Autores: Fernanda Vieira de Castro Cota – Acadêmico de Direito na Faculdade Pitágoras de Betim, Minas Gerais.
Jaqueline Amaral Dias – Acadêmico de Direito na Faculdade Pitágoras de Betim, Minas Gerais.
Nataniel Luz Barcelos – Acadêmico de Direito na Faculdade Pitágoras de Betim, Minas Gerais.
Patrícia Danila da Costa – Acadêmico de Direito na Faculdade Pitágoras de Betim, Minas Gerais.
Sabrina Almeida Silva – Acadêmico de direito na Faculdade Pitágoras de Betim, Minas Gerais.
Nome do Orientador: João Paulo Vasconcelos Caires
RESUMO: Esse artigo tem como objeto, a análise do instituto da Licitação e contratos administrativos. Sabe-se que toda pessoa física ou jurídica tem o direito e total liberdade para comprar, vender e também firmar contratos, porém, essa livre iniciativa deve ser submetida a regras e costumes regem o regime jurídico comercial e também ao direito civil. O instituto da licitação possui modalidades e procedimentos próprios que, se seguidos corretamente, levará a concretização do contrato administrativo. A licitação, possibilita que o dinheiro público seja mais bem gerenciado, de maneira que não aconteça o mau uso do dinheiro. É sua finalidade escolher a proposta mais vantajosa em qualidade, quantidade e em preço, visando sempre o respeito a tese da supremacia do interesse público e principalmente a dignidade humana representada na sociedade em geral, pois, os atos da administração pública recaem diretamente à população, devendo assim, seus atos serem conveniente a população, mas que acima de tudo possa também ser favorável à administração.
Palavras-chaves: Licitação; Contratos; Modalidades.
ABSTRACT: This article aims to present, the analysis of the Institute of Bidding and administrative contracts. It is known that every natural or legal person has the right and total freedom to buy, sell and also sign contracts, but this free initiative must be subject to rules and customs governing the commercial legal regime and also to civil law. The bidding institute has its own modalities and procedures which, if followed correctly, will lead to the conclusion of the administrative contract. Bidding enables public money to be better managed so that misuse of money does not occur. Its purpose is to choose the most advantageous proposal in quality, quantity and price, always aiming to respect the thesis of the supremacy of the public interest and especially the human dignity represented in society in general, since the acts of public administration fall directly on the population, thus, their acts should be convenient to the population, but above all may also be favorable to the administration.
Keywords: Bidding; Contracts; Modalities.
SUMÁRIO: Introdução; 1. Conceito; 2. Modalidades; 2.1 Concorrência; 2.2 Tomada de Preços; 2.3. Convite; 2.4 Leilão; 2.5 Concurso; 2.6 Pregão; 3. Contratos; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo visa o estudo das licitações e contratos administrativos, bem como, o conhecimento de suas modalidades. Diferente do que acontece nos órgãos privados, que possuem a liberdade de comprar e firmar contratos, a administração pública obrigatoriamente deve ser submetida a licitação, seja para contratar, para aquisições ou alienações.
A licitação é regulada pela Lei n° 8.666/93, de 21 de junho de 1993, mais conhecida como Lei de licitações e contratos, e também pela Lei do Pregão, Lei n° 10.520/02 de 17 de julho de 2002, além de estar expressa na Constituição Federal em seu artigo 37, XXI.
Inicialmente é feito o ato convocatório, podendo ser por edital ou convite, que tem a finalidade de expor as condições para participação da licitação, além de como será desenvolvida e como se dará a contratação. Além de ser obrigatório, indispensável e formal, a licitação é de grande importância, e nenhum ente federativo está excluído dessa responsabilidade.
O art. 37, XXI dispõe o seguinte: “Art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)” (BRASIL, 1988)
Esse dispositivo explica que é através do processo licitatório que as necessidades do órgão público serão procedidas, ou seja, todo e qualquer tipo de serviço de aquisição que a administração pública necessariamente precise de firmar contrato, será feito somente através de licitação, onde deve ser observado, qualidade, quantidade, preço, prazo, entre outros requisitos.
Celso Antônio Bandeira de Mello dispõe o seguinte: “Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.” (MELLO, 2004)
Já Adilson Abreu Dallari fala o seguinte sobre esse instituto: “O instituto da licitação assumiu grande importância atualmente, devido ao aumento na esfera de atuação da Administração Pública, por meio do desempenho de novas funções exigidas pela complexidade da vida moderna”. (DALLARI, 1992)
Uma de suas características é o respeito a tese da supremacia do interesse público, ou seja, os direitos fundamentais devem ser respeitados, principalmente a dignidade da pessoa humana, e a satisfação do que for conveniente a população, mas que acima de tudo possa também ser favorável.
