La protección jurídica del consumidor

En esta ponencia, tras una breve reseña de las principales instituciones del derecho del consumidor, de los fundamentos económicos y sociales del derecho de la competencia, de las principales instituciones de éste último y de su relación con el libre comercio internacional, se destaca que el derecho del consumidor y el derecho de la competencia son dos ordenamientos jurídicos autónomos absolutamente independientes el uno del otro por proteger bienes jurídicos diferentes. Se demuestra además la existencia necesaria de un derecho del consumidor aun si en todos los mercados existieran las condiciones que, en teoría económica,  reciben la denominación de competencia perfecta. Sin embargo tanto el derecho del consumidor como el derecho de la competencia forman parte del estatuto jurídico de protección del consumidor Se señala, finalmente, como es de esperar que también los principios que informan el libre comercio internacional internalicen la necesidad de orientarse hacia la protección del consumidor y que este derecho debe ser, idealmente, absorbido por el derecho de la competencia. 

CONCEPTO DE DERECHO DEL CONSUMIDOR

El derecho del consumidor consiste en el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto proteger a los consumidores,  esto es  a aquellas personas naturales o jurídicas que adquieren bienes o servicios, para usarlos como destinatarios finales y a aquellas personas que, con la misma finalidad de protección, la ley equipara a los consumidores.

Para ser protegido por dicho conjunto de normas es necesario que el consumidor esté inserto en una relación de consumo que es aquella que se dé entre un consumidor y un proveedor de bienes o servicios, que recae sobre algo que el consumidor adquiere del proveedor para hacer uso de él como destinatario final y encontrándose dicho consumidor en una situación de inferioridad o hiposuficiencia con respecto al proveedor.

Esta situación de inferioridad en que el consumidor debe encontrarse con respecto al proveedor, es de tal importancia que una parte de la doctrina  opina que las personas jurídicas no merecen la tutela del derecho   que debería dirigirse exclusivamente hacia las personas naturales.

Una condición implícita para la existencia de la relación de consumo es que el proveedor lo sea habitualmente: aquellos que no proveen habitualmente de bienes o servicios a terceros carecen de una situación fáctica de superioridad contractual o económica respecto del adquirente de los mismos. Por ello los actos de los proveedores ocasionales o esporádicos están regidos por el derecho común sin que a ellos se aplique el derecho del consumidor.

Así la situación de inferioridad en que el consumidor se encuentra frente al proveedor no sólo define la relación de consumo, esto es aquellas situaciones jurídicas en que se aplica el derecho del consumidor, sino que determina las personas que son tuteladas por el derecho del consumidor y a aquellas que en este ordenamiento jurídico se consideran proveedores.

Pero la importancia de la hiposuficiencia del consumidor no sólo se limita a establecer el ámbito de aplicación de este derecho y los sujetos a que se aplica sino que va aún más allá, puesto que la situación generalizada de inferioridad económica, de acceso a la justicia, jurídica, contractual, precontractual y de información en que los consumidores vinieron a encontrarse frente a los proveedores a raíz de la masificación de la producción y de la distribución, es el fundamento social, histórico y jurídico del derecho del consumidor.

La causa de la creación de este derecho especial es la inferioridad ya señalada.

El sobrevenir de la revolución industrial y de la explosi6n demográfica, en vísperas de la revolución francesa, mudó rápidamente la paridad en la fuerza contractual de proveedores y adquirentes de bienes y servicios, equilibrio que había reinado en las sociedades agrarias durante cuya existencia se fué gestando el derecho común.

Las relaciones contractuales se despersonalizaron, la producción en masa creó la necesidad de técnicas de distribución comercial masificadas; la reunión de los ingentes capitales que el nuevo modo de producción industrial requería para la iniciación de cualquier empresa, colocó al adquirente en una enorme desventaja económica frente al proveedor. Dicha desigualdad permitió que el acceso a la justicia y a la contratación de servicios jurídicos fuera fácil para el proveedor pero demasiado oneroso para el consumidor.

El adquirente o consumidor cayó en desventaja jurídica por tres motivos distintos. En primer lugar, se rompió el equilibrio en el acceso a la justicia y en la contratación de servicios jurídicos. En segundo lugar el derecho común carecía de instituciones aptas para remediar eficazmente las injusticias nuevas y, hasta aquel entonces inconcebibles, que la producción industrial y la distribución masificada de productos trajeron consigo. En tercer lugar, hubo un auge de los contratos de adhesión, contratos cuyo contenido era fijado por el proveedor y cuyas cláusulas no podían ser discutidas por el consumidor; de este modo y aparte de perder la libertad de configuración del contrato, los consumidores se vieron , en general , forzados a renunciar a los derechos que las leyes establecían en su favor. Las técnicas de distribución masificada de los productos dieron lugar al nacimiento del marketing y de la publicidad, técnicas cuyo objeto consiste en modificar la voluntad para crear nuevos deseos que inciten a comprar. Así los consumidores llegaron incluso a estar en inferioridad sicológica frente a los proveedores porque la voluntad de contratar pasó a formarse en etapas anteriores aquellas que el derecho tomaba en cuenta. Finalmente, las técnicas industriales produjeron un desequilibrio entre el proveedor, que siguió estando bien informado, y el consumidor que dejó de estarlo.

La necesidad de remediar la inferioridad sicológica, económica, cognoscitiva y jurídica a que los consumidores se vieron arrojados, era evidente.

Así nació el derecho del consumidor, ordenamiento jurídico cuyo objeto es proteger a los consumidores de la situación de indefensión a que fueron relegados.

Sea que se encuentre codificado o reunido en una sola ley, sea que está contenido en varias leyes dispersas, el derecho del consumidor constituye un  derecho especial y autónomo cuyo objeto es remediar la situación de hiposuficiencia a que el consumidor está reducido.  

NATURALEZA DE LAS NORMAS QUE INTEGRAN EL DERECHO DEL CONSUMIDOR

El derecho del consumidor contiene normas de carácter administrativo que orientan la acción estatal en pos de los consumidores, normas de índole penal o, a lo menos, contravencional, normas de carácter procesal y, finalmente, normas de fondo o substantivas que señalan las cosas a que tienen derecho los consumidores y a que los proveedores están obligados. Estas últimas constituyen el corazón del derecho del consumidor, motivo por el que sobrepujan ampliamente en importancia a las otras ya señaladas.

1. Normas que definen el ámbito de aplicación de este derecho especial.

2. Normas que velan por el respeto a la vida, salud y seguridad del consumidor.

Estas aplican el derecho humano a la vida, a la integridad física y síquica y a la salud a la relación de consumo, determinando las obligaciones a que está sujeto el proveedor para asegurar el respeto de los derechos anteriormente mencionados.

3. Normas que regulan la responsabilidad por el hecho o daño causado por un producto o servicio viciado.

Estas protegen el daño causado al consumidor y también a terceros extraños a la relación de consumo. La responsabilidad es objetiva, se funda en la teoría del riesgo y se invierte el peso de la prueba. Mientras que para el tercero extraño se trata de responsabilidad extracontractual, esto no es clara respecto del consumidor dado que la responsabilidad del proveedor se funda en haber entregado un producto o servicio defectuoso o viciado, lo que es un incumplimiento de contrato.

4. Normas sobre calidad y cantidad de los productos y servicios suministrados.

En este caso de incumplimiento contractual, el consumidor puede pedir la sustitución de la cosa, la rebaja del precio, el completamiento de la cantidad, la reparación de la cosa o la resolución con indemnización de perjuicios.  La responsabilidad es objetiva porque se prescinde de los elementos subjetivos presentes en las acciones redhibitoría y quanti minoris, invirtiéndose el peso de la prueba . El concepto de vicio se amplía puesto que consiste no sólo en defectos ocultos sino que también en defectos no ocultos y aun en la simple disconformidad entre el producto y lo que se afirma en su envase, rotulación o propaganda.

5. Expansión de la responsabilidad por incumplimiento de contrato al daño moral.

6. Pluralidad de sujetos responsables.

De los vicios de la cosa y de los accidentes de consumo responde toda la cadena de proveedores, desde el proyectista al distribuidor final.

7. La responsabilidad de los proveedores es solidaria; la responsabilidad subsidiaria que algunos tienen es la excepción; en ciertos casos se desconoce la personalidad jurídica para hacer efectiva estas responsabilidades,

8. Creación  de un régimen de garantía legal, obligatoria e irrenunciable.

9. Normas sobre cláusulas abusivas

La ley determina que cláusulas son abusivas y las sanciona con nulidad.

10. Normas generales sobre contratos de consumo y contratos de adhesión

11. Normas sobre formación del consentimiento.

Se da mucha importancia a la oferta, cambiando su sentido clásico para englobar más etapas en la formación del consentimiento. La oferta es obligatoria, aún si hecha a persona indeterminada, con tal que sea suficientemente precisa. Así se establece el principio “el que promete cumple”.

Normas relativas al derecho a contratar libremente y a la libertad dé elección.

