La certidumbre razonable de la probabilidad del resultado en la responsabilidad civil del abogado

Las reclamaciones por responsabilidad civil del Abogado y su estimación por los órganos judiciales en España estaban aproximando el concepto de esa responsabilidad al carácter de «objetiva». Sin quererlo, la imputación del error profesional del Abogado en los supuestos de hecho planteados en la casuística jurisprudencial Española estaba produciendo el efecto de que al cliente le era más beneficioso que se produjera el error, para así reclamar a la compañía aseguradora del profesional. Ahora el Tribunal Supremo Español dicta cinco sentencias en el año 2008 que frenan esta tendencia y establecen que sólo cabe estimar el error, si el pleito en que se produjo tenía una razonable certeza de éxito.

Jurisprudencia comentada

Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 23 Oct. 2008 (Rec. 1687/2003)

Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 22 Oct. 2008 (Rec. 655/2003)

El Tribunal Supremo Español había instaurado una doctrina jurisprudencial tendente a considerar la responsabilidad civil del abogado como una responsabilidad «objetiva». Producido el error del abogado en el proceso, nacía casi inexorablemente el deber de indemnizar por esa conducta contraria a lo que se consideraba lex artis o deberes profesionales de conducta. Esa tendencia jurisprudencial podía llevarnos a la absurda situación en la que el cliente pudiera ver cómo obtenía éxito en su pretensión indemnizatoria al demandar al abogado por un error padecido por éste en un proceso con escasas posibilidades de prosperar, de modo que le fuera más beneficioso haber padecido el error. Este estadio, en el que estábamos adentrándonos peligrosamente, nos llevaría a situaciones no queridas por el Derecho, situaciones en las que sólo por suerte de un error profesional se consigue un éxito para el cliente. El Tribunal Supremo (TS), consciente de esta aproximación a una situación impropia, instaura en el año 2008, a través de cinco sentencias, un criterio corrector; razonamiento que sitúa el péndulo en la responsabilidad profesional de nuestro colectivo en la situación intermedia, lejos del extremo al que nos estábamos acercando.

I. LA LEX ARTIS COMO CONTENIDO NEGOCIAL DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS ENTRE EL CLIENTE Y EL ABOGADO

Tal y como hemos insistido en nuestros anteriores artículos (1) , a lo que se obliga el abogado en el contrato de «arrendamiento de servicios jurídicos» es a una «obligación de medios», de los «mejores medios» para la obtención del resultado inicialmente proyectado.

Pero esa «obligación de los mejores medios» debe prestarse con unos niveles de calidad y pureza propios de la profesión en la que se ejercita. A estos niveles de calidad en la prestación de servicios la jurisprudencia los denomina lex artis.

En el ejercicio de la profesión de abogado, en sintonía con la lex artis, se encuentra el deber de cumplir con las leyes procesales y el deber de información adecuada al cliente. Se exigen las oportunas explicaciones para que la persona lega en el conocimiento de la ciencia del Derecho sepa en caso de pendencia litigiosa del asunto, su estado, incidencias, posibilidad de recurrir las decisiones judiciales, juicio de prosperabilidad de las pretensiones, gastos a devengar, etc.

Este deber de información, como propio en esa relación arrendaticia de servicios, es de mayor exigencia en la diligencia del abogado, como así ha fijado el Tribunal Supremo Español en las sentencias de 26 diciembre de 1996, 25 marzo de 1998 y 14 de mayo de 1999. En palabras de esta última se dice: «Un abogado para cumplir con los requisitos de la diligencia especial hacia sus clientes debe cerciorarse que sus clientes están perfectamente informados cada vez que los avatares procesales abren una nueva etapa esencial para sus intereses, de los que ello implica o a lo que los mismos puede afectar».