Niebuhr (2008) explica o seguinte: “(…) o particular dispõe livremente das coisas e dos interesses que lhe dizem respeito. Ele imprime à administração de seus interesses a sua própria vontade, agindo de acordo com ela. Por exemplo, se o particular resolve beneficiar alguém, por razões estritamente pessoais, como as familiares e as afetivas, não há nada que impeça de fazê-lo. Sem contrariar as proibições prescritas nas normas jurídicas, o particular atua com total liberdade. Em sentido contrário, quem exerce função administrativa está atrelado ao interesse público, sendo-lhe vedado utilizar o aparato estatal para fazer valer percepções de cunho subjetivo. (NIEBUHR, 2008)
Faria (2007) explica que: “visa a Administração, por meio da licitação, obter a melhor e mais vantajosa proposta entre todos os ofertantes interessados, atuantes no ramo do objeto pretendido.” (FARIA, 2007)
Na verdade, a licitação, possibilita que o dinheiro público seja mais bem gerenciado, de maneira que não aconteça o mau uso do dinheiro. É sua finalidade escolher a proposta mais vantajosa que siga os conformes da convocação, carta ou edital; onde deve ser possibilitado a todos os candidatos as mesmas oportunidades, de modo que, essa oportunização permita que seja feita a melhor escolha das propostas apresentadas, pois, somente assim, é possível que não haja apadrinhamentos, favorecimentos e até perseguições relacionadas aos candidatos.
Sobre esse assunto, há jurisprudência do STF:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 16 E 19 DA LEI N. 260, DO ESTADO DE RONDÔNIA. SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO AUTOMÁTICA DE LINHAS MUNICIPAIS DE TRANSPORTE COLETIVO EM PERMISSÃO INTERMUNICIPAL. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA ENTRE LICITANTES. LICITAÇÃO. ISONOMIA, PRINCÍPIO DA IGUALDADE. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º, CAPUT, 175 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. […] 3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. (ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29.11.07, DJE de 07.03.08).”
É perceptível que as palavras do Min. Eros Grau, faz jus ao Princípio da Legalidade, onde deve-se ter o respeito ao que está previsto pela Lei, ou seja, o que não estiver em conformidade com a Lei se torna um ato nulo. O princípio da Legalidade está expresso n Constituição Federal em seu art. 5°, II, que dispõe o seguinte: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei”. (BRASIL, 1988)
Além do Princípio da Legalidade há outros princípios que fazem parte, como o Princípio da Igualdade que dispõe sobre a igualdade de tratamento, o Princípio da competitividade dando a todos o direito de participação, o Princípio da impessoalidade onde não se permite a preferência por nenhum candidato em específico, o Princípio da Publicidade, como o nome já diz, os atos devem ser públicos e tanto os licitantes quanto a sociedade devem ter acesso às informações relativas à licitação, conforme previsto no art. 39 da Lei 8666/93:
“Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c” desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.” (BRASIL, 1993)
Claro que existem muitos outro princípios que são aplicados nos casos de licitações públicas, esses, porém, são os mais perceptíveis no caso concreto, entretanto isso não diminui o valor de nenhum princípio constitucional.
Sobre as modalidades de licitação o art. 22 da Lei 866/93 dispõe o seguinte:
“Art. 22. São modalidades de licitação:
I – Concorrência;
II – tomada de preços;
III – convite;
IV – concurso;
V – leilão.
Conforme o dispositivo citado acima, a licitação é dividida em modalidades, que facilita para que o objetivo da Administração pública em cumprir a legislação seja efetivado. Cada modalidade possui seu requisito próprio, que pode ou não deixar a licitação mais complexa.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: “As regras do procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, sem causar qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número de concorrentes, a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa.” (STJ, 1998)
De acordo com Servidio (1979, p. 86): “A dispensabilidade de licitação dependendo, portanto, de manifestação da vontade competente, deve ter por suporte um motivo fundado e real. Nessas condições, a motivação do ato de dispensa, além de exigir perfeito enquadramento legal, sem o que inviabiliza a pretendida dispensa de licitação, deve condicionar-se à veracidade dos fatos para que, por conseguinte, não ocorra desvio de poder.” (SERVIDIO,1979)
A dispensa da licitação ocorre apenas nos casos em que a Lei permitir, ocorre quando o administrador percebe que a continuação da licitação é incompatível com o objeto dela, devendo sua dispensa ser motivada e fundamentada
Sua destinação são as licitações de maior valor, porém, nada impede que possa ser utilizada em outros valores. qualquer interessado pode participar, desde que cumpra os requisitos do edital. Obrigatoriamente é a modalidade que deve ser aplicada às obras e serviços de engenharia onde o uso orçamentário seja acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), e aos serviços que não estejam relacionados a obras e serviços de engenharia em que o custo orçamentário tenha o valor mínimo de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
Além disso, é aplicada nos casos de concessão de direito real de uso, na compra e venda de imóveis públicos e nas licitações internacionais. Esses são os casos que necessariamente devem ser aplicada a modalidade de concorrência.