De esto deriva la represión de numerosas prácticas comerciales abusivas; la ley establece varias sanciones que velan por la libertad de contratación (prohibición de ventas atadas etc.)

13. Derecho a la información.

Este derecho, uno de los más importantes del consumidor, es de origen económico debido a que su objeto es velar por la racionalidad de la decisión del consumidor con lo que se optimiza su decisión de adquirir o no un producto o servicio. En consecuencia se reglamenta la obligación de informar en forma clara acerca del origen, calidad, cantidad, precio, características modo de empleo, riesgos del producto o servicio. Esta información se refiere al producto o servicio. En cuanto a las condiciones de mercado la ley nada establece y con razón.  Al consumidor corresponde averiguarlas.

14. Reglamentación de la actividad publicitaria y prohibición de la publicidad engañosa y de la publicidad abusiva.

El contenido del mensaje publicitario pasa a formar parte del contrato que se celebre, en relación con la cosa publicitada,  por el que haya estado expuesto a esa publicidad. Por otra parte, la publicidad engañosa es sancionada como vicio del consentimiento.

15. Reconocimiento de las asociaciones de consumidores y su utilización para la tutela de intereses colectivos o  difusos.

El asociacionismo de los consumidores es tan importante para éstos como los sindicatos para los trabajadores.

EL ESTATUTO JURIDICO DE PROTECCION DEI CONSUMIDOR ES MAS AMPLIO QUE EL DERECHO DEL CONSUMIDOR, COMPRENDIENDO NORMAS Y ORDENAMIENTOS JURIDICOS INDEPENDIENTES DE AQUEL.

Anteriormente se definió al derecho del consumidor como el conjunto de normas que tienen por objeto proteger a los que adquieran bienes o servicios como destinatarios finales de los mismos.

Por lo tanto, es posible discriminar, teleológicamente,  cuando una norma forma parte del derecho del consumidor, perteneciendo a éste si fue establecida con la finalidad expresa de proteger al adquirente de bienes o servicios en cuanto destinatario final de los mismos.

En cambio, si una norma protege al consumidor o le es provechosa pero sin que haya sido establecida para proteger al consumidor en cuanto tal, estamos en presencia de una norma que protege al consumidor o que le es provechosa pero que no forma parte del derecho del consumidor.

Acontece entonces que el conjunto de normas legales que benefician al consumidor es más amplio que el derecho del consumidor en sentido estricto.

Esto ha llevado a muchos autores a hablar de un derecho del consumidor propiamente tal, el derecho del consumidor, y un derecho de normas impropias de derecho del consumidor que son aquellas que benefician al consumidor pero que no fueron establecidas con la finalidad expresa de protegerlo.

La nomenclatura utilizada por esos autores conduce a la confusión por lo que es preferible hablar de derecho del consumidor y de normas ajenas al derecho del consumidor pero que, al igual que éste,  forman parte del estatuto  jurídico de protección al consumidor.

Esto es mejor que hablar de derecho del consumidor impropio porque la totalidad de las normas así llamadas pertenecen a ordenamientos jurídicos específicos y bien diferenciados cuya finalidad primordial no es la protección del consumidor.

Así pues, existe un estatuto jurídico de protección al consumidor que está conformado por  el derecho del consumidor y por normas que pertenecen a otros ordenamientos jurídicos.

Así es posible citar al derecho civil, que establece numerosos principios que son provechosos para el consumidor. El derecho penal que reprime muchas conductas perniciosas para el consumidor como por ejemplo, el poseer pesas falseadas. El derecho sanitario también tiene normas que protegen al consumidor. También hay instituciones procesales que le son beneficiosas.

Pero entre los ordenamientos jurídicos que benefician al consumidor y no forman parte del derecho del consumidor sobresale el derecho de la competencia. 

El DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. FUNDAMENTOS DE TEORIA ECONOMICA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA.

El derecho de la libre competencia trae origen de la forma en que las distintas configuraciones que puede asumir un mercado afectaran la cantidad producida, el precio de mercado y el costo de producción. Dependiendo del número de ofertantes,  los mercados pueden ser oligopolios, monopolios o mercados perfectamente competitivos. Los resultados económicos de estas distintas configuraciones difieren vastamente entre sí.

a) La competencia perfecta.

Para que exista competencia perfecta, se requiere de algunas condiciones sin las cuales no la habrá.

(i) Gran número de proveedores y de demandantes.

(ii) Homogeneidad de producto: lo producido por un fabricante no se diferencia de lo producido por otro.

Dándose estas dos condiciones, el fabricante y el consumidor no son capaces de afectar el precio de mercado variando su comportamiento, la cantidad ofrecida por una firma no tiene incidencia sobre el precio de mercado de modo que, para la firma, el ingreso marginal es fijo e idéntico al precio. Es además igual al costo promedio.

(iii) Libertad de entrar y salir del mercado.

Esto mantiene las condiciones competitivas en el tiempo.

(iv) La maximización de utilidades  es el objetivo de las empresas.

(v)   Ausencia  de subsidios estatales, franquicias etc.

(vi) En los mercados de factores de producción hay también competencia perfecta.

Conocimiento perfecto.

Los proveedores y los consumidores saben toda la información que es relevante en el mercado: precio actual y futuro; costos de cada productor; donde produce, cuanto produce cada cual etc.  Osea,  la información es ilimitada y el obtenerla no supone costo alguno. Pero esto no significa que puedan leer los pensamientos o que tengan vista de rayos X.

Si estas condiciones se verifican, el  efecto en el mercado es muy significativo.

La curva de oferta de cada firma es igual a su curva de costo marginal; si el costo promedio es mayor que el costo marginal, la firma sufrirá pérdidas y, a largo plazo, se retirará del mercado. Si el costo promedio es inferior al costo marginal, la firma tendrá ganancias excesivas lo que la llevará a aumentar su capacidad e inducirá a otras firmas a entrar en el mercado.

Ahora bien, el precio de mercado está determinado por el equilibrio entre la oferta total y la demanda total que existe en el mercado. Este precio es igual al ingreso marginal y al ingreso promedio para todas las firmas. El precio es determinado por el mercado.

Cada firma produce la cantidad determinada por la igualdad entre el precio de mercado y su costo marginal. Como cada firma tiene su propia estructura de costos, algunas realizarán pérdidas y otras ganancias anormales. A largo plazo las firmas que experimentan perdidas saldrán del mercado lo que llevará a una oferta menor y a un precio más alto que será el nuevo equilibrio. Por el contrario, si la demanda aumenta, aumentará el precio así como también la cantidad ofrecida (por ejemplo llegaron más consumidores a la ciudad). A raíz de este incremento, muchas firmas realizarán ganancias extraordinarias,  lo que las llevará a aumentar su capacidad e inducirá a otras a entrar en el mercado. Esto provocará un aumento de la cantidad ofrecida y un nuevo equilibrio con un precio más bajo que el intermedio . El precio final puede ser igual, mayor o menor que el precio original. Esto depende de la tecnología y estructura de costos de las firmas. Por ello se habla de industrias de costo constante, creciente o decreciente.

De los efectos anteriores se desprenden las siguientes consecuencias: 1: La producción es confeccionada al costo más bajo factible. 2: Los consumidores pagan el precio más bajo que es factible. 3: A largo plazo,  las plantas se utilizan a plena capacidad, 4: Las empresas sólo ganan utilidades normales.

b)  El monopolio

Esta estructura de mercado existe cuando en el mercado hay un solo proveedor.

La existencia de un solo proveedor determina las diferencias que existen entre esta estructura y la competencia perfecta. Por de pronto, el monopolista no se enfrenta a un precio que le es dado por el mercado sino que él, enfrentándose a la demanda total del mercado,  influye en la determinación del precio. Si quiere  vender más, el monopolista tiene que bajar el precio.

Si quiere vender más caro, está obligado a bajar la cantidad producida. Por ello lo que importa para el monopolista es el ingreso marginal y es un hecho científicamente probado que el ingreso marginal que el monopolista tiene al vender una unidad más  es inferior al precio que el mercado paga por esa unidad adicional.

Como el monopolista maximiza utilidades cuando el ingreso marginal es igual al costo marginal, el monopolista vende a un precio más caro que el competitivo. Además la cantidad producida es inferior a la competitiva. Gana además el monopolista utilidades extraordinarias.

El monopolista no tiene una curva de oferta única porque, enfrentando a toda la demanda del mercado, es posible que la elasticidad de ésta cambie, lo que significa que la misma cantidad puede ser ofrecida a precios diferentes.

En el monopolio no se puede predecir si la planta del monopolista tendrá una capacidad óptima o no, si estará sobreutilizada o subutilizada porque todo esto dependerá de las características del mercado y de la tecnología del monopolista.

De este modo,  en un mercado monopólico se produce menos que en un mercado competitivo, el precio es más alto,  el monopolista obtiene beneficios excepcionales.   El costo de producción sólo corresponderá al mínimo factible dependiendo del tamaño y preferencias del mercado y de la tecnología del monopolista, esto es, por azar.