La evacuación del plazo, dentro del mismo, por el escrito, demanda o recurso, es una exigencia de la lex artis, pero también lo es la evacuación con la adecuada relación fáctica y, a resultas de la misma, con la fundamentación legal adecuada y con base en la interpretación de la misma por parte de la jurisprudencia. De tal modo que la evacuación del plazo con un escrito o recurso sin tales parámetros equivale a la no presentación del mismo.

Para el TS, en Sentencia de 8 de abril de 2003, la obligación que asume el abogado que se compromete a la defensa judicial de su cliente no es de resultados, sino de medios.

Sin embargo, tal circunstancia no significa que la responsabilidad de aquél desaparezca o disminuya, sino que únicamente da lugar a que deba ser contemplada desde diferente punto de vista, ponderando si se han desarrollado todas aquellas actuaciones que corresponden a la llamada lex artis.

Es decir, si se han ajustado al patrón de comportamiento que en el ámbito profesional de la Abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma. Comportamiento que debe relacionarse con el nivel de conocimiento de los preceptos legales y de la jurisprudencia que los interpreta. Conocimiento que resulta imprescindible para poder reclamar ante los Tribunales la tutela efectiva de los intereses legítimos de los ciudadanos.

Aunque no se trata, por tanto, de que el abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, sí es exigible que ponga a contribución todos los conocimientos, la diligencia y la prudencia que, en condiciones normales, permitirían obtenerlo. Como son —a título de simple ejemplo— la correcta fundamentación fáctica y jurídica de los escritos de alegaciones, la diligente proposición de las pruebas y la cuidadosa atención a la práctica de las mismas, la estricta observancia de plazos y términos legales, etc.

Es decir, ya no estamos ante la exigencia de cumplir el plazo, evacuando el mismo con la presentación de un escrito o recurso, sino que, atendiendo el plazo y dentro de éste, que el escrito, demanda o recurso, se presente con una adecuada exposición de los hechos y siguiendo la doctrina jurisprudencial para que esos hechos vayan encaminados a la obtención de una sentencia favorable a las pretensiones del cliente.

Diferente será si, finalmente, esa sentencia es o no favorable. Pero sí se exige al abogado que ese plazo, con ese escrito, se haya evacuado con todos los indicadores para que, en atención a los hechos, sea posible ese resultado pretendido por el cliente.

Y ello, por cuanto el deber profesional del abogado debe cumplirse con base en esa titulación y conocimientos. Como ya se ha referido, no basta con evitar que el plazo perezca sin cumplimentar; es evidente que si el plazo no se atiende estamos ante una dejación de funciones, pero evacuar el plazo de forma rutinaria es lo mismo que no evacuarlo.

II. EL «PLEITO DEL PLEITO»

El «pleito del pleito» es lo que en el argot procesal se denomina cuando en el proceso de reclamación de responsabilidad civil profesional por error se examina el fondo del proceso en que se produjo. En definitiva, si deben enjuiciarse las posibilidades de prosperar la demanda o acción del cliente en el proceso en el que se produjo el error para determinar el alcance de la responsabilidad del abogado.

El TS había instaurado este examen de las opciones de prosperabilidad del pleito en que se había producido el error para la cuantificación de la indemnización a satisfacer por parte del abogado. Es decir, la indemnización a percibir por el cliente no provenía de una cantidad a tanto alzado, sino que era determinada con base en los parámetros de la demanda en que se había producido el error.

Existe copiosa jurisprudencia en la que se produce una trasposición en el resultado, y se consigue por vía indemnizatoria por cuenta del abogado la cantidad que hubiera percibido el cliente en el proceso que finalizó de forma anormal por el error del abogado.

En este artículo nos interesa el estudio del «pleito del pleito» y del previsible resultado del mismo, para permitirnos resolver si ha existido error en la actuación del abogado. Es decir, no únicamente para determinar el quantum indemnizatorio, sino para determinar si ha existido negligencia profesional.