A documentação de habilitação para participar da licitação devem ser disponibilizadas já no início do processo licitatório, devido ao alto valor a ser contratado, exige-se que sua publicidade seja mais vasta, ampla, de maior dimensão. Possui duas fases: habilitação, onde ocorre a análise de documentos e julgamento, análise das propostas e escolha do vencedor.
Os candidatos devem fazer o cadastro no órgão competente antecipadamente, pois necessita comprovar o certificado do registro cadastral (CRC), em até três dias antes do término do período de proposta. Esse certificado serve para comprovar que o candidato cumpriu os requisitos para participar da licitação.
Meirelles( 1998, p. 309) dispõe o seguinte: “O que caracteriza e distingue da concorrência é a existência da habilitação prévia dos licitantes através dos registros cadastrais, de modo que a habilitação preliminar se resume na verificação dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital”.
Assim como a concorrência, a tomada de preços também tem seus valore padrões, sendo para obras e serviços de engenharia o valor máximo de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), ara compras e outros serviços o valor máximo de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Assim como da concorrência, exige-se que sua publicidade seja mais vasta, ampla, de maior dimensão.
É destinada a contratos de pequeno valor devido ser uma modalidade mais simples, seus prazos são reduzidos, a convocação é restrita a aproximadamente três concorrentes que têm o prazo máximo de 24 horas para apresentarem seu interesse antes da apresentação de propostas.
O Tribunal de Contas da União (1998, p. 9665) decidiu o seguinte sobre isso: “Em se tratando de convite, é obrigatório convidar, no mínimo, três empresas do ramo pertinente ao objeto e fazer incluir nos autos do processo os recibos comprobatórios da entre do convite.” (BRASIL, 1997)
Apesar de ser a modalidade mais simples, possui inúmeras exigências. O valor para contratação nesta modalidade é de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para serviços e compras, já para serviços de engenharia o valor é de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) podendo chegar até 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).
O leilão é destinado a venda de moveis, imóveis e semoventes. Assim como a concorrência, deve ser feito um edital e publicado para conhecimento de todos. Além disso, deve conter valor dos bens, características, avaliação, onde se encontram guardados, qual será a forma de pagamento e quando será a abertura de propostas.
Não é necessário que os interessados cadastrem previamente para participar, porém, pode haver restrições conforme os dizeres de Justen Filho (2005): “Suponha-se que a venda dos bens leiloados apresente características assistenciais ou de regulação de um certo setor. A Administração venderá os produtos para população carente, por exemplo. Poderá ser imposta restrição à participação daqueles que não necessitem de assistência social; poderão ser estabelecidos limites de quantidades adquiridas individualmente; poderá ser proibida a participação de pessoas jurídicas, etc. Reitera-se, assim, a regra geral: as restrições à participação deverão ser compatíveis com o princípio da isonomia e um instrumento de realização do interesse público que conduziu a licitação.” (JUSTEN FILHO, 2005)
É regido por leiloeiro oficial registrado na junta Comercial, e possui dois tipos, o comum que é realizado pela legislação federal pertinente, e o administrativo, que tem por finalidade leiloar mercadorias apreendidas.
O concurso tem a finalidade de classificar trabalhadores para cargos públicos, mediante o pagamento de prêmio (salário) estipulado pelo edital, após a seleção o candidato escolhido não poderá reivindicar qualquer direito perante a Administração, tendo em vista que tudo já estava previsto pelo edital.
Dispõe Pavaléri (2003, P. 94): “(…) em relação às demais modalidades o concurso diferencia-se basicamente em função de que naquelas há uma disputa pelo preço a ser contratado, cabendo aos licitantes fixa-los em suas propostas, sendo que a selecionada como a mais vantajosa irá executar o objeto no futuro. No concurso dá-se o inverso. Todos os licitantes entregam seus serviços prontos e acabados concorrendo em face de preço (prêmio) previamente fixado pela Administração no edital do certame.” (PAVALÉRI, 2003). A escolha do vencedor também se dá conforme os requisitos estipulados no edital.
Sobre essa modalidade Di Pietro (2003) dispõe o seguinte: “como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem a condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formarem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.” (DI PIETRO, 2003)
Faria (2007) explica: “Pregão é a modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, promovida por entidades e órgãos públicos da Administração direta e da indireta, qualquer que seja o valor do objeto a ser contratado, em que a disputa dos licitantes com vistas à classificação e a adjudicação, se realiza por meio de propostas e lances em sessão pública ou por meio eletrônico, denominado pregão eletrônico.” (FARIA, 2007)
O pregão destina-se basicamente a aquisição de bens e serviços comuns, que são oferecidos por diversos fornecedores, onde a decisão de compra é baseada no menor preço. Foi instituído pela Lei n° 10.520/02, que regulamenta a aquisição de bens e serviços comuns, independente do valor.