Las predicciones relativas al comportamiento del monopolista frente a un cambio en la demanda son inciertas. Por ejemplo si la demanda sube pero también sube la elasticidad de precio de la demanda, el monopolista proveerá más y es posible que lo haga bajando el precio debido al cambio  en la elasticidad.

Si el mercado está segmentado en sectores con distintas elasticidades,  el monopolista puede discriminar precios,  cobrando aun más a aquellos cuyas elasticidades de precio son menores.

Aun si el monopolista produjera al costo mínimo factible, el precio será de todos modos mayor que en un mercado competitivo y la cantidad abastecida será menor y esto permite al monopolista realizar ganancias extraordinarias.

Por lo tanto el monopolio genera un resultado económicamente inferior al de la competencia perfecta, resultado inferior que, por lo mismo, es socialmente indeseable.

c) El oligopolio sin colusión

Esta es una estructura de mercado en que los proveedores son pocos.

Su estudio ha sido muy controvertido en economía y hay muchas teorías y modelos distintos que lo analizan, como los de Cournot, Bertrand, Chamberlin, Stackelberg etc.  Cada uno de estos modelos predice situaciones de equilibrio netamente diferentes según sea el prisma que cada cual usa.

Pero todos ellos coinciden en que,  cuando los oligopolistas actúan independientemente, las utilidades de la industria son inferiores a las que obtendría un monopolista. El precio será mayor que en un mercado competitivo y la cantidad ofrecida menor.

Este hecho y la alta incertidumbre que reina en los mercados oligopólicos  es un aliciente para que estas empresas formen carteles que les permitan minimizar los riesgos o maximizar sus utilidades.

Tanta importancia tuvieron estos carteles que en Estados Unidos fueron regulados mediante la legislación  anti-trust,  que es el punto de origen del derecho de la competencia

d)  Colusión entre oligopolistas

1. Carteles.

Se trata de acuerdos entre las firmas para maximizar las utilidades globales o para repartirse el mercado.

(i) Carteles cuyo objeto es maximizar  las utilidades de la industria

En este cartel se determina, como si se tratase de un monopolio, la producción total y el precio que de ella depende.  La cuota de producción que corresponde a cada miembro es distribuida entre éstos del mismo modo que lo haría un monopolista que posee varias fábricas. Estos carteles tienden a ser inestables porque hay firmas de altos costos a las que no conviene entrar en el cartel y otras de bajos costos que gustarían de excluir a las primeras del cartel.

(ii) Fusiones

Las fusiones, esto es las operaciones jurídicas por las que firmas que poseen personalidad jurídica pasan a constituir una sola firma o aquellas por las que una firma adquiere el control de otra, tienen el mismo efecto práctico que la formación de un cartel. La nueva firma maximizará  utilidades y distribuirá cuotas de producción entre las plantas del mismo modo que lo haría un monopolista. Es decir, se da el comportamiento propio de un cartel. Además, por la fusión se puede llegar al monopolio Es por este motivo que las fusiones caen bajo el dominio del  derecho de la competencia.

(iii) Carteles cuyo objeto es repartirse el mercado.

Acuerdos para no competir en el precio.

Los miembros acuerdan un precio que determinará la cantidad pedida por el mercado y luego producirán lo que cada cual pueda a ese precio. Esto sólo  funciona cuando las firmas tienen costos similares porque las firmas de costo elevado pueden quedar virtualmente eliminadas y las de bajo costo ganarían más estando fuera del cartel.

(b) Acuerdos para repartirse cuotas.

Se negocia la cantidad que cada firma puede vender a un precio dado  Si las firmas tienen costos similares se estará, en la práctica, en una situación de monopolio.  Pero si tienen costos dispares, el acuerdo será intrínsecamente inestable.

(c) Repartición. de zonas geográficas.

Es otra forma de repartirse el mercado y es de más fácil negociación que las anteriores.

2. Liderazgo  de precios.

En esta forma de colusión,  una firma determina el precio y las demás se comportan de acuerdo al precio fijado por aquella. Esto es mejor que los carteles para las firmas porque, limitando la incertidumbre, les deja más libertad de acción

Liderazgo  por una firma de costos bajos

La firma de bajo costo fija el precio y las de alto costo la siguen, produciendo más y vendiendo a menos que lo que maximizaría  sus utilidades. Lo hacen porque el hacerlo es mejor que una guerra de precios que podría dejarlas fuera del  mercado.

(ii) Liderazgo por una firma de posición dominante

Una firma que ocupa una cuota muy grande en el mercado determina su producción y precio de venta de acuerdo a la regla que el costo marginal debe igualar el ingreso marginal. Esta firma conoce la estructura de la demanda del mercado y la estructura de costos de las demás firmas, por lo que sabe cuanto producirán  al precio fijado por ella. Esto le permite comportarse como un monopolista porque al fijar el precio, determina simultaneamente lo que las demás producirán. Esto implica, de suyo, un acuerdo para que las  firmas pequeñas no saquen a la grande de su posición dominante. Pero sí la firma dominante es de bajo costo puede imponer sus términos amenazando a las demás con una guerra de precios, Es por este motivo que el derecho de la competencia reprime el abuso de la posición dominante.

2. EFECTOS DEL OLIGOPOLIO: SU NOCIVIDAD

Al igual que el  monopolio, el oligopolio no logra llevar al mercado a ese óptimo social que se verifica en la competencia perfecta.

La producción es menor que en un mercado competitivo, es vendida a un precio más caro y el costo de producción solo corresponderá al mínimo factible dependiendo de la tecnología del oligopolista y del tamaño y características del mercado esto es, por azar.

Además las firmas oligopólicas tenderán a tener utilidades supranormales. Esto las puede llevar a comportarse en modo de imponer barreras a la entrada de nuevos competidores.

La tendencia de los oligopolistas a fusionarse o a formar carteles, agrava estos males llevando a la situación de monopolio.

Así si hay repartición de zonas geográficas, en cada mercado geográficamente separado por el acuerdo de los oligopolistas, habrá un monopolio, las fusiones o carteles maximizadores de utilidades tendrán los mismos efectos nocivos que el monopolio y que ya se han enunciado.

En cuanto a los acuerdos de repartición de cuotas de zonas geográficas con más de una firma por zona, estos tendrán los efectos propios del oligopolio y que ya se han enunciado. Pero además tendrán efectos que son propios de este tipo de acuerdo. Estos consisten en que las firmas ya no compiten para vender más. La única forma que podrían hacerlo sería bajando el precio, para lo cual tendrían que bajar los costos. Pero con el acuerdo se evitan la necesidad de competir y de invertir para poder competir, lo que mantiene el  alto costo productivo de las firmas oligopólicas,  creando así una mala asignación de recursos y haciéndola perdurar en el tiempo.

El liderazgo de precios implica un acuerdo de repartición de mercado par lo que sus efectos son los mismos que los de un acuerdo de repartición de cuotas.

En cuanto al liderazgo de precios por una firma dominante, se está en una situación igual a la del monopolio. 

3. EFECTOS NOCIVOS DEL MONOPOLIO Y DEL OLIGOPOLIO EN El MERCADO QUE ADOLECE DE DICHAS ESTRUCTURAS.

En el corto plazo, habrá un costo de producción más elevado, una cantidad producida menor y un precio mayor que los que se dan en la competencia perfecta.

A largo plazo, especialmente allí donde hay barreras para  la entrada, se mantiene en el tiempo una situación de altos costos y de altos precios y de escasez de oferta. 

4. EFECTOS NOCIVOS DEL OLIGOPOLIO Y DEL MONOPOLIO EN MERCADOS QUE NO ADOLECEN DE ESA ESTRUCTURA.

La existencia de un mercado oligopólico o monopólico también repercute negativamente en otros mercados, para lo cual hay que discriminar entre los efectos del precio no competitivo y los efectos del costo monopólico u oligopólico.

a) Efectos del precio monopólico u oligopólico,

(i) Desde luego disminuye la utilidad de los consumidores.

(ii) El alto precio disminuye la cantidad de dinero que el consumidor destinaría a  otros mercados, efecto que es tanto mayor mientras la demanda del mercado bajo oligopolio  o monopolio tenga menor elasticidad de precio.

Esto es lo mismo que disminuir el ingreso del consumidor.  Por tanto, las cantidades que éste demanda en otros mercados disminuyen.

Esto significa la reducción de la demanda en otros mercados, disminución que será mayor en aquellos que tengan mayor elasticidad de ingreso.

Esto puede llevar a tener firmas con pérdidas en esos mercados y eventualmente obligar a algunas a salir del mercado.

(iii) la inversión hecha por las firmas para optimizar su capacidad se revela errónea por fallas que existen en otro mercado.

Efectos del costo oligopólico o monopólico.

Ya se ha dicho que en el monopolio se produce al costo mínimo posible sólo por azar.

Lo mismo acontece en el oligopolio desde que las firmas entran en carteles o acuerdos que permiten la subsistencia de aquellas que tienen altos costos de producción. La colusión hace posible que estas empresas no tengan que bajar sus costos y, por el contrario, las incentiva a mantenerlos.

