidade da existência de Justiça Constitucional em sistemas que não possuem Tribunal Constitucional. 1.3 – Considerações ao instituto do Amparo Constitucional Espanhol e demais garantias jurisdicionais de direitos fundamentais. Instrumentos Processuais no Brasil para a garantia de direitos fundamentais. 2. Eficácia dos Direitos Humanos Fundamentais na Constituição Espanhola de 1978. 2.1 – Eficácia dos Direitos Humanos Fundamentais na Constituição Brasileira de 1988. 2.2 – A legitimação democrática da Justiça Constitucional e preservação dos Direitos Fundamentais. Conclusão. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

A Justiça Constitucional, organizada de diferentes maneiras pelos estados democráticos de direito, além de promover a defesa da constituição de maneira mais ampla, possui funções que são essenciais para a regular manutenção do sistema jurídico.

Estas funções estão fundamentadas no controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos, na proteção aos direitos fundamentais, no controle da Democracia, no controle da Administração Pública e na preservação da separação de poderes.

Os Direitos Fundamentais possuem o importante papel de legitimar a Justiça Constitucional, na medida em que somente se pode conceber um sistema jurídico constitucional, àquele que efetivamente respeite estes direitos.

Neste artigo, através de um estudo comparado, se pretende investigar os princípios e sistemas que integram a justiça constitucional contemporânea no Brasil e na Espanha.

O presente trabalho analisará também como a Justiça Constitucional se manifesta no Brasil e na Espanha e como a doutrina de ambos os países a diferencia do termo Jurisdição Constitucional.

Será estudado como se dá o controle de constitucionalidade e a possibilidade da existência de uma Justiça Constitucional em um sistema que não possui a figura de um Tribunal Constitucional.

Para que este estudo seja completo, é importante classificar os tipos de controle adotados e efetuar uma diferenciação entre o sistema concentrado, difuso e misto.

Como um grande instrumento de defesa da constituição espanhola e mais especificamente dos direitos humanos, está o instituto do Amparo Constitucional, sendo importante tecer algumas considerações em relação a esta garantia e quais são os procedimentos processuais adotados no Brasil contra violação aos direitos fundamentais.

Finalmente, será verificado como é garantida a eficácia e a efetividade dos direitos fundamentais em ambas as constituições e por fim a importância da legitimação democrática da Justiça Constitucional.

1–Justiça Constitucional – Jurisdição Constitucional – Direito Processual Constitucional.

Após todos os esforços empregados na década de 70 na Espanha e na década de 80 no Brasil, para o estabelecimento de novos sistemas constitucionais, que em ambos os países foram implementados após o fim de regimes ditatoriais, surge a necessidade de se garantir esta ordem constitucional e mais do que isto, garantir o cumprimento dos direitos fundamentais.

Neste sentido, é este o papel da Justiça Constitucional, assim como de seus órgãos independentes, que devem atuar em defesa da constituição e da manutenção do Estado Democrático de Direito.

Sendo assim, para que a constituição possa ser defendida de possíveis inconstitucionalidades, o próprio documento jurídico cria instrumentos e técnicas de controle de constitucionalidade das leis, que de acordo com o professor José Afonso da Silva[1], nada mais são do que “apenas um aspecto relevante da jurisdição constitucional”.

Neste contexto, a Justiça Constitucional de maneira mais ampla, de acordo com o entendimento do professor Francisco Javier Díaz Revorio[2], pode ser classificada como um conjunto de instituições e procedimentos jurisdicionais que buscam a aplicação jurídica dos preceitos da norma fundamental, sendo que é possível incluir outros mecanismos que contribuem de alguma forma para a garantia da supremacia constitucional. Por outro lado, acredita o conceito de Jurisdição Constitucional é mais orgânico e representaria o órgão ou órgãos que possuem como missão específica decidir, por meio de critérios jurisdicionais, os conflitos constitucionais, que podem ou não integrar o Poder Judiciário em sentido estrito. Mais do que isso, o professor conclui que não há como conceber um sistema constitucional que não possua Justiça Constitucional[3]:

“…un sistema que carezca de Justicia Constitucional no tiene Constitución en sentido próprio, porque no hay mecanismo jurídico de garantia de la supremacia de la Norma fundamental, lo que equivale a decir que esa norma no es realmente suprema o, mejor dicho aun, no es realmente una norma jurídica, al menos si entendemos  que la garantia jurídica forma parte de algún modo del próprio Derecho”.

A partir da verificação da existência de uma Justiça Constitucional, que obrigatoriamente deverá ser dotada de Constituição formal, o sistema poderá ser classificado como difuso, concentrado ou misto. Além disso, pode ser que o sistema possua órgãos de jurisdição constitucional em sentido estrito, que são os Tribunais, Salas Constitucionais nas Supremas Cortes , ou mesmo realize um controle estritamente difuso.

Neste sentido, o professor entende que seja qual for o sistema adotado, todo e qualquer órgão judicial é de certo modo “juiz constitucional”, O professor conclui por fim, que a Justiça Constitucional é indispensável para a efetividade da supremacia constitucional, sendo que a Jurisdição Constitucional em sentido estrito, isto é, os Tribunais Constitucionais, podem existir ou não.

Além da diferenciação entre Justiça Constitucional e Jurisdição Constitucional, é importante traçar um paralelo com o Direito Processual Constitucional.

Na verdade, o que ocorre é uma diferenciação essencialmente terminológica. Enquanto na Europa (Itália, França e Espanha) é predominante o entendimento de que o Direito Processual Constitucional seria o que se conhece por Justiça Constitucional, ou seja, o conjunto de processos que buscam garantir a ordem constitucional, na América Latina o termo recebe um tratamento de disciplina, fato que também ocorre no Brasil.

1.1 Estrutura da Justiça Constitucional na Espanha – Controle de Constitucionalidade -O Tribunal Constitucional. -Controle Misto.

A primeira vez que em se falou em controle de constitucionalidade foi nos EUA, a partir do julgamento do célebre caso Marbury contra Madison. Ainda assim, desde a promulgação da Constituição de 1787, muito se discutia quem promoveria a defesa judicial da supremacia da constitucional, o problema foi resolvido com a concessão deste poder ao juiz ordinário.

Apesar de ainda existir uma discussão acadêmica quanto a legitimidade da concessão, na medida em que se trata de um poder concedido do Judiciário para o próprio Judiciário, esta concepção encontra-se sedimentada no berço do constitucionalismo.

Já na Europa, desde o final do século XVIII até o período entre Guerras e após a Segunda Guerra Mundial, a constituição era compreendida como um documento simbólico e político, ao contrário dos EUA, que sempre concebeu a constituição como um documento jurídico, esta diferença foi decisiva para que os continentes adotassem medidas diferentes para a defesa do sistema constitucional.

Deste modo, como na Europa a constituição era compreendida como um documento político, era, portanto, defendida pela classe política, seja pelo Parlamento ou por algum ente legislativo.

Como já explanado anteriormente, o modelo de defesa da Constituição Espanhola de 1978 foi inspirado no modelo checo e austríaco de 1920 e este, por sua vez, fundamentado na teoria de Hans Kelsen, mas especificadamente na figura do Tribunal Constitucional.

Em uma análise das constituições espanholas anteriores a de 1978, é possível observar uma tentativa de implementação do modelo de controle concentrado na Constituição de 1931, com a criação do Tribunal de Garantias Constitucionais, porém, ainda continha imperfeições. Entretanto, o controle concentrado foi mais bem aplicado em 1947 com a Constituição Italiana e em 1949 com a Lei Fundamental de Bonn.