Y este estudio de la determinación de si ha existido o no negligencia profesional nos resulta del supuesto de la Sentencia del TS de 26 de febrero de 2006. En ésta la actora presentó demanda contra su abogado reclamando una indemnización por los daños y perjuicios por negligencia consistente en haber dejado prescribir la acción de responsabilidad extracontractual, pues la demanda se presentó el 12 de enero de 1998 y fue desestimada fundándose en que el quebranto en el orden psíquico de la actora se había consolidado «al menos en mayo de 1995», y no existieron otras interrupciones del plazo que las efectuadas mediante sendos telegramas de fechas de 15 de octubre de 1993 y de 29 de septiembre 1995.

En el informe pericial emitido por el médico forense se decía que la lesionada había curado de sus lesiones, había precisado únicamente de la primera asistencia sin haber requerido tratamiento médico y le quedaba como secuela dolor en la rodilla derecha que no impedía su actividad y que desaparecería progresivamente sin requerir tratamiento curativo.

Pues bien, para la Sala, examinados los hechos declarados probados por la sentencia de apelación, no se observa que se haya demostrado la existencia de una mínima posibilidad de éxito de la acción ejercitada en caso de no haberse apreciado la prescripción, a la vista de la posición en definitiva adoptada por el tribunal que resolvió sobre la reclamación indemnizatoria, puesto que el alta inicial emitida por el médico forense no registraba secuelas permanentes en la lesionada.

De las argumentaciones de la sentencia desestimatoria de la acción de responsabilidad en apelación se infiere que la prescripción se examina bajo la hipótesis («aun cuando demos por bueno que estos padecimientos de alguna manera sean asociados o tengan por causa más menos próxima el accidente de tráfico») de la existencia de un nexo de causalidad con el accidente de tráfico al que se imputaba la responsabilidad. Sin embargo, tal afirmación resulta notoriamente insuficiente para formular, al margen de la prescripción, un mínimo juicio de probabilidad favorable a la recurrente, lo que hace «planear la duda razonable sobre la concurrencia del nexo causal entre el accidente y el trastorno psíquico alegado».

Es por ello, ante la práctica ausencia de posibilidades de prosperar de la demanda primera («pleito del pleito»), que el TS confirma la desestimación de la demanda de responsabilidad por error de abogado que ya habían resuelto las instancias inferiores.

En similar sentido se pronuncia la Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2007. Si bien ésta finaliza con un resultado ciertamente distinto y sorprendente.

La demandante de reclamación promovió juicio declarativo de responsabilidad civil de abogado, quien dejó caducar el plazo para presentar demanda de despido, hecho que no podía justificarse, como alegaba el abogado, en la imposibilidad de hallar al cliente para que firmara el escrito de demanda.

Para la Sala del TS, la demanda de despido en modo alguno podía prosperar «porque claramente se deduce de las declaraciones y expediente administrativo que la actora detrajo el dinero público que se hace mención, como así lo reconoce ella, que hace inviable el triunfo de las pretensiones».

En definitiva, el reclamante de despido tenía imposible la viabilidad (no sólo la estimación, sino incluso la prosperabilidad seria de defender en juicio su pretensión sin incurrir en mala fe procesal) al haber reconocido la causa de despido disciplinario (retraimiento de dinero público), y por ello la no presentación de la demanda no debe generar deber de indemnizar.

El Alto Tribunal considera que no se acredita la existencia de daño, ni material ni moral, habida cuenta de la constancia de los hechos determinantes del despido disciplinario de la que ésta fue objeto, y de la subsistente improsperabilidad de una eventual y oportuna reclamación ante los órganos de jurisdicción social.

Es decir, a pesar de considerar probado la pérdida de oportunidad del cliente por no haber presentado demanda aún sin firma del cliente, y por tanto negligencia profesional del letrado, considera que no hay daño ni material ni moral.