Esto significa que hay recursos productivos cuya utilización disminuiría si las firmas bajaran sus costos pero cuya sobreexplotación se mantiene. De este modo hay recursos sobreexplotados cuyo precio es mayor que el que existiría si el mercado fuera competitivo. Así se producen cantidades mayores de esos recursos y éstas son vendidas a un precio más alto que el que es socialmente óptimo. De este modo el costo de las firmas oligopólicas o monopólicas distorsiona los mercados de factores de producción y eleva los costos de producción de otros mercados incluso competitivos.

La intensidad de este daño es directamente proporcional al tamaño del mercado afectado por el monopolio o el oligopolio.

Será asimismo más sensible en mercados que usen los mismos factores o que ofrezcan bienes complementarios a los de la industria bajo monopolio u oligopolio

Mientras mayor sea el número de mercados con estructura no competitiva tanto mayor será  el grado de distorsión que sufrirán los mercados competitivos.

3. EL MONOPOLIO U OLIGOPOLIO CONVIENEN A LAS FIRMAS QUE ESTAN EN ESA SITUACION.

Eso se debe a que las firmas que están en esta situación o bien obtienen beneficios extraordinarios o pueden sobrevivir aun siendo ineficientes y, a  menudo  obteniendo igualmente beneficios supranormales.

De este modo las firmas,  para perpetuar los beneficios extraordinarios, para seguir sobreviviendo o para limitar los riesgos, tienen interés en que las restricciones a la competencia se mantengan y en coludirse. Por el mismo vector de razones, están interesadas en erigir barreras a la entrada.

No es pues de extrañar que el derecho no mire bajo un prisma favorable al monopolio, al  oligopolio y que considere que bajo el oligopolio se está bajo un riesgo permanente de colusión. 

4. EL MONOPOLIO Y EL OLIGOPOLIO PUEDEN PRODUCIRSE NATURALMENTE, SIN NECESIDAD DE PRACTICAS DESLEALES.

Por ejemplo,  un mercado puede ser tan pequeño que solo permite la existencia de un proveedor, hecho que se conoce como monopolio natural.

Cuando nace una nueva industria es normal que ésta inicie como monopolio para luego hacerse oligopólica y, finalmente, competitiva.

En un mercado originariamente monopólico puede producirse el oligopolio como consecuencia de la entrada de uno o más competidores.

El mercado puede ser tal que, debido a la naturaleza del producto ofrecido y a la escala que se necesita para producirlo eficientemente,  las firmas deban tener un tamaño tal que solo  sea posible el oligopolio y nunca puedan generarse situaciones de competencia perfecta.

5. POR  TANTO EL MONOPOLIO Y EL OLIGOPOLIO NO SON HECHOS EN SI ILICITOS

Puesto que pueden generarse naturalmente sin necesidad de práctica desleal alguna, el monopolio y el oligopolio  no son hechos ilícitos.

Por lo mismo el derecho no puede prohibirlos en forma absoluta porque ello sería contrario a la justicia. Además no se concibe como generar sanciones efectivas para el caso de los monopolios naturales o de los mercados que sólo admiten pocas firmas de gran tamaño. 

6. El DERECHO DE LA COMPETENCIA EN RELACIÓN CON EL DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDADES ECONOMICAS

El derecho de la  competencia no está fundado en el derecho a desarrollar actividades económicas pero cumple una función tutelar respecto de este derecho al protegerlo de ciertas prácticas ilícitas.

Así toda conducta que tenga por objeto entrabar el libre ejercicio de este derecho es ilícita. Así las prácticas restrictivas de la competencia son en sí ilícitas, fuera del hecho de serlo también por sus efectos sociales adversos.

Si la situación económica es tal que el legítimo ejercicio de la actividades económicas engendra  un monopolio o un oligopolio ello será lícito, sin perjuicio del derecho estatal a regularlos. 

7.FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Este se funda en la naturaleza social del hombre que lo obliga a vivir en una comunidad de la que es dependiente. Debido a sus efectos económicos adversos en mercados incluso distintos a aquel en que se dan y que se pueden resumir en escasez de bienes y precios altos cuando podría haber abundancia a precios menores, el monopolio y el oligopolio son económicamente ineficientes y presentan un alto costo social debido a la distorsión que crean en los mercados, lo que atenta contra la asignación eficiente de los  recursos escasos con que se cuenta en el mundo.

Luego existe un interés social en regular estas estructuras de mercado, interés social que está orientado hacia el  bien común y que el derecho, por tanto reconoce y tutela. Así la regulación de las estructuras monopólicas y  oligopólicas se hace en razón de un interés colectivo o público que a su vez es concordante con el interés de los consumidores y de la mayoría de los proveedores. 

8. EL  DERECHO DE LA COMPETENCIA NO ES UNA REGULACION COMPLETA DEL OLIGOPOLIO Y DEL MONOPOLIO.

Esto se debe a que el derecho de la competencia mira a prevenir los males de la falta de competencia estimulando a esta última y reprimiendo las conductas que le son desfavorables. Pero existen numerosísimas normas que regulan los efectos nocivos del monopolio y del oligopolio y que no forman parte del derecho de la competencia. Así las normas que permiten a los órganos estatales fijar precios remedian los males del monopolio pero no forman parte del derecho de la competencia porque su objeto consiste en una regulación económica específica y  no en proteger a la libre competencia. Dicho de otro modo, el derecho de la competencia no es sino una parte de la reglamentación jurídica del monopolio y del oligopolio. 

9. CARÁCTER DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Siendo preventivo respecto de los males del oligopolio y del monopolio, es, accidentalmente, tutelar respecto del derecho a desarrollar actividad des económicas por cuanto reprime las conductas que impongan barreras a la entrada, en los mercados. Por otra parte no reglamenta a las situaciones de monopolio y oligopolio puesto que su objeto es prevenirlas o impedir que sé agraven. Por ello no representa sino una  reglamentación parcial de esas estructuras de mercado.

Su finalidad inmediata es pues,  prevenir al oligopolio y al monopolio. Pero su verdadera finalidad es remediar sus males preventivamente, osea,  asegurar la mejor asignación de recursos, una eficiencia mayor en la producción, obtener una producción mayor y precios más bajos que favorezcan a los consumidores y a los demás agentes económicos al remover causas de distorsión en los mercados y al evitar el empobrecimiento general que proviene del monopolio y oligopolio. Accidentalmente, tutela el derecho a emprender actividades económicas

10. INSTITUCIONES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA.

El derecho de la competencia asegura su objeto mediante normas que miran a la regulación de hechos o actos jurídicos de diversa naturaleza en cuanto afectan a la libre competencia.

Entre todas estas instituciones sobresalen las siguientes.

a) Definición del mercado relevante para medir el impacto que un hecho o acto tiene sobre la competencia, para lo que se usan parámetros objetivos como el indice de Herfindahl para la concentración o el grado de substituibilidad de  un producto para determinar si el mercado afectado es más de uno y cual es.

b) De las infracciones a este derecho conocen órganos  especializados. En general, un órgano de naturaleza técnica investiga los hechos y un órgano más político determina si la conducta es o no lícita. De estas resoluciones se puede recurrir a los tribunales superiores.

c) La acción de los órganos encargados de hacer respetar este derecho tiende a prevenir las conductas porque el reprimirlas es más caro que prevenirlas

d) Prohibición impuesta al estado de conceder monopolios.

Esta prohibición se debe al hecho que, con posterioridad al renacímiento, fuera uno de los arbitrios más usados para incrementar los ingresos de las arcas fiscales. Los monopolios se concedían por un cierto tiempo y eran rematados al mejor postor en épocas de penuria fiscal.

El derecho de la competencia no admite que la creación de monopolios pueda ser uno de los objetos de la actividad normativa del estado.

La prohibición se encuentra con frecuencia a nivel constitucional.  Como la concesión de monopolios constituyó en el pasado su fuente más fecunda, creo que ésta es la institución más importante del derecho de la competencia.

e) Regulación de las prácticas restrictivas de la competencia.

Los destinatarios de estas normas son las empresas y las asociaciones de empresas. Para calificar la empresa se atiende al concepto de actividad económica sin que importe su vestidura jurídica. Es menester que el destinatario de la norma tenga independencia económica,  es decir, que actúe  por su cuenta y riesgo, lo que es algo más fáctico o económico que jurídico. En efecto si hay dos personas jurídicas destinadas al lucro y la primera controla a la segunda no se puede decir que ésta sea independiente. Cuando hay una sociedad matriz y una sociedad filial, se aplican las normas sobre acuerdos cuando el objeto de éstos es restringir la competencia y, por regla general  se imputa el acto a la matriz. El derecho de la competencia reprime los acuerdos entre empresas,  entre asociaciones de empresas y las practicas concertadas entre empresas cuyo objeto o efecto impida,  restrinja o falsee la libre competencia

Por lo tanto se reprime  no sólo  lo que esté destinado a obstacular la libre competencia sino que también lo que la obstacula aunque se haga de buena fé.