O modelo concentrado europeu somente foi consolidado na Espanha, por meio da Constituição de 1978. Neste sentido, é importante destacar as cinco principais características da justiça constitucional espanhola trazidas pelo professor Pablo Peréz Tremps[4].

A primeira delas é a figura do Tribunal Constitucional, que representa a autêntica Jurisdição Constitucional, por conta de suas características próprias, por representar um órgão independente do Poder Judiciário e submetido apenas à Lei Orgânica e à Constituição. Sendo assim, ainda que suas decisões tenham uma influência política, o órgão não deve obediência e não estará submetido a qualquer outra instituição estatal. A segunda característica, que está estreitamente relacionada a anterior, é o fato do Tribunal Constitucional integrar o modelo estatal adotado pela CE, de maneira que participa da direção política em sentido amplo. A terceira característica apontada pelo professor é o caráter concentrado e inspirado no direito comparado. Diante do exposto, somente o Tribunal Constitucional poderá se pronunciar sobre questão de constitucionalidade das normas com força de lei, o que não significa dizer que os órgãos jurisdicionais ordinários não poderão efetuar o controle de constitucionalidade. Neste caso, os órgãos jurisdicionais ordinários deverão submeter a questão ao crivo do Tribunal Constitucional. A quarta característica do modelo de justiça constitucional espanhola encontra fundamento justamente na afirmação anterior de que o Tribunal Constitucional, ainda que intérprete supremo da constituição e que seja o único órgão legitimado a declarar a inconstitucionalidade das normas com força de lei, não é o único órgão interpretativo e aplicador da constituição.

Deste modo, na medida em que a CE, na condição de documento provido de força jurídica, vincula todos os poderes públicos, os cidadãos e, consequentemente, todos os órgãos jurisdicionais, seja qual for o seu ramo de atuação, deverá aplicar a constituição. Esta característica atribui o modelo misto de controle de constitucionalidade à Justiça Constitucional espanhola Sob este entendimento, caberá o TC unificar esta interpretação, com base no artigo 5.1 da LOPJ. A quinta e última característica é a amplitude das competências do Tribunal Constitucional, que baseado em sua função de interprete máximo da constituição, será responsável por vários procedimentos, que serão processados no TC na resolução de conflitos de ordem constitucional.

No que concerne ao Tribunal Constitucional, é importante efetuar uma análise de seu funcionamento e de suas competências mais detalhadamente. Neste sentido Tribunal Constitucional é um órgão jurisdicional, que exerce suas competências de forma independente e que apenas estará sujeito à sua Lei Orgânica e à própria Constituição. Nos ternos do art. 159 da CE, o TC será composto por doze membros, designados por meio da participação dos três poderes, sendo o Poder Legislativo o detentor de uma participação maior, na medida em que representa a vontade do povo. Os doze magistrados serão nomeados pelo Rei, sendo o Congresso dos Deputados responsável pela indicação de quatro nomes, o Senado por mais quatro, entre os candidatos apresentados pelas Assembléias Legislativas das Comunidades Autônomas, dois nomes e finalmente mais dois proposto pelo Conselho Geral do Poder Judicial.

A composição do Tribunal Constitucional busca um amplo consenso entre as forças políticas que possuem representatividade, com o intuito de alcançar a legitimidade democrática e o fortalecimento do órgão jurisdicional. Além de determinar o preenchimento de três requisitos pelos seus membros (ser jurista, quinze anos de exercício profissional e reconhecida competência), como forma de garantir a independência do órgão e dos próprios magistrados, a CE e a LOTC criaram um conjunto de regras, que muito se assemelha ao estatuto dos membros do Poder Judiciário.

Sendo assim, os magistrados estarão protegidos pelos princípios da inamovibilidade e da independência, uma vez que não poderão ser obrigados a deixar o cargo antes de cumpridos os nove anos de mandato, estarão submetidos a um rígido sistema de incompatibilidade da função de magistrado com qualquer outra atividade, vedação de reeleição e proteção das opiniões emitidas no exercício de suas funções.

No que concerne às competências jurisdicionais, o Tribunal Constitucional será responsável pelo controle de constitucionalidade das normas com força de lei, submetido ao crivo do TC por meio dos recursos de inconstitucionalidade, questões de inconstitucionalidade e controle prévio dos tratados internacionais.

Além disso, deverá promover a proteção dos direitos e liberdades contidos nos artigos 14 a 30 da CE, por meio do Recurso de Amparo, garantir a distribuição territorial de poder nos conflitos de competência entre o Estado espanhol e as comunidades autônomas ou entre as próprias comunidades, controle de constitucionalidade das disposições e resoluções produzidas pelos órgãos das Comunidades Autônomas, com a utilização de impugnações, controle da repartição de competência entre os poderes estatais em conflitos de atribuição entre órgãos constitucionais, garantia da autonomia local contra normas com força de lei e defesa da jurisdição constitucional e do próprio TC.

È importante consignar, que o artigo 161.1.d [5]da CE deixou aberta a possibilidade de se introduzir novas competências, o que ocorreu com as três ultimas anteriormente mencionadas. Por fim, o TC possui total independência em regular sua organização e funcionamento.

Em relação à organização, o órgão será presidido por um dos doze magistrados, eleitos entre seus pares e nomeados pelo rei, sendo possível a reeleição. O vice-presidente será eleito da mesma maneira. O TC atua em Seções, Salas ou em Plenário. Caberá ao Plenário resolver todos os assuntos submetidos ao TC, com exceção dos recursos do amparo, que serão apreciados pelas Salas. Porém, isto não impede que o Plenário analise os recursos de amparo, na medida em que as Salas poderão levar a questão suscitada até ele. As Salas, além de responsáveis pelos recursos de amparo, deverão apreciar também as questões de inconstitucionalidade. O TC será composto por duas salas, cada uma com seis magistrados. A primeira sala é presidida pelo Presidente do TC e a segunda pelo vice-presidente. As salas não são divididas por especialização de determinada matérias, ambas repartem as matérias e se alternam. Finalmente, há três Sessões, cada uma composta por três magistrados, que basicamente possuem a tarefa de verificar os pressupostos de admissibilidade dos assuntos. Além da possibilidade de submeter os assuntos das Sessões á Salas e das Salas ao Plenário, existe a possibilidade de se submeter uma questão do Plenário às Sessões, que é o caso de questões que podem ser resolvidas por meio da aplicação de doutrina já consolidada.

Para que os órgãos do TC emitam decisão frente as questões apresentadas será exigida a presença de no mínimo dois terços de seus membros. As decisões serão tomadas por voto da maioria, sendo o presidente do TC o responsável pelo voto de qualidade, em caso de empate.

Os magistrados poderão manifestar seu desacordo em relação aos demais votos por meio de um voto particular. O TC também contará com uma infra-estrutura material e pessoal, sendo que a última será bem parecida com a estrutura dos órgãos do Poder Judiciário.

Por fim, é importante citar o posicionamento do TC frente ao Direito Comunitário, oriundo das relações jurídicas entre os membros da Comunidade Européia. O TC tem rejeitado expressamente a competência para controlar as normas de direito comunitário, mesmo que estas normas possuam aplicação direta na Espanha e que desloquem a lei interna. Foi compreendido que será o Tribunal de Justiça da União Européia o responsável por efetuar este controle, por conta do disposto no próprio Direito Comunitário. O controle será efetuado excepcionalmente nos casos em que as normas comunitárias se chocarem com elementos básicos do sistema constitucional espanhol.