Para el TS, en esta sentencia de 15 de noviembre de 2007, tratándose de la responsabilidad profesional de un abogado, el daño moral en que se traduce la pérdida de oportunidades procesales ha de tener como necesario presupuesto la existencia de tales oportunidades y de las expectativas frustradas, así como la efectiva afectación del derecho a la tutela judicial que le sirve de fundamento, lo que en modo alguno cabe admitir en el presente caso, en el que la parte demandante reconoció el hecho que motivó el despido disciplinario del que fue objeto, admisión que incide negativamente en el resultado del juicio probabilístico que ha de preceder a la determinación de los daños morales por semejante causa.

Recuerda el TS su propia doctrina de la Sentencia de 27 de julio de 2006: «La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas».

El propio Fundamento de Derecho Tercero parece apuntar en la misma línea cuando transcribe una proclama genérica: «no toda declaración de culpabilidad conlleva la de responsabilidad, pues para ello es preciso que pueda anudarse a la actuación negligente del agente un daño susceptible de ser reparado, en su caso mediante la correspondiente indemnización, de tal forma que, si falta éste, no cabe imponer indemnización alguna».

Ahora bien, la Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2007 resuelve de forma sorprendente que hubo negligencia profesional en la actuación, si bien ésta no genera deber de indemnizar. El Fallo de la sentencia estima la demanda y declara que la conducta del abogado es negligente, en definitiva, que se produjo error, pero no estima cuantía indemnizatoria alguna para el reclamante. En palabras del TS: «Por tanto, manteniendo la declaración de conducta profesional negligente procede, en cambio, revocar la concesión de cantidad alguna como indemnización de daños y perjuicios».

Para este autor, si el juicio era improsperable, al admitir la trabajadora que incurrió en causa de despido disciplinario, la no interposición de demanda de despido no es una conducta negligente, al igual que no lo es la conducta del médico que en un campo de batalla no atiende a los heridos incurables, por mucho que se lamenten a gritos, en favor de los que debe atender por tener lesiones que sí puede sanar.

III. LA RAZONABLE CERTIDUMBRE DE LA PROBABILIDAD DEL RESULTADO

Continuando con esta línea argumental del examen del resultado del «pleito del pleito», la «pérdida de oportunidad» como concepto, no puede equipararse a un cheque en blanco para el que ha sufrido un resultado desfavorable en sus pretensiones.

Como dice la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 7 de abril de 2003, rollo 778/2001: «… la tesis (… del actor…) por reducción al absurdo, daría lugar a una situación manifiestamente injusta y contraria a Derecho, pues a la parte que ha perdido un pleito le resultaría más rentable verse privado del acceso al recurso por errores o negligencias de los profesionales que le asisten que acceder a la segunda instancia, pues en el primer caso recibiría por vía de responsabilidad civil contractual una cantidad de dinero cuyo pedimento inicialmente se ha rechazado y en el que el éxito o fracaso del recurso no pasaría de ser una mera posibilidad…».

A esta tendencia inicia su firme andadura la doctrina del TS, en Sentencias de 15 de febrero, 18 y 23 de julio, 22 y 23 de octubre de 2008, si bien hay antecedentes en las STS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 26 de febrero de 2007 y las que se han apuntado en el apartado anterior.

La consigna es: «el daño por pérdida de oportunidad es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas» (también STS 27 de julio de 2006).

Para el TS el criterio de la prosperabilidad de la acción impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido —siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial— una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: Sentencias TS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005).

Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o —cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios—, o la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante (STS de 14 de diciembre de 2005).

Este criterio comporta la inexistencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defensa del abogado se ha desempeñado por cauces incompatibles con la aplicación indiscutible de la ley, con la jurisprudencia consolidada o con la práctica reiterada de los tribunales —que deben ser conocidas por los profesionales del Derecho— o con el respeto a los mandatos de la ley cuya interpretación no ofrezca dudas razonables según las pautas que puedan deducirse de la doctrina y de la jurisprudencia.

Pues bien, el TS, en las sentencias referidas, dictadas mayoritariamente en el año 2008, entra en un especial examen de la imputación del error del abogado y su relación de causalidad con su conducta en el proceso.

