Liminares na ação civil pública (aspectos trabalhistas)

Sumário: 1.Intróito; 2.Considerações Genéricas e Relevantes Acerca da Ação Civil Pública Trabalhista; 3.Origem e Conceito; Natureza Jurídica; Finalidade, Condições e Procedimento da ACP; Competência da Justiça do Trabalho; A Sentença, os Efeitos da Coisa Julgada e os Recursos; Execução e o Fundo do art. 13 da LACP; As Liminares na Ação Civil Pública; Tutela Antecipada e Específica; Ação Cautelar; Ação Cautelar e Tutela Antecipada na ACP Trabalhista; Liminar do art. 12 da Lei de Ação Civil Pública; Considerações Finais; Referências Bibliográficas

1. INTRÓITO

Os Interesses Metaindividuais que estão presentes no âmago das sociedades hordieiras, considerados como direitos fundamentais de terceira geração, representados por direitos à solidariedade, à fraternidade, à paz, internacional, ao meio ambiente protegido, comunicação, aos direitos de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, são considerados como direitos difusos.[1]

Tais direitos não possuem um único titular, mas pertencem à coletividade, tendo como titulares para sua defesa, quer na esfera judicial ou extrajudicial, dentre muitos, o Ministério Público, os sindicatos, as autarquias, as fundações, as sociedades, além outros entes públicos da administração direta ou indireta.

Esses legitimados valem-se de instrumentos processuais existentes para cumprir um de seus desideratos, qual seja, a tutela e proteção dos interesses sociais, que por serem difusos, coletivos (propriamente ditos) ou individuais homogêneos, possuem legitimados coletivos, tanto ativos e passivos.

As lesões difusas relacionadas ao trabalho e não só ao emprego, são tuteladas pela Justiça do Trabalho, que goza de competência constitucional para tanto. Uma das “armas” ofertadas pelo legislador, para que essas pessoas, que exercem por força de lei, a legitimidade de representar ou substituir outras em juízo, é a Ação Civil Pública, que viabiliza com que qualquer lesão a direito com o cunho difuso, cesse ou ainda, que na impossibilidade de cessação, que seja reparado pelo infrator, ressarcindo a sociedade da melhor forma possível.

O Brasil acompanhou a tendência mundial, que desde a abertura dos mercados, já com as grandes navegações, passou a tomar decisões coletivas e rápidas para determinadas ocorrências. E, hoje, não há taxatividade para a defesa de interesses difusos e coletivos em juízo, nem tão pouco um sistema processual único e fechado, sendo a Ação Civil Pública um desses meios.[2]

A Lei que regula a Ação Civil Pública,[3] possibilita ainda ao Ministério Público, a instauração de procedimento administrativo (extrajudicial) inquisitorial para apurar eventuais lesões, ou autorias dessas, e ainda, a todos os legitimados, firmar o Termo de Ajustamento de Conduta, evitando assim uma manifestação final, e eventualmente, prolongada do Poder Judiciário, respeitando a celeridade e a eficácia das medidas e normas sociais.

A aplicação da Ação Civil Pública na Justiça do Trabalho não resta mais dúvida. Trata-se de uma medida amplamente utilizada e difundida entre os legitimados. Porém, podem surgir dúvidas, ao aplicador da norma, quanto a implicações práticas das situações fáticas apresentadas. Tais questionamentos podem cessar quando se realiza uma análise global da LACP, junto com os demais princípios e disposições processuais, possibilitando ao interprete fazer uso do instituto de modo eficaz.

O tema tratado no presente trabalho é pertinente e atual, pois mais e mais legitimados, bem como a tendência jurídica, pelo menos na tutela de direitos difusos, é que as pessoas busquem a guarida judicial de forma coletiva, reduzindo despesas, tempo, decisões conflituosas, dentre outros problemas que surgem.

Nas noções gerais a seguir apresentadas, buscou-se de modo simples e genérico, alguns conceitos já estipulados e abordados na Doutrina e nos Tribunais, sempre voltando a atenção para o Direito do Trabalho. Assim o é que no capítulo a seguir há considerações e delineações genéricas que o tema enseja, e em seguida, trata-se de forma mais aprofundada, da questão das liminares na Ação Civil Pública.