1.2. Estrutura da Justiça Constitucional no Brasil -Controle de Constitucionalidade – Controle Misto? – Possibilidade da existência de Justiça Constitucional em sistemas que não possuem Tribunal Constitucional.

Antes de tecer algumas considerações a respeito do Controle de Constitucionalidade brasileiro é importante verificar alguns conceitos teóricos do assunto. È possível encontra na doutrina brasileira, diferentes classificações para o estudo da teoria do controle constitucionalidade.

O professor José Afonso da Silva[6] entende que existem três sistemas de controle de constitucionalidade: político, jurisdicional e misto. O controle político será realizado por órgãos de natureza política, como, por exemplo, o próprio Poder Legislativo, modelo utilizado na Europa no século passado, ou por meio de um órgão especial, como o “Conseil Constitutionnel” da vigente Constituição Francesa de 1958.

O controle jurisdicional ou o judicial review, originado nos Estados Unidos da América, será realizado mediante a competência concedida pelas constituições ao Poder Judiciário para declarar a inconstitucionalidade das leis e de outros atos do pode público que violem o texto constitucional. O terceiro e último sistema seria o misto, no qual a constituição submeteria determinadas categorias de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Suíça, país em que as leis federais se submetem ao controle político da Assembléia Nacional e as leis locais ao controle jurisdicional.

Por sua vez, o professor André Ramos Tavares[7] entende que o controle de constitucionalidade poderá ser político quando é efetuado por órgãos estatais sem poder jurisdicional, porém, poderá ser jurisdicional quando exercido pelos órgãos do Poder Judiciário.

Além disso, o professor André Ramos Tavares afirma que é possível ter uma visão simplista de que todo o controle de constitucionalidade representaria um controle político, na medida em que seria exercido por um órgão da República. Porém, de acordo com o professor, esta visão reducionista não esclarece a natureza do controle de constitucionalidade, uma vez que os órgãos do poder executam a verificação da constitucionalidade dos atos e atividades, privados e públicos, incluindo os seus próprios. Ademais, entende que enfrentaria um óbice teórico ainda maior quando se imagina que o controle político seria realizado de acordo com critérios políticos, como por exemplo, por conveniência e oportunidade. Entretanto, é importante que se verifique o tipo de fundamento utilizado para o controle e não o tipo de órgão. Conclui desta forma, que o controle continua sendo técnico jurídico, ainda que o órgão que o realize seja político, uma vez que se os motivos que ensejassem o controle fossem políticos não poderia ser considerado controle de constitucionalidade.

Quanto ao objetivo do controle constitucionalidade, ele poderá ser concreto, abstrato e incidental. Como representante do controle concreto temos o sistema norte-americano. Este controle será exercido por meio do processo constitucional, chamado de controle via de defesa que pode ser suscitado por ambas as partes do processo.

Além disso, o controle poderá ser realizado pelo próprio magistrado ou pelo Tribunal. O controle também poderá ser abstrato, isto é, independente de um caso abstrato, modelo que representa o sistema austríaco e conhecido como controle por via direta ou principal. Por fim, temos o controle incindental, modelo utilizado na Itália e na Alemanha (parcialmente).

Neste caso, a questão constitucional e suscitada no âmbito do processo judicial e remetida de maneira incidental ao Tribunal Inconstitucional. Deste modo, as ações não são propostas diretamente perante o Tribunal Constitucional, as questões são incidentais e analisada isoladamente do resto do processo , que após a decisão retoma seu curso normal.Normalmente, o ordenamento jurídico que adota este modelo é o concentrado, de maneira que o órgão que analisa as questões constitucionais é o Tribunal Constitucional.

É importante dizer que o modelo brasileiro é bem diferente do modelo incidental. Nestes termos, o Supremo Tribunal Federal ao receber um Recurso Extraordinário deverá além de solucionar a inconstitucionalidade suscitada é obrigado a decidir o caso concreto, sendo assim, observa-se controle concreto e não abstrato. No que concerne ao momento em que o controle é exercido, ele pode ser preventivo ou repressivo. O controle preventivo representa a base do sistema francês, que surge como um terceiro grande modelo de controle de constitucionalidade.

O controle poderá ser realizado pelos três poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. No Brasil o controle preventivo ocorre no curso do processo legislativo, no momento em que os projetos de lei ou as propostas de emenda são submetidas às Comissões de Constituição e Justiça . Além disso,  o controle preventivo pode ainda ser observado no processo de elaboração de leis são submetidos à sanção ou veto do poder executivo,  isto e, o presidente da republica, que pode rejeitar determinada lei, por meio de um veto jurídico fundamentado em alguma inconstitucionalidade. Parte da doutrina brasileira sustenta que o poder judiciário efetua o controle por meio do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a inteligência do §4, do artigo 60 da CF, que dispõe:

“§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.”

Porém, o professor André Ramos Tavares[8] não concorda que por meio deste dispositivo a CF estaria autorizando o Supremo Tribunal Federal a realizar um controle preventivo, na medida em que apenas a apresentação de qualquer proposta que vá de encontro as matérias dispostas no referido dispositivo já poderiam ser consideradas de plano inconstitucionais.

Mais do que isso, o professor entende que ainda que o Supremo Tribunal Federal admita executar um controle preventivo nestas hipóteses, seria na verdade em caráter incidental.

O controle preventivo no Brasil poderia observado por meio da utilização do instituto da “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental”. Esse instituto é uma garantia constitucional, de cunho processual, que tem por objetivo preservar os preceitos constitucionais fundamentais, em face de atos do Poder Público, como por exemplo, emendas à constituição e projetos de lei.

No que concerne ao poder repressivo, conhecido também como corretivo, sucessivo e a posteriori, este somente poderá ser exercido após a legislação ter integrado o ordenamento jurídico e também será efetuado pelos três poderes. O Poder Legislativo o executa em obediência ao artigo 49, V da CF, que atribui ao Congresso Nacional, a competência de sustar os atos normativos do Poder Executivo que por alguma razão ultrapassem os limites do poder regulamentar ou de delegação legislativa.

Além disso, o poder legislativo deverá analisar as Medidas Provisórias emanadas pelo Executivo, por meio do Congresso Nacional, com fundamento no artigo 62 da CF. Por fim, o controle repressivo será exercido pelo Senado Federal com o objetivo de suspender leis declaradas inconstitucionais por força do artigo 52, X. O Poder Executivo deverá efetuar o controle repressivo pautado no principio da legalidade da administração pública, de modo que é autorizado anular seus próprios atos quando eivados de vícios que o os tornam ilegais, entendimento este já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal. Já o Poder Judiciário efetuará o controle por meio da análise do caso concreto nos termos da Constituição Federal e também a constitucionalidade de atos normativos,

O controle poderá também ser exercido unicamente por um órgão, caso do controle concentrado, ou por diversos órgãos, controle difuso. No sistema brasileiro, é possível observar a ocorrência dos dois tipos de controle, o que poderia levar-nos a conclusão que o Brasil adotaria um sistema misto, e este é o entendimento da doutrina majoritária, porém, parte dela não concorda com esta denominação. Neste sentido, é importante trazer o entendimento do professor André Ramos Tavares:

“A mistura, união de ambos, é uma contradição, pois ou um grande número (eventualmente todos, como no Brasil) de órgãos judiciais pode fazer o controle, e ele será difuso, ou apenas um específico órgão (STF), caso em que será concentrado”. [9]

Sob este aspecto, o professor conclui que o Supremo Tribunal Federal realiza o controle abstrato /concentrado, assim como o difuso/concreto e por isso, estaríamos mais próximos de um modelo combinado, de modo que somente o STF realiza o controle abstrato e qualquer instância do poder judiciário pode efetuar o controle difuso de constitucionalidade sobre o caso concreto. Os mecanismos de controle de constitucionalidade também teriam um viés ideológico, uma vez que promovem a defesa dos direitos fundamentais e são responsáveis pela manutenção da estabilidade da forma de governo.