En la Sentencia del TS de 15 de febrero de 2008, para el TS la conducta de los abogados demandados no es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional a pesar que la parte recurrente imputa a estos haber interpuesto una demanda laboral ordinaria cuando procedía interponer una demanda de despido, por tratarse de un supuesto de sucesión de empresas respecto del que, según alega, la jurisprudencia declara que no cabe una acción declarativa independiente de la de despido; y considera que la frustración de la acción judicial tiene como causa ese proceder equivocado de los abogados.

Pues bien, para el Alto Tribunal este planteamiento no es por sí suficiente para demostrar la existencia de una negligencia profesional. La parte recurrente únicamente justifica la existencia de la doctrina jurisprudencial firme que dice infringida mediante la alegación de una afirmación contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por los demandados como defensores de los recurrentes.

El Tribunal Superior de Justicia consideró que se había producido «de modo evidente» un despido, pero se limitó a añadir que la acción que procede ejercitar es la de despido y no una acción declarativa independiente de ésta, por lo que nada puede hacer suponer que no pueda tratarse de una apreciación susceptible de ser discutida. El Juzgado de lo Social cita únicamente una sentencia del extinguido Tribunal Central de Trabajo. Demuestra que la ratio decidendi [razón de decidir] no versó sobre la inadecuación del procedimiento, sino sobre la improcedencia de condenar a la empresa cedente en lugar de la empresa cesionaria.

Frente a este elemento de justificación, no puede considerarse para el TS que el criterio, al menos en el momento en que se plantea la cuestión, tuviera un grado suficiente de certeza —tanto como criterio jurídico consolidado, como en la delimitación de los supuestos de hecho a los que es aplicable—, como para poder ser considerado como suficientemente establecido sin un margen de interpretación razonable.

Para el TS, debe, en consecuencia, entenderse que la parte recurrente no ha probado que la frustración de la acción judicial se debió a una actividad de los abogados contraria a un criterio establecido con solidez y no susceptible de apreciación o interpretación en sus aspectos jurídicos o fácticos en el ámbito doctrinal y jurisprudencial. Entendiendo, por ello, consecuente, la desestimación de la reclamación de responsabilidad.

En el supuesto de la Sentencia del TS de 18 de julio de 2008, para el TS, en este caso no puede establecerse la imputabilidad objetiva del resultado dañoso a los profesionales demandados, ya que el perjuicio irrogado al actor se deriva directamente de su contumaz conducta omisiva y de su empeño en desoír los diversos requerimientos de pago efectuados por el juzgado antes de culminar el procedimiento en la subasta del inmueble.

Según consta acreditado por el testimonio del procedimiento aportado en los autos, se citó al demandante —ejecutado en aquel pleito— para que se personase y se opusiese a la ejecución, comunicándole la traba del embargo; se le declaró en rebeldía; y la sentencia de fecha 7 de marzo de 1994 se le comunicó personalmente. Y no fue hasta el 14 de julio, en vísperas del requerimiento personal del art. 1489.2.º LEC, llevado a cabo el 25 del mismo mes, cuando se otorgó poder a favor de un letrado de Ferrol para que se instruyese de las actuaciones, sin que conste ninguna otra actividad del actor hasta la presentación del escrito solicitando la suspensión de la tercera subasta, a la que acudió personalmente, y su posterior presentación de tercero para la cesión de remate.

Por tanto, para el Alto Tribunal, aún aceptando la tesis de que los letrados no actuasen pese a habérseles encargado la defensa de sus intereses, tal y como asegura la parte actora, de la eventual conducta omisiva de los abogados no se deriva una relación de causa-efecto para la producción del daño, cuando el actor era conocedor en todo momento de la situación procesal en que se encontraba el asunto, bien personalmente, bien a través de edictos, y sabía que debía pagar la deuda que en todo momento reconoce tener con el Banco.