Esclarece-se de pronto, que o presente não tem como meta abordar a questão do Inquérito Civil ou do Termo de Ajustamento de Conduta, bem como de fazer uma análise aprofundada das questões pertinentes à pratica da ACP.

Desta feita, ao término do mesmo, poder-se-á ter uma visão da aplicação de uma das diversas faculdades legais, que se encontra a disposição para o bem comum da sociedade, que é a Ação Civil Pública.      

2. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS E RELEVANTES ACERCA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA TRABALHISTA

2.1. ORIGEM E CONCEITO

Legalmente, no Brasil, a Ação Civil Pública teve origem com a Lei Complementar nº 40/81, que era a Lei Orgânica do Ministério Público, que no seu art. 3º, inciso III, previa ser função do Ministério Público a Ação Civil Pública. Este instituto veio a ser regulamentado pela Lei Ordinária nº 7.347/85, ainda em vigência.

 Com o advento da Constituição da República de 1988, a referida ação passou a ter previsão constitucional, precisamente no art. 129, surgindo à partir de então, outras previsões em institutos normativos.

Nelson Nery Junior,[4] menciona que “a primeira vez que, no Direito Positivo Brasileiro, viu a preocupação de tutelar coletivamente os interesses de um grupo ou da sociedade, foi justamente na área do Direito do Trabalho. Pois menciona que “a ação de dissídio coletivo (CLT, arts. 856 e ss) é forma de defesa, na Justiça do Trabalho, de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.” E Continua: “Deve-se à CLT, portanto, o pioneirismo em tratar, no âmbito legislativo, da problemática da tutela dos direitos transindividuais em juízo.”

 A necessidade de criar-se um ordenamento em torno do tema (tutela jurisdicional dos interesses metaindividuais)[5] se deu com o avanço tecnológico e o desenvolvimento da globalização, e passou a ser preemente, pois grupos inteiros identificados pelo mesmo dano, com relação jurídica ou fática os ligando, ingressavam em juízo para postular direitos por lesões iguais ou similares em face de partes também iguais ou similares, acarretando o acúmulo de processos, aumento da demanda e no custo do trabalho no Poder Judiciário,[6] e acima de tudo, diferentes decisões, prejudicando princípios basilares do direito processual como o da economia processual, da celeridade, da equidade, da unicidade e uniformidade dos julgamentos dentre outros.[7]

A conceituação legal do instituto está prevista na própria lei nº 7347/85, que regula a Ação Civil Pública em seu art. 1º, como sendo o “instrumento para apurar a responsabilidade visando a reparação dos danos morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, infração a ordem econômica e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

Dentre a  doutrina temos para Rodolfo de Camargo Mancuso[8] a ACP como sendo :

“o meio processual de natureza não penal, apto à instrumentação judicial dos interesses metaindividuais, socialmente relevantes, e, mesmo quando de natureza individual, desde que qualificados pela nota da indisponibilidade ou homogeneizados pela origem comum, uns e outros portados em juízo pelos co-legitimados credenciados pelo legislador como sendo ”representantes adequados”, atuando em caráter concorrente-disjuntivo.” 

2.2.NATUREZA JURÍDICA

Quanto a natureza jurídica da Ação Civil Pública,[9] esta é analisada e obtida após verificar o direito material tutelado pela Ação, ou seja, por tratar-se de interesses difusos e coletivos, ou individuais homogêneos, os titulares do direito material são diluídos em uma coletividade potencialmente determinável, não podendo-se assim dividir o objeto pleiteado em cotas partes, legitimando as pessoas interessadas e legitimadas[10] por uma ligação da coletividade difusa e não individual, tendo assim natureza jurídica coletiva, quanto aos seus legitimados.