Por outro lado, o professor José Afonso da Silva compreende que no Brasil existe um controle de constitucionalidade jurisdicional, que é combinado aos critérios difusos e concentrados, sendo que este último de competência do Supremo Tribunal Federal, conclui: “ Portanto, temos o exercício do controle por via de exceção e por ação direta de inconstitucionalidade e ainda a referida ação declaratória de constitucionalidade”[10].

Como representante da doutrina majoritária está o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes[11]: “O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade é um dos exemplos mais claros de sistema misto, no qual se conjugam o tradicional modelo concreto e difuso com as ações abstratas de controle de constitucionalidade”.

No Brasil, a partir da promulgação da Constituição Brasileira de 1988, pode ser observada uma tendência maior de controle de constitucionalidade concentrado, na medida em que até então, as constituições anteriores privilegiavam o controle difuso, inspirando-se no modelo norte-americano. Essa tendência da carta magna brasileira fica ainda mais evidente, segundo o Professor André Ramos Tavares, com a ampliação da legitimidade ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e dos instrumentos de controle de constitucionalidade abstrato –concentrado.Posteriormente, essa tendência foi confirmada com as emendas constitucionais que se preocuparam em criar a ação declaratória de constitucionalidade, EC nº.03/1993, ampliação da legitimidade ativa desta ação e criação da súmula vinculante, EC nº45/2004.

Além disso, o professor observa que estas modificações provocaram uma “objetivação” do controle de constitucionalidade que é realizado no âmbito do processo subjetivo: “Objetivação justamente no sentido de converter um processo tipicamente subjetivo em processo de características e elementos inegavelmente objetivos”[12]

Neste sentido, o sistema constitucional brasileiro possui cinco medidas processuais de controle de constitucionalidade: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, garantia constitucional que busca a defesa das cláusulas pétreas, Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, indicada contra leis ou atos normativos estaduais ou federais que violem a constituição, Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, medida processual que busca tornar eficaz toda norma constitucional, Ação Declaratória de Constitucionalidade, que visa a confirmação da constitucionalidade de determinada lei e, finalmente, Recurso Extraordinário, que representa a possibilidade de qualquer pessoa provocar o “Tribunal Constitucional”, após ter percorrido todas as demais instâncias.

Além dos instrumentos processuais anteriormente mencionados, é importante citar a Súmula Vinculante, criada por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004 e que surgiu no ordenamento jurídico brasileiro com o objetivo de uniformizar o entendimento do Supremo Tribunal Federal por meio de enunciados.

As Súmulas vinculam os demais órgãos do poder judiciário e administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Ademais, a Súmula Vinculante representa atualmente o elo entre o controle difuso-concreto e o controle abstrato-concentrado, de maneira que as decisões oriundas de casos concretos adquirem um efeito abstrato, isto é, próprio do controle concentrado.

Por fim, é importante efetuar algumas considerações em relação ao Supremo Tribunal Federal. O órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro é composto por onze ministros, brasileiros natos escolhidos dentre os cidadãos com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, nos termos do artigo 101 da CF. Os ministros serão nomeados pelo presidente da república, após aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

O presidente do Supremo Tribunal Federal, por força da Emenda Constitucional nº 61/2009 é também o presidente do Conselho Nacional de Justiça, órgão responsável pela fiscalização do Poder Judiciário. Compete ao STF a guarda da Constituição Federal, sendo que desde o advento da constituição de 1988, vem se confirmando o caráter de Corte Constitucional.

Entre suas principais competências está em julgar a ação de direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, a argüição de descumprimento de preceito fundamental e a extradição solicitada por país estrangeiro. È responsável por julgar as infrações penais comuns cometidas pelo Presidente da República , Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, dos próprios Ministros do STF, Procurador-Geral da República, e etc. Ademais, em grau de recurso, deverá ser responsável pelo julgamento do recurso ordinário, do Habeas Corpus, do mandado de segurança, o Habeas Data e o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo constitucional.

O órgão é composto pelo Plenário, pelas Turmas e pelo Presidente. O presidente será eleito pelo Plenário e cada mandato terá duração de dois anos. Cada Turma é constituída por cinco Ministros, presidida pelo mais antigo, por um período de um ano, vedada a recondução, até que todos os seus integrantes tenham exercido a Presidência, obedecida a ordem decrescente de antiguidade.Toda a atividade do STF será regulada por seu Regimento Interno.

1.3 – Considerações ao instituto do Amparo Constitucional Espanhol e demais garantias jurisdicionais de direitos fundamentais. Instrumentos Processuais no Brasil para a garantia de direitos fundamentais.

O instituto do Amparo Constitucional representa uma garantia constitucional e específica dos direitos fundamentais dispostos nos artigos 14 a 29 da Constituição Espanhola.

È considerado um instrumento a mais, a última instância de reação em face de uma provável violação de direito fundamental. Diferente do Amparo Judicial, o Amparo Constitucional é processado inteiramente no Tribunal Constitucional e apesar de representar um recurso a mais para a satisfação da pretensão do autor, teoricamente não integrará a estrutura dos órgãos jurisdicionais do poder judiciário ordinário, assim como os recursos ordinários previstos nas normas processuais.

De acordo com o professor Joaquín García Morillo[13], o amparo constitucional se reveste de uma função que transcende a projetada de promover a mera resolução do caso concreto.

A princípio, representaria uma garantia a mais de direitos fundamentais, porém confere ao Tribunal Constitucional uma função mais extensa, na medida em que permite o controle da maneira como os juizes e tribunais ordinários aplicam os direitos fundamentais.

Sendo assim, a decisão de um recurso proferido no Tribunal Constitucional não possui apenas um efeito que confere a preservação de um direito fundamental de um determinado cidadão, mas adquire um alcance geral, na medida em que determina a forma como os juizes ordinários deverão apreciar determinados casos.

Deste modo, fixa pauta e critérios que deverão subsidiar as atuação da jurisdição ordinária. Esta função pode ser conferida no artigo 5.1[14] da LOPJ. Segundo o professor Joaquín García Morillo, o amparo constitucional é apenas um dos diversos assuntos que são submetidos ao Tribunal, esta garantia acaba por representar a principal função do Tribunal Constitucional, tudo isso por conta do volume de amparos que são interpostos.

Diante do exposto, o amparo constitucional permite a defesa dos direitos fundamentais e também concede ao Tribunal Constitucional realizar a função “exemplar” ou “persuasiva”, a partir do momento em que dita padrões, consagra direitos fundamentais e estabelece alcance e significado.