A mayor abundamiento, para el TS, dada la naturaleza de la ejecución ejercitada y atendiendo a los escasos medios de defensa de que disponía el ejecutado una vez dictada sentencia por la que se mandaba seguir la ejecución despachada hasta hacer trance y remate de los bienes embargados, la intervención de los letrados no habría impedido la celebración de las subastas, sino exclusivamente el pago, la consignación de la deuda o la satisfacción extraprocesal por acuerdo con el ejecutante, lo cual ni siquiera intentó el actor.

En el supuesto de la Sentencia del TS de 23 de julio de 2008, para el TS, el simple hecho de que la jurisdicción social haya declarado prescrita la acción no demuestra por sí mismo el incumplimiento de las reglas de la lex artis por parte del abogado interviniente. En el caso examinado la relación de hechos probados recogida en la sentencia recurrida pone de manifiesto cómo han existido actos promovidos por el abogado demandado aptos en principio para operar la interrupción de la prescripción de la acción de responsabilidad civil ejercitada, al menos hasta el momento en que cesó la relación de servicios con su cliente.

En las sentencias de la jurisdicción social no se presta atención a estos actos de interrupción e incluso uno de ellos (la presentación de demanda de conciliación ante el UMAC) no aparece recogido, a pesar de su evidente relevancia en el pleito; y el otro, la presentación de una demanda de conciliación ante un Juzgado de Primera Instancia en el año 1993, aparece simplemente mencionado entre los hechos probados, pero no valorado en cuanto a su influencia para interrumpir la prescripción.

Todos estos hechos llevan a la conclusión del TS, de que la declaración de haber prescrito la acción formulada por la jurisdicción social no dependió directamente de la conducta del abogado demandado, sino del devenir del proceso o de los avatares de la defensa dirigida por otro abogado, pues se advierte que fracasó la oposición frente a la excepción de prescripción de la acción a pesar de que en principio, según valora correctamente la sentencia impugnada, existían hechos susceptibles de ser interpretados como aptos para interrumpir la prescripción.

Estos hechos son suficientes para poner de relieve la concurrencia de elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia en el resultado dañoso de la conducta del abogado, ya se trate de circunstancias ligadas a las dificultades de la defensa llevada a cabo por otro abogado o al devenir del proceso y que, por ende, el mero fracaso de la acción no es suficiente para considerar existente, para el TS, la responsabilidad por la que se reclama.

En la Sentencia del TS de 22 de octubre de 2008, se reprocha al abogado haber interpuesto una demanda de menor cuantía condenada al fracaso, por ser procedente, según el valor de los terrenos, la interposición de una demanda de mayor cuantía.

A juicio del TS, no figura suficientemente acreditado en los hechos declarados probados por la sentencia de apelación que la interposición de una demanda de menor cuantía no pudiera resultar justificada, en aras de obtener una mayor celeridad y menor coste del proceso, por la existencia de dudas objetivas acerca del valor de los terrenos, y la posibilidad, reconocida en la LEC 1881, de que en la comparecencia, de suscitarse la cuestión relativa a la inadecuación del procedimiento, pudiera producirse un acuerdo de las partes que permitiera la tramitación por la vía inicialmente escogida.

Desde la perspectiva de los criterios de imputación seguidos por la jurisprudencia, el carácter de obligación de medios que tiene la que corresponde al abogado impide utilizar como criterio de imputación el fracaso de la acción ejercitada, si no se demuestra que el mismo fue debido al incumplimiento de los deberes profesionales y no puede responder a hechos o circunstancias ligadas a la incertidumbre que necesariamente todo proceso comporta como consecuencia de la necesidad de lograr la convicción del juzgador y de las posibilidades de acierto de éste.

Resulta evidente para el Alto Tribunal Español que el hecho de prosperar una excepción de inadecuación del procedimiento, hecho que entra dentro de la normalidad en la controversia procesal, no presupone por sí misma la existencia de responsabilidad para el abogado, especialmente si, como ocurre en el caso de enjuiciado, existían posibles dudas objetivas sobre el valor de los terrenos, que determinaron que el juez ordenara la práctica de un dictamen pericial y esperara al momento de la sentencia para pronunciarse acerca de la admisibilidad de la demanda.