Se aplican las reglas de los acuerdos cuando estos producen obligaciones. Si no producen obligaciones, se les considera practicas concertadas. Los acuerdos son horizontales cuando tienen lugar entre empresas del mismo nivel productivo o distributivo. Estos son los que el derecho reprime con más severidad porque pueden consistir en conductas tan graves como la fijación de precios, de límites a la producción o la inversión, de acuerdos para distribuir mercados o fuentes de abastecimiento,  entre otros.

Es fácil advertir que los acuerdos horizontales son la negación de la competencia.

La situación respecto de los acuerdos verticales, osea de empresas situadas en distintos niveles productivos o distributivos, es más compleja.  Así en Europa es frecuente que aun los acuerdos de distribución exclusiva entre un productor y un proveedor no sean sancionados, porque,a veces, generan eficiencias. Sin embargo si el acuerdo consiste en que haya un  sólo  canal de distribución para una industria,   esto crea, un monopolio por lo que es sancionado con la debida aspereza.

Lo lógico es sancionar los acuerdos verticales cuando su finalidad sea contraria a la libre competencia por la ilicitud de su causa remota. Y aquellos que sin tener esa finalidad, tengan el mismo efecto por constituir un abuso del derecho.

Las prácticas concertadas suscitan dificultades. Se entiende por tales el actuar mancomunado de las empresas para burlar la ley pero sin que exista un acuerdo escrito o que produzca obligaciones. En mi opinión toda practica concertada encierra un acuerdo porque sino mal podrían las empresas obrar mancomunadamente.  Pero lo que los caracteriza es su falta de obligatoriedad.

La práctica concertada se sanciona cuando tiene un efecto contrario a la competencia. Es de esperar que en esta materia el derecho evolucione hacia una mayor  estrictez porque también debe sancionarse la práctica mancomunada cuya causa remota es ilícita aunque provenga de un pacto que no es capaz de generar obligaciones. Lo contrario sería permitir que se burle el derecho de la competencia mediante el fraude a la ley.

En el hecho la practica concertada consiste en que las firmas se copien unas a otras, adopten la misma conducta, lo que se llama  paralelismo de conductas. El paralelismo no es ilícito en sí.

Es normal que frente a un estímulo, por ejemplo,  sube el precio de un componente,  todas las firmas reaccionen de la misma manera acortando la producción y subiendo el precio, lo que es lícito y no es práctica concertada. Como la buena fé se presume,  es menester probar que la conducta no corresponde al desarrollo normal de un mercado oligopólico para que se pueda hablar de práctica concertada.

En esta materia siempre habrá que atender a los indicios que demuestren una cooperación  práctica porque la doctrina discrepa en que consistiría esta cooperación,  en cuanto a su elemento subjetivo.

f)  Regulación del abuso de la posición dominante.

Se prohibe que una o más  empresas exploten abusivamente la posición dominante que gozan en un mercado o en una parte substancial del mismo. Entre éstos abusos se destacan la imposición directa o indirecta de precios de compra o venta o de otras condiciones no equitativas en el negocio; la limitación de la producción del mercado, la del desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; la discriminación  respecto de  los terceros que contratan con la firma imponiéndoles condiciones desiguales para prestaciones similares o que les ocasionen una desventaja competitiva.

Para que exista abuso de posición dominante, necesariamente deben conjugarse dos elementos: que alguien tenga posición dominante y el abuso de la misma.

Luego es necesario que haya una firma o conglomerado capaz de dominar un mercado. Por eso se considera que una empresa y sus filiales forman una sola firma y que cuando hay un grupo de empresas vinculadas en  si también se comete dicho abuso. También se aplican estas normas a grupos de empresas que no  están vinculadas entre si pero que tienen nexos financieros o una simple complementaridad económica. Cuando las empresas están vinculadas por acuerdos  hay a la vez abuso de posición dominante e infracción a las normas sobre acuerdos. En cuanto al mercado objeto de dominación se trata de determinarlo, puesto que no existe dominación abstracta, teniendo en cuenta la substituibilidad de la oferta y de la demanda, la dimensión de las zonas geográficas cubiertas y la diversidad de clientelas. El análisis conjunto de estos elementos permite identificar el mercado que está siendo dominado.

La posición dominante misma puede consistir en un monopolio o en una gran concentración del poder económico. La empresa es dominante cuando puede adoptar un rol de dirección al que las otras empresas no pueden rebelarse, lo que le da la posibilidad de fijar las condiciones del  mercado en forma directa o indirecta.

Resulta que el tener una posición dominante no es sí un hecho ilícito ni reprensible.  Luego para que haya sanción es necesario que se abuse de esa posición adoptando un comportamiento prohibido y existiendo nexo de causalidad entre la posición dominante y el comportamiento prohibido.

g)  Control de las operaciones de concentración

Se entiende por concentración el grado en que se encuentra distribuida la propiedad y el control de los  recursos y actividades en un mercado. La forma más popular de medirla es el índice de Herfindahl. Las operaciones de concentración están reglamentadas por el derecho de la competencia porque la reunión de dos firmas en una sola mano implica lo mismo que un acuerdo entre esas dos firmas, de modo que si se controlan los acuerdos también hay que controlar las operaciones de concentración. Estas operaciones pueden asumir alguna de las  siguientes vestiduras jurídicas.

(i) fusiones: Se trata de operaciones que conducen a la extinción,  sin liquidación,  de una o más compañías y a la incorporación de asociados, activos, pasivos y empresas a una sola sociedad. Osea es la unión estrecha entre dos o más sociedades que pasan a formar una sola persona jurídica que absorbe los activos y pasivos de las otras. La fusión es por creación cuando la sociedad que recibe el patrimonio de las fusionadas es nueva. Es por absorción cuando alguna de las fusionadas absorbe  el patrimonio y personalidad de las restantes.

Escisión-absorción: Se trata de una compleja reestructuración empresarial que implica:

1. División patrimonial de las sociedades escindentes

2. Absorción de las partes patrimoniales segregadas de las sociedades escindentes por parte de una o más sociedades pre-existentes.

(iii) Adquisiciones: la adquisición de participaciones mayoritarias de una compañía  por otra, es otra forma de concentración empresarial que implica que la segunda adquiere el control de la primera.

(iv)  Compra de activos y pasivos: Consiste en la adquisición  del patrimonio de una persona jurídica  por otra pero subsistiendo la personalidad jurídica de la sociedad cedente.

Ahora las operaciones de concentración se clasifican en horizontales, verticales y conglomeradas.

La operación es horizontal cuando una empresa adquiere todo o parte del patrimonio de otra empresa que, estando en el mismo nivel de producción o distribución que la adquirente, produce o distribuye productos esencialmente similares en la misma área geográfica.

Es vertical cuando una empresa adquiere todo o parte de los activos de un cliente o proveedor que, necesariamente, se encuentra en otra eslabón de la cadena productivo-distributiva. Es conglomerada cuando se lleva a cabo entre empresas situadas en distintas líneas productivas o en la misma pero en regiones geográficamente separadas.

La tendencia a la concentración puede provenir del deseo de alcanzar el tamaño óptimo, economías  de escala, de aunar fuerzas que permitan una más profunda reestructuración empresarial, del deseo de crecer o del deseo de alcanzar una posición dominante o monopólica.

El derecho de la competencia toma en cuenta estas operaciones porque pueden tener una finalidad ilícita o porque, teniendo una finalidad lícita, afectan adversamente la libre competencia.

Debido al alto costo económico de los controles represivos, generalmente se efectúa un control preventivo en que el que desea llevar a efecto la operación de concentración,   notifica a la autoridad competente que investigará los hechos y emitirá un dictamen permitiendo o denegando la operación.

Recientemente, tanto en Estados Unidos como en Europa, hubo cambios en los criterios para admitir o no esta clase de operaciones. En Europa se sanciona generalmente la operación sólo cuando esta crea o refuerza una posición dominante, criterio que es evidentemente absurdo.

En Estados Unidos se permiten las operaciones aun cuando ellas sean manifiestamente desventajosas para los consumidores (para no hablar de los proveedores adquirentes de productos) con tal que las ganancias o mejorias técnicas o de costos sean suficientemente grandes. Se trata de tendencias claramente nocivas que favorecen el oligopolio e incluso el duopolio y que han perdido de vista el fundamento jurídico del derecho de la competencia que consiste en regular los actos que llevan al monopolio u oligopolio o que los refuerzen debido a que son nocivos para los consumidores y adquirentes y empobrecen a la sociedad en general,  lo que es contrario al bien común,  Es de  esperar que estas nuevas tendencias sean tan fugaces como las modas. 

INTERRELACION ENTRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LA LIBERTAD DE COMERCIO INTERNACIONAL

1. RELACIONES ECONOMICAS  SUBYACENTES

Se vió al describir las instituciones del derecho de la competencia que en éste la identificación del mercado que es afectado por el hecho que distorsiona a la libre competencia reviste importancia fundamental.