Por conta de suas características singulares, o amparo constitucional é um recurso de natureza extraordinária. Diante disto, além da violação ao direito fundamental contido em um dos artigos 14 a 29 da CE, será necessário se cumpram os requisitos dispostos nos artigos 41 a 44 da LOTC. A essência extraordinária deste recurso resulta também da limitação de competências imposta ao Tribunal Constitucional e que podem ser conferidas nos artigos 54 e 55 da LOTC. Outra característica que necessita ser citada, é o caráter subsidiário do amparo constitucional, isto é, somente poderá ser interposto se todas as vias judiciais ordinárias já foram esgotadas. Sendo assim, se a demanda é motivada pela ação de um particular, será necessário que antes de se recorrer ao amparo constitucional, a parte que teve seu direito fundamental lesado, deverá percorrer todas as vias judiciais para que obtenha uma reposta do poder público, na medida em que o particular não poderá figurar no pólo passivo do amparo constitucional.

Por fim, o amparo constitucional possui objeto limitado, de maneira que somente a ofensa a direito fundamental poderá ser suscitada, não sendo possível se utilizar do amparo com o objetivo de obter a tutela de um direito que não esteja entre os contidos nos artigos 14 a 29 da CE.

Além do Amparo Constitucional, o sistema conta com instrumentos de caráter jurisdicional para a promoção da tutela dos direitos fundamentais no caso concreto. Estes instrumentos estão previstos no art. 53.2 da CE e poderão ser apresentados tanto na jurisdição ordinária quanto na constitucional.

A idéia trazida pela CE é de que o sistema deverá proporcionar uma dupla proteção ao conceder à jurisdição ordinária, além da defesa de outros interesses legítimos, a tutela dos direitos fundamentais, por meio de um procedimento baseado nos princípios da preferência e sumariedade, e por parte do Tribunal Constitucional com o Recurso do Amparo Constitucional.

O professor Joaquín García Morillo compreende que esta dupla proteção encerra o ciclo do sistema de garantias com o objetivo de assegurar a eficácia da constituição. Estes mecanismos processuais serão justificados de acordo com a particularidade do ato contrário ao direito fundamental que se pretende afastar. São eles: habeas corpus, derecho de rectificación, derecho de reunión y manifestación, recursos contencioso-electorales contra la proclamación de candidaturas y candidatos y contra la proclamación de electos, protección civil del honor, la intimidad y la propria image e nulidad de actuaciones, instituto introduzido pela reforma da LOTC de 2007, destinada a anular a atuação de qualquer violação dos direitos fundamentais referidos no art. 53.2 da CE, efetuada por autoridade judicial, que não seja passível de denúncia prévia, recurso ordinário ou extraordinário.

Estes procedimentos se diferem dos demais recursos pela sua excepcionalidade, celeridade processual, preferência e matéria, que obrigatoriamente devem buscar a proteção de direito fundamental. Ademais, estes mecanismos possuem a capacidade de serem alternativos e compatíveis com os procedimentos ordinários, isto quer dizer, que ainda que seja possível a interposição de um recurso extraordinário, a parte poderá escolher se recorrerá a via ordinária, a extraordinária ou as duas ao mesmo tempo.

No Brasil, ainda que não contemos com a existência de um órgão próprio e separado do poder judiciário que possa julgar essencialmente algum tipo de ação, como o instituto do amparo, que busque a preservação de direitos fundamentais em abstrato, este tipo de proteção é realizada pelos chamados remédios constitucionais, que são interpostos perante as vias judiciais ordinárias ou não, dependendo do tipo de remédio, sendo o Supremo Tribunal Federal, defensor da constituição, o órgão de jurisdição máxima no sistema jurídico brasileiro.

A doutrina distingue direitos de garantias, classificando o primeiro como disposições declaratórias e o segundo como disposições assecuratórias, Porém, alguns autores acreditam que esta separação não seria tão simples, principalmente na constituição brasileira, que contêm seu texto constitucional, diversas imperfeições, de modo que os conceitos de direito e garantia acabam por se confundir.

As garantias constitucionais de direitos fundamentais contidas no ordenamento jurídico brasileiro são: Ação Popular, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas Corpus e Habeas Data. Neste sentido, no que concerne à proteção internacional de direitos humanos, é importante citar o art. 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que estabelece que toda a pessoa tem direito a um recurso simples e rápido, ou qualquer outro recurso efetivo, perante os juizes ou tribunais competentes, que promova a proteção contra atos que violem seus direitos fundamentais positivados pela constituição, por lei ou Convenção.

Entende o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes[15]:

“A Jurisdição Constitucional no Brasil pode ser hoje caracterizada pela originalidade e diversidade de instrumentos processuais destinados à fiscalização da constitucionalidade dos atos do Poder Público e à proteção dos direitos fundamentais, como mandado de segurança – uma criação genuína do sistema constitucional brasileiro -, habeas corpus, o habeas data, o mandado de injunção, a ação civil pública e a ação popular”.

Mais do que recursos simples e rápidos, estes remédios representam para o sistema constitucional brasileiro uma maneira de provocar a atividade jurisdicional, e, por isso, segundo o professor André Ramos Tavares, algumas delas acabam por receber a designação de “ações constitucionais”.

Sendo assim, é importante distinguir os remédios constitucionais anteriormente mencionados, para que se compreenda que tipo de direitos fundamentais estes institutos buscam tutelar.

O Habeas Corpus, que tem sua origem na Magna Carta de 1215, é um instituto processual constitucional proposto diretamente ao poder judiciário, contra atos que violem a liberdade de locomoção. O Habeas Corpus abandona as formalidades processuais, como condições da ação e capacidade postulatória, com o objetivo de se evitar que determinado cidadão seja privado de sua liberdade de maneira injusta e ilegal. No começo do século 20, o Habeas Corpus era utilizado como uma ação constitucional genérica , na medida em que era interposto como forma de tutelar outros direitos constitucionalmente reconhecidos.

O Mandado de Segurança surge posteriormente no ordenamento brasileiro com o objetivo de preencher esta lacuna, sendo possível a interposição em duas modalidades, individual ou coletivo. Em ambos os casos, o mandado de segurança pretende a proteção de um direito individual ou coletivo, líquido e certo, na maioria das vezes um direito fundamental, que não pode ser amparado pelo habeas corpus ou pelo habeas data. A diferença entre o Mandado de Segurança Individual e Coletivo está no tipo de direito que se pretende proteger e na legitimidade ativa da ação. Enquanto no primeiro, qualquer pessoa, física ou jurídica poderá figurar como autora da ação, no segundo apenas os legitimados contidos nas alíneas “a” e “b”, do inciso LXX, do artigo 5º da CF. Além disso, o mandado de segurança coletivo será interposto sempre em favor de um grupo de pessoas, como próprio nome diz, de uma coletividade, em busca da tutela de direitos difusos. É no mandado de segurança individual, que o amparo constitucional encontra maior semelhança, na medida em que trata de uma ação constitucional, que busca a tutela de direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos.

A ação popular, cuja origem se dá no Direito Romano, representa a exteriorização do exercício dos direitos políticos, por meio de uma ação constitucional, à disposição de qualquer cidadão, contra atos ilegais ou lesivos ao patrimônio público, perpetrados pelo próprio Estado ou entidade que lhe faça as vezes.