Recuerda la Sala que por razones análogas, en la Sentencia TS 8 de junio de 2000, rec. 2446/19995, se ha considerado que la presentación de la demanda en un Juzgado, desconociendo la cláusula de sumisión a los Juzgados de otra localidad de un contrato cuya nulidad se postuló sin éxito, no determina por sí la responsabilidad civil del abogado.

A su vez, la Sentencia TS 23 de julio de 2003, rec. 1689/2000, consideró igualmente que no generaba responsabilidad profesional la fallida elección del procedimiento establecido a la sazón en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 3/1989 para reclamar los daños y perjuicios por las lesiones padecidas a resultas del accidente sufrido.

Volviendo al supuesto de la Sentencia TS de 22 de octubre de 2008, la discusión de la cuantía y los trámites de la LEC de 1881 implica la concurrencia de elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia en el resultado dañoso de la conducta del abogado en el plano de la imputación objetiva, pues son circunstancias que abren un margen de indeterminación relacionado con las dificultades de la defensa o el devenir del proceso y, por ende, el mero fracaso de la vía procesal elegida no es suficiente para considerar existente la responsabilidad por la que se reclama.

Finalmente, en la Sentencia TS de 23 de octubre de 2008, la sentencia recurrida hace un estudio pormenorizado del asunto y llega a la certeza de que pedir lo que se podía hipotéticamente haber conseguido en el proceso penal no es dable pues no constituye daño cierto y actual. Según la Audiencia Provincial, aunque la parte se hubiera personado oportunamente para ejercitar sus derechos no por ello hubiera tenido éxito su pretensión de considerar los hechos enjuiciados como un delito de homicidio en régimen de comisión por omisión. Además, según la sentencia recurrida si el tribunal sentenciador estimara que la calificación no se ajustaba a las pruebas practicadas en el juicio oral, podría haber hecho uso de la tesis excepcional del art. 733 LECrim. y no lo hizo.

Para el TS nos movemos en el campo de las presunciones que dan como única alternativa la de sancionar la imposibilidad de obtener la tutela judicial efectiva, pues ésta es la única certeza, y es por ello que se confirma el rechazo de la petición de indemnización.

VI. CONCLUSIÓN

Cabe advertir que esta línea jurisprudencial de la razonable certidumbre de la probabilidad del resultado en relación a la conducta errónea del abogado, no es más que la trasposición de la línea jurisprudencial del mismo TS Español en la responsabilidad del médico. Y como prueba sólo hace falta recordar la proclamación del Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de enero de 1992: «deberá pues valorarse, en cada caso concreto, si el acto es antecedente del que se presenta como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido. Por lo tanto, no serán suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos. Será preciso, entonces, la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo».

Estamos, pues, ante la aplicación al abogado del mismo criterio jurisprudencial que al médico se le aplica desde 1992, es decir, la exigencia de un nexo entre su error y el resultado lesivo, de tal forma que si el resultado lesivo se hubiera producido aunque no mediara el error, no puede imputarse al abogado responsabilidad profesional.

A nuestro entender, el concepto de responsabilidad civil de abogado, con el criterio jurisprudencial del año 2008, ha quedado perfeccionado. A este autor le subsiste la tranquilidad de que estamos asumiendo la consideración relativa a que el error del abogado no es un cheque al portador y en blanco. En definitiva, que ese error no se convierta en una suerte para el cliente que vea cubiertas sus pretensiones por una malentendida responsabilidad civil «objetiva».

Informações Sobre o Autor

Joaquim Martí Martí

Abogado. Profesor colaborador Derecho Civil. Universidad de Barcelona. Profesor consultor en la Universitat Oberta de Catalunya. Miembro académico del Instituto de Probática. ESADE-URL