É feita uma sessão pública onde a disputa ocorre por meio de propostas e lances, é mais célere que as outras modalidades, e por isso, se torna mais simples, pois, somente o preço é levando em conta no pregão.
Sabe-se que um contrato é um acordo de vontades, firmado de livre e espontânea vontade das partes, com intuito de gerar direitos e obrigações. Porém, ao se falar em contratos com a administração pública, o assunto é um pouco diferente, pois, o firmamento de contrato com particular é para satisfazer o interesse público, conforme estabelecido em Lei.
Existem os seguintes contratos com a repartição pública: contrato de obra pública, que visa a construção, reforma ou ampliação de determinada obra pública; contrato de serviço que visa a demolição, manutenção, transporte, montagem, conserto, reparação, etc.; contrato de fornecimento, onde adquire coisas móveis por meio de compra; contrato de gestão realizado pelo poder público com órgãos da própria administração pública e entidades privadas como ONG´s e contrato de concessão, onde há a transferência do uso de algum bem público ao particular.
Vale ressaltar que todos os contratos administrativos são de adesão, ou seja, possuem clausulas fixadas unilateralmente pela administração. Dessa forma, são fixadas as condições contratuais, como serão apresentadas as propostas e o que se espera delas, como será a aceitação, entre outras, tudo isso, de maneira vincula às leis e buscando cumprir o Princípio da indisponibilidade do interesse público.
Independente do objeto do contrato, todos terão a mesma característica, a finalidade pública, mesmo que regido pelo particular, sob pena de desvio de poder, ou seja, o interesse de todos sempre estará em primeiro lugar. A própria Lei dispõe normas em que estabelece como será elaborado e a sua forma, bem como, a vedação de contratos por prazo indeterminado.
Uma característica importante desse tipo de contrato é que a lei exige que sejam intuito personae, ou seja, em razão das condições pessoais, onde somente o contratado pode cumprir com a obrigação.
Além disso, há também a presença das cláusulas exorbitantes, ou seja, clausulas que em contratos firmados apenas entre particulares seriam consideradas como ilícitas, mas que em contratos firmados com a administração pública, colocam a administração pública como superior no contrato, claro que, isso visa apenas o interesse público sobre o particular.
Sobre a rescisão do contrato, Meirelles (2012) dispõe: “nenhum particular adquire direito à imutabilidade do contrato administrativo ou a sua execução integral, ou ainda as vantagens in specie, pois estaria subordinando o interesse público ao interesse privado no contrato”. Ou seja, a base do contrato é o princípio da continuidade do serviço público, entretanto, caso haja a necessidade da rescisão contratual, deve ser com base no inadimplemento e também no interesse público.
Assim, como todo processo, seja na alteração ou rescisão do contrato, os princípios da ampla defesa e do contraditório devem ser respeitados, caso contrário, a pena pode ser a nulidade do ato administrativo.
CONCLUSÃO
A licitação é um procedimento usado pela administração pública para obter proposta mais vantajosa em seus contratos, a fim de executar os interesses públicos e assegurando a igualdade de condições aos participantes. É um procedimento complexo, possui modalidades e características específicas.
a Constituição Federal dispôs sobre a licitação como obrigação a Administração pública, ou seja, como instrumento adequado para indicar a melhor proposta para se contrair contrato, sendo apenas em casos excepcionais que a licitação será dispensada.
O processo licitatório deve desde o início observar os dispostos em Lei, cumprir com a regulamentação e com o edital, não buscando vantagens nem garantias com terceiras, mas sim, buscando o melhor para o interesse coletivo.
Esses contratos firmados com a administração pública buscam o melhor interesse público, satisfazendo a sociedade, e por isso, possuem as cláusulas exorbitantes para ser observada a supremacia da administração pública. Além disso, possuem muitas formalidades, e devem em sua integralidade serem cumpridos rigorosamente.
Pode se concluir que, a administração pública não possui a liberdade para contratar, tendo em vista o princípio da legalidade, pois, a lei deve ser cumprida em sua integralidade, e por isso, deve a administração observar as disposições normativas, tirando então a liberdade contratual e seguindo as modalidades disponíveis em lei para licitar.
Percebe-se assim, a importância do processo licitatório na administração pública, pois oportuniza um maior controle dos recursos públicos, evitando desvios financeiros, combatendo a corrupção, e designando uma boa destinação a esses recursos públicos em prol do interesse coletivo.
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