O Mandado de Injunção é uma ação constitucional cabível sempre que a omissão de norma regulamentadora impeça o exercício de direitos, liberdades ou prerrogativas, relacionadas à cidadania, à nacionalidade e à soberania.O Mandado de Injunção possui o mesmo rito do Mandado de Segurança, pois, ironicamente, não houve regulamentação, qualquer pessoa é parte legítima para propor a ação em face da autoridade responsável pelo órgão competente para a expedição da norma regulamentadora. O Mandado de Injunção deverá ser apresentado perante o Supremo Tribunal Federal, quando a atribuição para a elaboração da norma regulamentadora for o Presidente da República, Congresso Nacional, Câmara de Deputados, Senado Federal, das Mesas de uma das Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União ou de um dos Tribunais Superiores. Será de competência do Superior Tribunal de Justiça, no caso da competência para a emissão da norma regulamentadora for órgão, entidade de autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF, órgãos da justiça militar, do trabalho e Justiça Federal.

Por fim, como último representante dos remédios constitucionais, temos o Habeas Data, que objetiva o acesso do impetrante ao registro de dados referentes à sua pessoa, constantes dos registros de banco de dados de entidades públicas ou de caráter governamental. Além disso, o instituto prevê a possibilidade de retificação de dados incorretos ou incompletos. É importante dizer, que este instituto é raramente utilizado, sendo que a sua existência no ordenamento jurídico brasileiro se justifica pelo momento histórico-político que o país vivia quando da promulgação da CF de 88.

A intenção do constituinte, após o fim do regime militar, era possibilitar aos presos políticos ou parentes de desaparecidos, de maneira excepcional, pois se trata de um recurso de caráter personalíssimo, o fácil acesso às informações. Ademais, na medida em que este trabalho propõe um estudo comparado, é importante que se faça menção ao art. 105, b da CE. Este dispositivo estabelece que a lei deverá regular o acesso de todos os cidadãos aos arquivos e registros administrativos, salvo os que afetem a segurança e a defesa do Estado, a averiguação de delitos e a intimidade das pessoas.

2. Eficácia dos Direitos Humanos Fundamentais na Constituição Espanhola de 1978.

O artigo 53.1[16] da CE dispõe que todos os direitos e liberdades reconhecidos no Capítulo Segundo do Título Primeiro vinculam todos os poderes públicos, esta é a maneira principal de conceder aos direitos fundamentais eficácia imediata.

O professor Pablo Pérez Tremps esclarece que esta dúvida torna-se pertinente em razão do princípio geral contido no art. 9.1[17], que em tese, seria suficiente para garantir o cumprimento dos direitos fundamentais positivados. Porém, o professor entende que se trata simplesmente de uma tentativa de concretizar os direitos fundamentais no ordenamento jurídico espanhol:

“En efecto, em la tradicición del constitucionalismo decimónico em general, y del constitucionalismo español en concreto, los derechos fundamentales eran vistos, no como autênticos derechos subjetivos, sino como simples mandatos al legislador, el cual debía dar contenido a los principios constitucionales”[18]

Assim, o professor concluí que o art. 53.1 não promove nenhuma modificação no princípio geral contido no art. 9.1 da CE, apenas busca concretizar os direitos fundamentais, de forma dogmática e concreta, em busca da vigência e eficácia destes direitos.

Outro ponto que é importante discutir é de que maneira poderá ser determinada a eficácia de direitos fundamentais, na medida em que nem todos os preceitos contidos no Título Primeiro da CE possuem diferentes naturezas e que, portanto, não terão a mesma eficácia.

A partir do momento em que os direitos fundamentais possuem a natureza de autênticos direitos subjetivos, resulta que todos os poderes públicos deverão respeitar esta categoria especial de direitos, mais especificamente, os titulares daqueles contidos entre os artigos 14 a 29 da CE , que não necessitarão de nenhum instrumento legal para que estes sejam concretizados.

Diante disto podia-se concluir que todos os direitos subjetivos constitucionalmente previstos poderiam receber o mesmo tipo de proteção especial, porém, não é o que ocorre. Mais do que o exemplo anteriormente exposto, o professor Pablo Pérez Tremps[19] cita os princípios “rectores” reconhecidos no art. 53.3[20].

Estes princípios não são considerados direitos subjetivos e por isso, não podem ser exigidos como tais perante o poder público. Além de requisitos como estrutura da norma constitucional, a relação jurídica invocada e a natureza do titular do direito, deverá ser levado em consideração o caso concreto em si, que poderá ser determinante para a eficácia da norma.

Por fim, no que está relacionado à eficácia geral dos direitos fundamentais, há que ser citado que o Tribunal Constitucional tem diferenciado dentre os direitos fundamentais um núcleo que considera de caráter irrenunciável, em que prevaleceria a dignidade da pessoa, que alcançaria inclusive um âmbito universal. O professor sustenta que o problema desta construção teórica está na determinação de qual seria este núcleo e como o Tribunal Constitucional interpreta como dignidade.

Um tema que não poderia ser ignorado é a eficácia dos direitos fundamentais na relação entre particulares. A questão é amplamente debatida, na medida em que os direitos fundamentais surgem justamente com o objetivo de combater o arbítrio dos governantes, isto é, do poder público.

Diante desta relação desigual, não há dúvidas que facilmente os direitos e liberdades do indíviduo poderão ser violados por este ente supremo, dotado de vários meios e mecanismos capazes de fazer valer a sua vontade. Apesar disto, é inegável que na atualidade alguns particulares também são capazes de exercer um forte domínio na sociedade e, por conseqüência, violar o direito fundamental de um cidadão ou de uma coletividade.

A questão pode ser analisada sob a inteligência do art. 9.1 da CE, que determina que a constituição vincula tanto os cidadãos quanto os poderes públicos, o que leva ao entendimento que ao fazer parte da constituição, os direitos fundamentais deverão ser respeitados por todos os membros da sociedade.

Alguns direitos fundamentais, por suas características próprias, costumam sofrer maior violação por parte de particulares, como o direito a honra contido no art. 18.1[21]. Neste sentido, faz se necessário dizer que ainda que a constituição vincule o poder público e os particulares, esta vinculação será diversa. No caso do poder público esta vinculação será direta ou imediata, enquanto que perante os particulares, esta vinculação será indireta ou mediata, nos termos da lição do professor Pablo Pérez Tremps;

“Esta vinculación indirecta procede del hecho de que deben ser los poderes públicos los que, a través de su acción, concreten los extremos de la eficacia de los derechos fundamentales em las relaciones entre particulares”.[22]

Neste ponto reside a importância Poder Legislativo, que deverá regular as relações entre particulares ao concretizar o alcance da norma fundamental. Por sua vez, o Poder Judiciário deverá aplicar e possibilitar que os direitos fundamentais sejam respeitados na relação entre os particulares.

2.1 – Eficácia dos Direitos Humanos Fundamentais na Constituição Brasileira de 1988.

Como forma de dar eficácia aos direitos humanos fundamentais, a CF de 1988 dispõe em seu art. 5º, §1.º, que todos as normas definidoras de direitos e garantias possuem aplicação imediata.

Apesar de possuir uma redação curta e simples, o texto constitucional acaba por provocar uma ampla discussão doutrinária, na medida em que não há uma clara distinção de que natureza de direitos serão imediatamente aplicáveis, o que provocou a criação de teorias quanto ao grau de eficácia que certas normas fundamentais possuem.

Nesta esteira, como forma de estudar e entender como se dá eficácia dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico, a doutrina classifica as normas fundamentais de acordo com a sua eficácia.