El continuo abaratamiento de los costos de transporte e información, la estandarización de gustos que deriva de la difusión cada vez más amplia de los fenómenos cinematográfico y televisivo,  con sus efectos publicitarios implícitos,  han creado, desde el punto de vista de la demanda, las condiciones necesarias para el surgimiento de un mercado global para muchos productos y servicios y desde luego, las condiciones que hacen económicamente posible la integración de mercados que antes estaban separados geográficamente tanto en el ámbito nacional como en el internacional.

Bajo el imperio de tales circunstancias,  las restricciones al comercio internacional,  ya consistan en prohibiciones de importar ciertos bienes, el establecimiento de cuotas, aranceles, impuestos especiales o en barreras para arancelarias como estándares de calidad o de producción, han cobrado una importancia especial porque separan mercados que, en ausencia de ellas, conformarían uno solo.

Esto es lo mismo que decir que bajo las actuales condiciones que, económicamente apuntan hacia la integración  y globalización de los mercados, las restricciones al comercio internacional implican una restricción a las condiciones de competencia más libre que, de no existir  aquellas, imperarian en el mercado afectado.

Es por ello que la liberalización del comercio internacional es un hecho que, en si mismo, favorece las condiciones competitivas que existen en los mercados.

Esto se aplica no solo a los mercados de bienes transables cuyas condiciones de competencia y,  por tanto de precio y eficiencia, se ven favorecidas directamente sino que también rige para los mercados de bienes no transables por dos motivos muy distintos.

En primer lugar, la liberalización del comercio internacional puede volver transables a bienes que,  siéndole naturalmente, no lo, eran por motivos jurídicos.

En segundo lugar puede acontecer que, en los mercados de bienes no transables, se utilicen como insumos o componentes bienes que si son transables. Al ampliar la competitividad de los mercados de esos componentes o insumos, la liberalización del comercio internacional tendrá como consecuencia la entrada de nuevos oferentes en dichos mercados de factores de producción. Caeteris paribus, esto implica una disminución de los precios de esos factores, lo que disminuyendo el costo de los no transables, también disminuirá su precio. 

2. LA LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO NO BASTA, POR SI SOLA, PARA CREAR MERCADOS COMPETITIVOS

En general, esto se debe a que la competitividad del mercado también depende del comportamiento que los proveedores asuman en el mercado que les ha sido abierto por la liberalización del comercio.

En segundo lugar existen mercados de bienes no transables que pueden no ser competitivos y en que la liberalización sólo puede influir en sus factores de producción que sean transables.

Además se ha observado que muchas legislaciones que restringen las prácticas restrictivas de la competencia cuando éstas afectan a los mercados del estado en cuestión, no las reprimen cuando están   dirigidas hacia mercados foráneos. Es así que, históricamente, han existido numerosos carteles cuyo objeto es restringir la competencia en los mercados foráneos y que se conocen como carteles de exportación.

Sólo legislaciones muy avanzadas como, por ejemplo, la chilena, los reprimen. Incluso hay legislaciones que permiten que las firmas pequeñas se asocien para poder participar en los mercados extranjeros.   Esto constituye, de suyo, un cartel avalado por la ley del estado pertinente.

De este modo, la liberalización de un mercado puede llevar a un resultado en que el componente extranjero de la oferta está dominado por prácticas contrarias a la libre competencia.

Las empresas extranjeras pueden decidir competir instalando plantas y constituyendo filiales en el país respectivo. Esto será ventajoso para la libre competencia siempre que dichas filiales o matrices no adopten comportamientos contrarios a la competencia.  De modo que la liberalización del comercio necesita para ser plenamente fructífera de leyes que resguarden la competencia. 

3. ASPECTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA EN EL DERECHO SOBRE LIBERTAD DE COMERCIO INTERNACIONAL

El sistema de comercio internacional creado tras la ronda Uruguay no ha internalizado suficientemente la necesidad que existe, aun en un ambiente de apertura global de los mercados, de crear un conjunto de normas que garanticen la libre competencia en el nuevo mercado global.

Así el TRIMS que facilita la inversión extranjera disminuyendo la capacidad de los paises que la reciben para condicionarla  al cumplimiento de requisitos,, también disminuyó  la libertad de los estados para regular la inversión extranjera. Esto, desde luego, puede llevar a resultados que impliquen una concentración de la oferta mediante la adquisición por firmas extranjeras que compiten en un mercado y nivel determinados, de empresas locales que compiten en el mismo mercado y nivel. Esto conlleva, de suyo, un riesgo para la libre competencia por lo que la liberalización de la inversión extranjera requiere, automáticamente, la creación de un fuerte marco regulador de la competencia y, en  especial,  las operaciones de concentración para impedir la distorsión de los mercados.

Por otra parte, el TRIPS ha fortalecido la propiedad intelectual.

Sin dudas, la propiedad intelectual merece protección al ser el motor de la creatividad e innovación humanas y del cambio tecnológico.  Pero también es cierto que la principal causa jurídica del monopolio, en la actualidad, es la protección de la propiedad industrial en general y a las patentes de invención en particular. Tanto es así que el artículo 40 del TRIPS permite que cada país implemente la legislación necesaria contra un uso abusivo de los derechos de propiedad intelectual que tengan un efecto adverso sobre la libre competencia.

La compatibilización entre normas relativas a la competencia, propiedad intelectual e interés de los consumidores seguirá siendo uno de los problemas doctrinarios más complicados del derecho.  Lo cierto es que, por una parte, los derechos de propiedad intelectual son derechos limitados y relativos, sujetos a una función social, que es lo que justifica su reconocimiento, y también a la prohibición implícita de no hacer un uso abusivo de ellos como principio general del derecho civil y  del derecho natural.  Lo que se requiere es crear un marco objetivo para, la aplicación  justa de estas limitaciones naturales a la propiedad intelectual.

Un tercer aspecto es la aplicación práctica de las normas relativas al dumping. Estas normas han sido y seguirán siendo usadas por ciertos paises para aislar a las industrias locales de la competencia externa. No se ve de que modo puedan los estados abdicar voluntariamente la posibilidad de proteger ciertas industrias o intereses renunciando a la legislación antidumping, la que, por otra parte, puede servir para aislar a un mercado de prácticas restrictivas de la competencia provenientes de allende sus fronteras.

Es por ello que es de auspiciar que haya compromiso internacional para que, al estudiar cada caso de posible aplicación de la legislación antidumping, se considere el efecto que  el hecho investigado tenga en la libre competencia. Esto permitirá un uso menos abusivo de las normas antidumping, las que deben ser usadas contra prácticas desleales y no para aislar a ciertas industrias o intereses de la competencia. 

4. El PAPEL DE LOS ESTADOS NACIONALES: VINO NUEVO EN ODRES VIEJOS

Los mecanismos legislativos que puedan compatibilizar la globalización del comercio con la libre competencia se verán afectados por un problema estructural cuya solución por el momento, no se vislumbra.

El comercio y la economía se han globalizado pero  las entidades generadores y aplicadoras de las normas sobre derecho de la competencia siguen siendo los estados nacionales los que surgieron en épocas en que la economía no era ni globalizada ni industrial.

Hay aquí un problema que, más que político, es cultural. Es difícil que, aun sicológicamente, se logre prescindir de una visión del mundo concebido como un conjunto de estados nacionales. Más difícil aun es que estos estados y sus grupos dirigentes abdiquen voluntariamente parte de su poder y  reconozcan que los problemas que para el derecho de la competencia suscitan algunos aspectos de la apertura y globalización del comercio internacional deberían estar a entregados a un órgano global que aplicara una normativa única. Hay pues un problema de vino nuevo en odres viejos que traerá problemas de la índole más variada y cuya solución no se vislumbra.

En primer lugar, los gobiernos de los estados nacionales estarán interesados en poner ciertas trabas al comercio internacional. ya sea mediante el mal uso de la legislación antidumping o la erección de barreras para arancelarias al comercio, para proteger industrias en nacimiento, en vías de senectud o estratégicas o, por lo menos, no competitivas.

Esto no puede dejar de tener un efecto adverso sobre la libertad de comercio y sobre los consumidores.

En segundo lugar  los gobiernos pueden mantener aranceles o requisitos diferentes según el país de que se trate, lo que ciertamente distorsiona el comercio internacional.

A su vez la legislación y política que cada país adopte sobre libre competencia y comercio serán diferentes, lo que es un nuevo factor  de distorsión Esta se incrementará con la creación de tratados bilaterales o bloques comerciales en que las ventajas otorgadas a los demás miembros o partes contratantes, redundan automáticamente en un status comercial menos favorable para terceros países lo que es una nueva causa de distorsión.

Esto favorece asimismo la proliferación de lagunas jurídicas en ambos ordenamientos, lo que fomenta los comportamientos contrarios a la libre competencia.

El estado ha tomado tradicionalmente en cuenta, en la formulación de políticas y en la generación de su legislación, presiones provenientes de intereses agrupados. No hay motivos para suponer que esta realidad cambiará por  lo que esas presiones seguirán afectando la política y legislación de los países en detrimento de los consumidores y del libre comercio y competencia.