Sendo assim, de acordo com José Afonso da Silva[23], elas poderão ser de eficácia plena, contida e limitada. As normas constitucionais de eficácia plena são compreendidas como aquelas que já integram o ordenamento jurídico produzindo efeitos, isto é, são direta e imediatamente aplicáveis. Por sua vez, as normas de eficácia contida são aquelas que apesar de possuírem eficácia imediata, sofrem algum tipo de limitação e restrição por parte da legislação infraconstitucional. E por fim, a norma poderá ser de eficácia limitada, quando esta não for apta a produzir efeitos, por depender de regulamentação infraconstitucional e, por isso, a sua aplicação será indireta e mediata.

Entretanto, o professor Leonardo Martins não concorda com esta classificação:

“…o §1º. do art. 5º. deixa claro que os direitos fundamentais não são simples declarações políticas ou programadas de ação do poder público e tampouco podem ser vistos como normas de eficácia “limitada” ou “diferida”. Todas as normas da Constituição que são relacionadas a direitos e garantias fundamentais são preceitos normativos que vinculam o poder do Estado de forma direta e imediata”[24]

Porém, como já explanado anteriormente, este não é um entendimento pacífico na doutrina brasileira, na medida em que há autores que atribuem a eficácia imediata apenas aos direitos e garantias contidos no art. 5º da CF. O professor André Ramos Tavares[25] compreende que a redação do aludido dispositivo constitucional impõe a aplicação imediata somente para as normas definidoras de direitos.

Apesar de sustentar este posicionamento, o professor Leonardo Martins informa que a aplicação imediata não poderá se manifestar de maneira plena no que concerne aos direitos sociais e difusos, e isto se justificaria pelo fato do texto constitucional utilizar-se da palavra “definidora”, pois, as normas que definem um direito de maneira insuficiente não poderão ser imediatamente aplicáveis na realidade social. De acordo com o professor a aplicação de um direito depende do conhecimento das hipóteses de sua incidência e as formas de exercício, quando uma norma não estabelece estes pressupostos ela padeceria de baixa densidade normativa. Salienta ainda, que não se pode confundir a ordem constitucional contida no §1.º do art. 5º de aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais com o problema das condições impostas para o exercício deste direitos e garantias

Deve-se concordar com o professor que a partir da leitura do mandamento constitucional, é possível entender que o dispositivo autorizaria a vinculação de todas as autoridades do Estado.

Por isso, caberia ao Poder Legislativo tornar possível o exercício dos direitos fundamentais, por meio da regulamentação, ao Poder Judiciário a função de determinar este cumprimento ou impedir a omissão por meio de controle de constitucionalidade e ao Poder Executivo, por conta de sua responsabilidade política, impulsionar ambos os poderes.

Há que ser verificada também a eficácia dos direitos fundamentais dispostos na CF de 1988 na relação entre particulares, reconhecida pela doutrina alemã como teoria da eficácia horizontal (Drittwirkung). A teoria partirá do pressuposto de que os direitos fundamentais vinculam todos os poderes estatais, sendo que o poder público, como ente superior, deverá respeitar os direitos dos indivíduos, que se encontram em uma posição mais frágil, portanto, vertical.

O efeito horizontal será reconhecido no conflito entre particulares, mas pelo qual se verifica uma desproporcional diferença de poder social. Entretanto, como bem explicado pelo Professor Leonardo Martins, este efeito sempre será indireto:

“Isso significa que, apesar do caráter direto da aplicação da norma constitucional, as relações entre particulares só ficam submetidas aos direitos fundamentais mediante atuação (decisão) do Estado, de tal sorte que somente o Estado –juiz está diretamento vinculado”.[26]

Porém, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no sentido de que os direitos fundamentais vinculariam diretamente não apenas o poder público, mas também os particulares em suas relações privadas.

Ainda assim, mesmo que o legislador não verifique a desigualdade de condições em uma relação entre particulares, de acordo com o Professor Leonardo Martins[27], as normas infraconstitucionais deverão ser sempre interpretadas à luz da Constituição: “Segundo esta visão, os direitos fundamentais desenvolvem um “efeito de irrradiação” (Ausstrahlungswirkung) sobre a legislação comum”.

2.2 – A legitimação democrática da Justiça Constitucional e preservação dos Direitos Fundamentais.

Como já discutido, a Justiça Constitucional, de maneira ampla, é responsável pela manutenção do Estado Democrático de Direito. Neste mesmo sentido, um Estado que pretenda manter sua base democrática, necessita promover a proteção aos direitos fundamentais, para que a defesa da constituição seja legítima.

Diante disto, é necessários que todos os poderes estejam em harmonia com a constituição e comprometidos com a defesa dos direitos humanos fundamentais.

Entretanto, o que se vê nos dias de hoje no Brasil é a ação de grupos políticos que buscam a satisfação de seus interesses em face dos interesses de toda a sociedade. Por isso, muitas vezes, as leis não expressam a vontade da maioria ou não se prestam a dar efetividade aos direitos fundamentais constitucionalmente positivados.

Sendo assim, quanto mais as leis infraconstitucionais carecem de conteúdo democrático, mais as Constituições adquirem destaque como grandes instrumentos garantidores do ordenamento jurídico e guardiãs dos direitos fundamentais. Por isso, o controle de constitucionalidade adquire um papel primordial para a manutenção do ordenamento e assim visualiza o professor Paulo Bonavides:

“O Direito Constitucional passa por uma de suas fases mais delicadas, mormente em países periféricos, onde a concretização simultânea dos direitos fundamentais da primeira geração, de um lado, e, do outro lado, dos direitos fundamentais de três gerações consecutivas, cuja normatividade e conceituação não se acha ainda bem definida, faz a lei flutuar como centro nervoso de uma aplicabilidade que nem sempre satisfaz as exigências da consciência social e jurídica.”[28]

A forma federativa, o princípio de separação de poderes e o sistema presidencialista do Estado brasileiro obrigam a existência de uma constituição formalmente rígida e por conseqüência faz com que, necessariamente, exista um controle de constitucionalidade.

Com a existência de um Poder Legislativo muitas vezes inoperante, carente de independência política e com a adoção de um controle de constitucionalidade cada vez mais inclinado ao modelo concentrado, é possível verificar cada vez mais a politização da justiça constitucional, o que é prejudicial para sua legitimidade.

A partir desta constatação, é necessário refletir o papel que a figura do juiz adquire na atualidade. O juiz que segundo Montesquieu era simplesmente “a boca da lei” não existe mais e acaba por assumir a função de legislador e intérprete da norma.

De acordo com o professor Paulo Bonavides[29], o esvaziamento do controle difuso de constitucionalidade significa uma grave perda de legitimidade do poder fiscalizador da constituição, na medida em que quanto mais se concentra o controle nas mãos do Supremo Tribunal Federal, menos democrática, menos independente, menos aberta, menos judicial e menos cidadã será a jurisdição constitucional, por estar mais vulnerável às pressões do Poder Executivo.

O professor entende que o controle difuso é mais democrático que o concentrado, pois ele é iniciado na base do sistema, de maneira horizontal, sendo que todo juiz é um juiz constitucional. Quando um controle de constitucionalidade adquire características mais políticas do que judiciais, mais a legitimidade se afasta. O professor atribui esta realidade ao advento de novas gerações ou dimensões de direitos humanos fundamentais, a nova hermenêutica constitucional, na qual as leis gravitam em torno dos direitos fundamentais e não o contrário, a inclinação da constituição pelo controle de constitucionalidade concentrado e o funcionamento dos Tribunais Constitucionais que tornaram mais eficaz a defesa dos direitos fundamentais.

Todos estes efeitos provocaram uma politização do controle de constitucionalidade, que invariavelmente afeta o princípio da separação de poderes.

Como forma de promover a legitimação do controle de constitucionalidade dois temas merecem especial reflexão: a indicação e nomeação dos Ministros do STF pelo Presidente da República e a necessidade de separação da Corte Constitucional do Poder Judiciário.

É indiscutível que a indicação e nomeação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal poderão possuir motivação política e que isso poderia significar a perda de independência do órgão.

O professor André Ramos Tavares[30] não concorda que o controle de constitucionalidade será político pelo fato do Supremo Tribunal Federal representar um órgão político, uma vez que o controle sempre será técnico, pois do contrário, não seria controle de constitucionalidade. Ainda assim, não se pode conceber que um órgão que é responsável pela guarda da constituição e pela defesa dos direitos fundamentais seja contaminado por motivações políticas ou partidárias.

Com efeito, como forma de legitimar a justiça constitucional brasileira, cresce a importância do debate quanto a possibilidade de transformação do Supremo Tribunal Federal em Corte Constitucional.

Não há dúvidas que o Supremo Tribunal Federal tem sido eficaz em realizar o controle de constitucionalidade e que tem se firmado, cada vez mais, no papel de Corte Constitucional, porém, por conta de representar a última instância como órgão recursal, as competências acabam por conflitar-se. O professor Aloysio Vilarino dos Santos opina quanto esta transformação:

“A transformação do Supremo Tribunal Federal em Tribunal Constitucional Federal ou Corte Constitucional poderia oferecer melhores condições para a defesa e garantia da Constituição e do Estado e, como conseqüência, poderia ter maior efetividade dos direitos e garantias fundamentais e das funções estatais. Isso tudo ordenadamente contribuiria para a estabilidade social e política e para a realização da justiça social”. [31]

Sem dúvida nenhuma, a transformação do STF em Corte Constitucional poderia representar uma grande contribuição para legitimação da Justiça Constitucional, na medida em que a Corte, assim como ocorre nos Tribunais Europeus, se ocuparia exclusivamente da defesa da constituição e dos direitos fundamentais.

Apesar de possuir uma estruturação de Estado diferente da brasileira, com a monarquia parlamentarista, a legitimação do Tribunal Constitucional espanhol também é muito discutida.

A partir do fim da Segunda Guerra Mundial, muitas das Constituições européias optaram por entregar às Assembléias Legislativas a função de designar todos ou boa parte dos membros integrantes dos Tribunais Constitucionais ou dos órgãos de cúpula dos Poderes Judiciários.

Os modelos de justiças constitucionais, concebidos na Constituição italiana de 1947, na Lei Fundamental de Bonn de 1949 e nas Constituições Francesas de 1946 e 1958, cada qual com suas características próprias, foram completamente difundidos.

Sendo assim, os Parlamentos foram colocados como grandes protagonistas do estado social de direito, tanto na estrutura do estado, quanto na elaboração das leis que estabeleceram a formação dos Tribunais Constitucionais, por maioria qualificada de votos. O magistrado do Tribunal Supremo Pablo Lucas Murillo de la Cueva compreende que a valoração da atuação destes tribunais tem sido dispares:

“Mientras que los Tribunales Constitucionales han merecido un juicio, en general, favorable no ha sucedido lo mismo con los órganos del gobierno de Poder Judicial, de ordinario objeto de polémicas sobre la politización de sus miembros, sobre el corporativismo expresado por las asociaciones judiciales y sobre sus facultades de gobierno sobre los jueces, todo ello en estrecha relación con el método de designación de sus miembros, ya sea parlamentario o de otro tipo”.[32]

Neste sentido, a maioria qualificada, contida no art. 159.1 da CE, segundo a doutrina espanhola, representa atualmente um grande obstáculo para a escolha dos magistrados do Tribunal Constitucional.

Isso ocorre, pois oito dos doze magistrados são designados pelas Cortes Gerais, de modo que quatro pelo Congresso dos Deputados e quatro pelo Senado, sendo que a votação será pela maioria de três quintos, a mesma que se exige para a reforma ordinária da constituição.

Em 1985 com a realização da reforma que modificou o procedimento de designação dos vogais do Conselho Geral do Poder Judicial, por meio da Lei Orgânica do Poder Judiciário, passou-se a se exigir também a maioria qualificada de três quintos para composição de seus membros.

O magistrado Pablo Lucas Murillo de la Cueva salienta que na época em que foi julgado o recurso de inconstitucionalidade, que questionava exatamente esta mudança, o Tribunal Constitucional advertiu que a adoção do mesmo procedimento pata a designação dos vogais do Conselho Geral poderia levar o órgão a divisões políticas.

Entretanto, é importante dizer, que a intenção do legislador era da promoção de um amplo consenso, em que a escolha recaísse sobre pessoas que reunissem todos os requisitos e que fossem reconhecidamente idôneas por todas as forças políticas.

O procedimento, sem dúvida nenhuma, busca evitar a designação de um partidário, porém, se não houver comprometimento e responsabilidade constitucional por parte da classe política, o sistema não funciona. Como explica o magistrado, nem sempre é interessante para alguns partidos políticos proceder a nomeação dos designados a tempo. Além da demora para a nomeação, o sistema padece de outro mal, a distribuição de cotas. Os partidos políticos, ao invés de decidir a nomeação pelos requisitos constitucionalmente previstos, distribuem os postos de acordo com o número de deputados e de senadores de cada um dos principais grupos.

Esta prática é responsável pela desvirtuação do sistema, na medida em que a designação não será por consenso da maioria e sim por acordos políticos.

Outro problema apontado pelo magistrado está no bloqueio que as forças políticas efetuam quando não há acordo parlamentário, seja pelo fato de não concordar com as indicações dos nomes ou pela falta de interesse na modificação da composição dos órgãos.

O magistrado entende que a solução definitiva seria a introdução no texto da constituição de previsões expressas de modo que se estabelecesse prazo para a designação, que não permitisse a possibilidade de se fazer cálculos antecipados. Sendo assim se efetuaria sorteios em uma ralação ampla de sujeitos, como magistrados eméritos do Tribunal Constitucional, ex- vogais do Conselho Geral do Poder Judiciário, magistrados entre outros.

CONCLUSÃO

A partir do momento em que se consolida o entendimento de que mais do que uma Carta de Direitos meramente declaratórios, a Constituição representa o instrumento jurídico indispensável para a manutenção do Estado Democrático, mais a Justiça Constitucional adquire importância.

A sociedade atual está cada vez mais consciente de seus direitos e deveres e a Constituição não representa um instrumento tão longínquo e incompreensível, apesar de ainda não ser ainda o ideal.

O desafio que se impõe tanto para o Brasil quanto para a Espanha é encontrar maneiras de se impedir que a própria estruturação do Estado afete de alguma maneira a defesa dos Direitos Fundamentais, os ideais constitucionais e a própria Democracia.

Para isso, é necessário que se desenvolva uma discussão pós-constitucionalismo, na qual sejam avaliados os problemas enfrentados na atualidade, para que se possam buscar soluções, sempre em busca da legitimação da Justiça Constitucional e do próprio Estado.