Alcanzar el ideal que sería una política global que conduzca hacia una legislación global y uniforme, aplicada por un órgano supranacional se ve muy difícil. Esto se deberá sobretodo al apego sicológico y cultural que existe hacia los estados nacionales, apego que los hará sobrevivir aun en un mundo globalizado que requerirá de órganos universales y no meramente parroquiales como son los estados nacionales. 

5.- CONCLUSIONES  RESPECTO DEL PAPEL DE LOS ESTADOS NACIONALES

Como acaba de verse, cualquier progreso en estas materias debe tener en cuenta la institución de los estados nacionales, institución que no desaparecerá y que determina el modo en que la política y la legislación consideran la libre competencia y la libertad de comercio internacional.

Además cabe recordar que los estados utilizan la política sobre libertad de comercio como instrumento de política económica  y como instrumento diplomático en negociaciones bilaterales aun de índole no comercial.

Puesto que los estados no desaparecerán y no parecen dispuestos a disminuir su competencia, cabe concluir que la armonización de las políticas y leyes sobre libre competencia y libertad de comercio recaerá  en un esfuerzo de armonización de las mismas ya sea mediante tratados bilaterales, multilaterales o la creación de bloques que implementen políticas y legislaciones similares acerca de estos asuntos.

Debido a las presiones de grupos de interés a que los estados están expuestos, el interés de los consumidores no se perderá de vista, en el momento de formular las leyes y políticas sobre estas materias, únicamente mediante el ejercicio de la presión política o social correspondiente por parte de las asociaciones de consumidores. En este sentido son los consumidores que deben aprovechar las posibilidades que el asociacionismo les brinda, asociacionismo que puede llevarlos a ser tan fuertes como un tiempo fueran los sindicatos.

La internacionalización del movimiento de los consumidores significa que las presiones de las asociaciones de consumidores serán convergentes en el sentido que la interacción entre ellas presionará para la adopción de normas armónicas lo que evitará, en parte, las desventajas que provendrán de la ausencia de un sistema global.

Otra instancia de armonización es la uniformación de la doctrina jurídica en relación con la libertad de comercio y la libre competencia. A dicha uniformidad sólo se llegará si el derecho crea una síntesis capaz de conjugar los principios jurídicos que deben informar los ordenamientos relativos a libre competencia y libertad de comercio, lo que no parece tan difícil si se vé  que la segunda está siendo absorbida por el objeto de la primera. Si esto acontece, la doctrina se uniformará, lo que tendrá  una profunda influencia en la legislación que se refiera a estos ordenamientos y en los criterios de aplicación de la ley por  parte de los tribunales especiales y ordinarios llamados a aplicarla. En contra está la tendencia a usar la política comercial como instrumento diplomático y de política fiscal.

6. RELACIÓN ENTRE DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LIBERTAD DE COMERCIO.

Creo que estas disciplinas deberían fundirse en un solo ordenamiento jurídico puesto que, en la actualidad, el bien jurídico que ambas deben tender a proteger es el mismo: la maximización del bienestar de los consumidores y favorecer la eficiencia de la producción eliminando las distorsiones que las provocan, las que consisten  precisamente, en barreras al comercio y en la falta de competitividad de los mercados. Si decimos que el derecho de la competencia es aquel que vela por el resguardo de las condiciones de competitividad que existen en los mercados, vemos que la apertura del comercio introduce nuevos competidores mientras que las restricciones al comercio internacional eliminan competidores. De modo que la apertura de los mercados es un objetivo del derecho de la competencia. Y no puede ser de otro modo porque la globalización de la economía significa que las fronteras, allí donde estas restringen el libre comercio, constituyen una barrera a la entrada.

Luego, el  derecho del comercio internacional  esto es el conjunto de normas que regulan la entrada de mercaderías extranjeras a un país determinado, está reglamentando un área que interesa directamente al derecho de la competencia y que debe ser absorbida por éste último puesto que la apertura del mercado al comercio no lo resguarda de las prácticas contrarias a la competencia que los proveedores extranjeros puedan llevar a cabo fuera de las fronteras del país interesado (por ejemplo, el transfer pricing). La protección eficaz de bienes jurídicos que muchos ordenamientos tienden a  proteger, no puede cumplirse sin que las normas sobre derecho de la competencia se internacionalicen y sin que éste absorba al derecho sobre comercio internacional.

Pero para llegar a ese objetivo es necesaria la síntesis jurídica de que se habló  precedentemente. En efecto es difícil que las normas sobre competitividad puedan ser aplicadas eficazmente a actos o hechos cometidos, fuera del país afectado sin el beneplácito de aquel en que se originó el comportamiento anticompetitivo.

Por otra parte no es fácil que los estados renuncien al control sobre las condiciones de la libertad de comercio porque la mantención de ese ordenamiento autónomo les permite un mayor control sobre la política económica y les posibilita la retaliación contra aquellos paises que impongan a sus productos requisitos de entrada injustos.

El derecho de la competencia nació como un medio de proteger la competitividad de los mercados para reprimir los efectos nocivos del monopolio y del oligopolio. En cambio el derecho sobre libertad de comercio se originó en el derecho tributario porque, antiguamente, las tarifas eran uno de los principales ingresos de las arcas fiscales. Con posterioridad se intentó, mediante éste, proteger a la industria naciente de la competencia foránea y alcanzar otros objetivos relacionados con la economía nacional y con el crecimiento del país. Fue más tarde que el derecho sobre libertad de comercio internacional pásó  a centrarse en este último objetivo, como reacción a la creciente globalización de la economía.

Como se puede ver, el  objeto del derecho de la competencia nunca ha variado. En cambio el énfasis del derecho sobre libertad de comercio pasó desde el derecho tributario al derecho económico para terminar en la libertad de comercio misma, con lo que entró en el ámbito que interesa al derecho de la competencia.

 Y debiendo ser absorbido por el derecho de la competencia, lo más  probable es que subsista como ordenamiento autónomo debido a la supervivencia de la institución del estado nacional.

DE QUE MODO DEBE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA PROTEGER MAS EFICAZMENTE LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES

Ya se ha señalado que una nueva tendencia del derecho de la competencia ha consistido en centrarse en los posibles beneficios que la disminución de costos y las eficiencias de escala que las operaciones de concentración traerían, tendencia que ha significado dejar de lado el interés del consumidor que es la razón de ser original del derecho de la competencia

Así, el  Reglamento Comunitario sanciona las fusiones cuando éstas crean o refuerzan una posición dominante, lo que puede llevar a resultados absurdos. Las directivas de la administración Reagan permiten que, en Estados Unidos fusiones en sí objetables sean autorizadas cuando la entrada al mercado es fácil o cuando permiten eficiencias tales en los costos que, pese al detrimento de los consumidores, con ellas se obtenga un resultado globalmente superior

Esta nueva tendencia es muy criticable porque no está claro que los consumidores recibirán algún traspaso de los beneficios de la reducción de costos, lo que se debe al hecho que las firmas ya no compiten únicamente en precios.

Es indiscutible que el derecho de la competencia debe contemplar con más seriedad su objetivo fundamental que no es otro que el garantizar el interés de los consumidores, y  en general  de los adquirentes, en que imperen condiciones competitivas que permitan asegurar abundancia de suministros al menor precio posible.

Para conseguir este objetivo sería  de auspiciar que muchas de las siguientes medidas fueran incorporadas a los ordenamientos sobre libre competencia.

1. Abandonar la idea que sólo las fusiones que produzcan o refuercen una posición dominante deben ser sancionadas.

2. Introducir criterios objetivos y de general aplicación que permitan determinar cuando una fusión traerá efectivamente abaratamiento de costos.

3. Si las fusiones señaladas en el punto anterior oligopolizan en demasía el mercado, establecer un marco jurídico general dentro del cual las empresas que intenten fusionarse se obliguen a adoptar medidas para traspasar una parte relevante de tales beneficios a los consumidores en forma de precios rebajados.

4. Mantener variaciones relativamente pequeñas del índice de Herfindahl como medida para determinar el grado de oligopolización relevante que el mercado en que tendría lugar la fusión experimentará y usar dicho cambio como regla para la intervención  estatal y la negociación señalada en el punto 3.

5. Ejercer un control más severo sobre las operaciones de concentración vertical.

6. Ejercer un control más severo sobre los acuerdos verticales.

7. Reprimir los carteles de importación.

8. Reprimir prácticas desleales como el transfer  pricing que puedan tener lugar en los casos anteriores por cuanto éstas distorsionan el mercado.

9. Prohibir los carteles de exportación

10. Incluir representantes de las organizaciones de consumidores en los órganos técnicos que deben investigar las conductas contrarias a la libre competencia y en los órganos, que  no formen parte del poder judicial, que están llamados a pronunciarse sobre la conducta investigada.

11. Definir que comportamientos, entre otros, constituyen imposición de barreras a la entrada y sancionarlos.

12. Reprimir explícitamente  el monopsonio.

13. Conservar la fijación de precios y otras medidas análogas como medio para aminorar los efectos nocivos del monopolio y del oligopolio.

14. Sancionar el subsidio estatal como práctica distorsionadora respecto de productos provenientes del exterior y restringirlo en el interior.

15. Introducir criterios objetivos para tipificar algunos de los casos en que los derechos intelectuales son usados abusivamente.

16. Criterios objetivos que tipifiquen algunos casos que constituyen un mal uso anticompetitivo del derecho a invertir en el extranjero- hay que introducirlos.

17. Medidas de apoyo técnico para facilitar la entrada en los mercados en que hay barreras.

18. Señalar explicitamente en la ley que la defensa del consumidor prima por sobre la creación de eficiencias técnicas.

19. Facilitar el ejercicio de acciones populares ex ante y ex post para prevenir y sancionar situaciones contrarias a la competitividad del mercado.

DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO DEL CONSUMIDOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Se trata de ordenamientos jurídicos autónomos y completamente independientes entre sí.

Aquí se resumen las diferencias que existen entre uno y otro.

a) Diferencia en cuanto a los sujetos a que se aplica.

El derecho del consumidor se aplica a los adquirentes de bienes o servicios que se encuentren en  condiciones de inferioridad respecto del proveedor de éstos y siempre que los adquiera como destinatario final de los mismos. Asimismo, se aplica a los proveedores.

El derecho de la competencia se aplica a las empresas (en sentido económico) que se desenvuelven en los mercados en calidad de proveedores lo que excluye de suyo a los consumidores.

Diferencia en cuanto a la naturaleza de los derechos que establecen.

Pues el derecho del consumidor otorga verdaderos derechos subjetivos a los consumidores. En cambio el derecho de la competencia es principalmente derecho objetivo y no establece derechos subjetivos que consistan en otra cosa que recursos procesales.

Diferencia en cuanto a su naturaleza intrínseca.

El derecho del consumidor, pese a contener numerosas normas de órden público es,  en su esencia, un ordenamiento jurídico que pertenece a la órbita del derecho privado porque está instituído en el interés de los particulares. En cambio el derecho de la competencia, pese a proteger incidentalmente la libertad de desarrollar actividades económicas, ha sido instituido para salvaguardar el interés público que existe en el correcto funcionamiento de los mercados, por lo que pertenece al ámbito del derecho público como sus normas demuestran.

d) Difieren también en cuanto a su objeto directo.

Pues el derecho del consumidor regula las relaciones jurídicas de consumo.

En cambio, el derecho de la competencia regula el funcionamiento de los mercados.

e) También difieren en cuanto a su finalidad.

Así la única finalidad del derecho del consumidor es proteger a la  parte más débil en las relaciones de consumo. En cambio, la finalidad inmediata del derecho de la competencia es asegurar el funcionamiento competitivo de los mercados. Su finalidad última es asegurar las condiciones de eficiencia técnica, de producción al menor costo posible, de venta al precio más bajo posible y de abundancia que los mercados competitivos aseguran.

f) Difieren en cuanto a su certeza jurídica.

Esta es máxima en el derecho del consumidor puesto que éste establece derechos subjetivos.

En cambio es mínima en el derecho de la competencia porque en cada caso concreto hay que estudiar situaciones sumamente complejas para saber si la norma legal es o no aplicable a ese caso concreto. Además se regulan hechos  actos y conductas y situaciones que en sí mismas no son ilícitas pero que pueden llegar a serlo por el perjuicio social que pueden acarrear.

g) Porque el derecho de la competencia existe para asegurar condiciones competitivas – en los mercados mientras que el derecho del consumidor existe con prescindencia de las condiciones de competitividad que puedan darse en los mercados. 

El DERECHO DEL CONSUMIDOR ES NECESARIO AUN EN CASO DE EXISTIR COMPETEN CIA  PERFECTA.

Esto se debe al hecho que los bienes jurídicos protegidos por el derecho del consumidor no son los mismos que son tutelados por el de de la competencia.

Para comprender esto, hay que recordar que las condiciones que se requieren para que en un mercado haya competencia perfecta son las siguientes: (i) Gran número de vendedores y compradores, (ii) Homogeneidad de producto. Con estos dos requisitos ningún agente tiene influencia sobre el precio de mercado y los proveedores reciben el precio del mercado, de manera que sólo pueden variar la cantidad ofrecida. (iii) Entrada y salida libre de las firmas,  lo que hace perdurar la condición que ninguna empresa tiene influencia en el precio; (iv);  Maximización de utilidades como objetivo de las  empresas-, (v): Ausencia de regulaciones estatales que puedan distorsionar los precios; (vi):  Libertad de los factores de producción para moverse de una firma a otra; (vii): Información perfecta relativamente a las condiciones actuales y futuras del mercado.

Las condiciones recién señaladas son las que la teoría económica exige para que en un mercado exista competencia perfecta con todas las ventajas económicas que ésta trae.

Supongamos que en todos los mercados exista competencia perfecta- postularé que  aún imperando esas condiciones óptimas el derecho del consumidor sigue siendo necesario.

Esto se debe a que el requisito de información perfecta que en económía se considera imprescindible para que haya competencia perfecta, se refiere únicamente a la información acerca de las condiciones actuales y futuras del mercado.

Pero en ningún caso abarca conocimientos que excedan de los anteriormente señalados, que son los estrictamente necesarios para la competitividad del mercado. Creer que la información perfecta signifique omnisciencia o vista de rayos X es un craso error. Así, en  un mercado perfectamente competitivo, el consumidor conocerá todo acerca de  los costos de las firmas pero no tendrá más conocimiento de los procesos  de producción ni información científica o tecnológica en un grado mayor que el de nuestra experiencia diaria.

Por consiguiente los productos ofrecidos seguirán adoleciendo, estadísticamente de vicios de calidad y los accidentes de consumo que de ellos dependen, seguirán teniendo lugar. Lo que es más, el consumidor, aun teniendo conocimiento perfecto acerca de las condiciones económicas actuales y futuras del mercado, no lo tendrá acerca de la tecnología en que el mercado se funda. Por tanto, seguira siendo hiposuficiente y estando en desventaja frente al proveedor.

En cuanto a los accidentes de consumo y vicios del producto, éstos seguirán siendo de responsabilidad del proveedor puesto que el sistema de la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo es jurídicamente superior al de la responsabilidad subjetiva basada en la culpa y el derecho es una ciencia normativa y no positiva.

Por lo que se refiere al derecho a la información, tan importante en el derecho del consumidor, se trata de una información que se centra en las características del producto y no en las variables del mercado.

Así es fácil ver que, aun si en todos los mercados hubiera competencia perfecta, las siguientes instituciones del derecho del consumidor seguirán siendo necesarias.

(i) Normas relativas al derecho a la información relativamente a los bienes ofrecidos.

(ii) Normas sobre responsabilidad objetiva provenientes de vicios del producto y de accidentes de consumo junto con las reglas sobre responsabilidad solidaria, subsidiaria y desconsideración de la personalidad juridica que dependen de aquellas. Esto porque el objeto de estas normas es la reparación del daño sufrido y no la autoregulación del mercado.

(iii) Normas sobre seguridad y protección a la salud y a la vida. Aun si los consumidores no las quisieran y demandaran productos inseguros o peligrosos,  el estado, cuyo objetivo es lograr el bien común mediante la ley, tiene derecho a prescindir de las preferencias que el mercado exprese porque el derecho es una ciencia normativa.

(iv) Las normas sobre contratación también subsisten porque la competencia perfecta no significa que por ella el proveedor dejará  de querer mejorar su posición jurídica.

(v) Normas sobre asociaciones de consumidores.

(vi) Normas sobre publicidad promocional genérica, por ejemplo, “coma pan, beba vino, disfrute de vacaciones en las montañas etc.,” (En la competencia perfecta la publicidad promocional específica y la publicidad institucional son inconcebibles).

(vii) Normas relativas al ámbito de aplicación del derecho del consumidor.

O sea, bajo la competencia perfecta, subsiste casi la totalidad de la reglamentación establecida por el derecho del consumidor, lo que demuestra cuan distinto es este derecho del derecho de la competencia.

CONCLUSION ACERCA DE LOS PRINCIPALES ORDENAMIENTOS JURIDICOS QUE INTEGRAN EL ESTATUTO DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

Estos son , en primer lugar, el derecho del consumidor, que regula la relación de consumo y las obligaciones y derechos correlativos que emanan de ella.

En segundo lugar está el grupo de ordenamientos que se refieren al correcto funcionamiento del mercado. Entre estos sobresalen el derecho de la competencia, cuyo objeto es asegurar el comportamiento competitivo de los mercados y el derecho sobre libertad de comercio internacional que también regula la competitividad de los mercados en relación con la oferta y demanda foráneas. Tanto estos derechos como la regulación por ley de las situaciones monopólicas u oligopólicas miran a asegurar el interés del adquirente,  osea principalmente del consumidor, en que haya abundancia de oferta al menor precio posible. En cuanto a las normas sobre estandarizacion de productos y de calidad de éstos y de sus procesos productivos, éstas miran al funcionamiento del mercado.

La utilización de mala fe de todos estos conjuntos de normas para elevar barreras artificiales contra el comercio debe ser prohibida: no basta con deprecarla.