A referida ação, que tem por escopo a proteção e tutela dos interesses e direitos coletivos, pode possuir um cunho condenatório, quando a providência judicial almejada é o cumprimento de uma obrigação de fazer ou de não fazer, podendo, eventualmente, implicar em condenação ao pagamento de multa ou reparação em pecúnia do dano. Há ainda a possibilidade de a ação visar o proferimento de uma decisão de cunho mandamental, como nos casos em que é utilizada contra a administração pública direta ou indireta, com o pleito de que a autoridade pública se omita ou pratique determinada previsão legal laboral.[11]

Portanto, em resumo às diversas classificações encontradas, “as Ações Civis Públicas ou Coletivas, podem ter natureza de ação: a) principal: condenatórias (reparatórias ou indenizatórias), declaratórias e constitutivas; b) cautelares (preparatórias ou incidentais); c) cautelares satisfativas, que não dependem de outra ação dita principal; d) de liquidação de sentença; e) de execução; f) mandamentais; g) quaisquer outras, com qualquer preceito cominatório, declaratório ou constitutivo.”[12]

2.3  FINALIDADE, CONDIÇÕES E PROCEDIMENTO DA ACP

A Ação Civil Pública, como visto, destina-se a reparar danos morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, além de qualquer outro interesse difuso ou coletivo,[13] abrangendo os individuais homogêneos.[14]

O rito processual da Ação Civil Pública Trabalhista é o ordinário aplicado pela Justiça do Trabalho,[15] ou seja, o mesmo aplicável aos dissídios individuais trabalhistas, com ampla possibilidade de conciliação. [16]

A Ação deve ter como interesse o “bem social” na medida pleiteada, ou seja, a obrigação de fazer, não fazer ou da condenação em dinheiro tem de estarem em sintonia com o interesse social, ou ainda, coletivo. Destaca-se que os pedidos principais devem repousar em fazer ou não fazer determinada obrigação, pois a reparação do dano em pecúnia ou ainda a condenação em dinheiro (esta última como multa ao descumprimento de obrigação imposta), somente são aceitas à partir do momento em que há como obrigação principal a de fazer ou não fazer, já que o bem jurídico maior a ser tutelado é aquele pertencente à coletividade com um alto grau de sociabilidade, sendo portanto de interesse desta (sociedade) que o lesionário não pratique ou ainda se omita de praticar o dano, a lesão, sendo que a reparação repousa na inviabilidade do dano não ser ou ser praticado.[17]

Em regra a legitimidade para a Ação Civil Pública é Concorrente e Disjuntiva, como afirma José Carlos Barbosa Moreira,[18] ou seja, que a atuação e propositura da ação pode se dar por qualquer dos legitimados do art. 5º da Lei nº 7.347/85, e um não exclui os demais.

Há discussão, principalmente doutrinária, quanto a legitimidade ser ordinária (do próprio) ou extraordinária (delegada a outrem) por força de lei.  Quanto a esta questão Nelson Nery Junior[19] menciona que “a dicotomia, legitimação ordinária e extraordinária existente no sistema do CPC, só tem sentido em se tratando de lide individual”, uma vez que no sistema processual brasileiro há a substituição processual do legitimado “ad processum” em decorrência da previsão do art. 6º do CPC, assim, na existência legal de legitimados para propor a ACP, tem-se a “legitimação autônoma para a condução do processo”, já que os direitos são coletivos e de titularidade indeterminada. Assim estar-se-á “diante de uma legitimação ordinária” legal.

Quanto ao tema, merece destaque o interesse tutelado, pois para  Direitos Difusos e Coletivos a legitimação é autônoma para a condução do processo e para Direitos Individuais Homogêneos a legitimação é extraordinária ou há substituição processual.

Portanto, são legitimados para propor a ação (legitimidade ativa), nos termos do art. 5º da LACP: o Ministério Público;[20] a União, os Estados, os Municípios e o Distrito federal; as autarquias, as empresas públicas, as fundações e as sociedades de economia mista; as associações, incluindo sindicato[21] e organizações não governamentais,[22] desde que conste no estatuto social destas o objeto, interesse e/ou direito a ser tutelado.[23]

Quanto a legitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho para tutela dos interesses e direitos laborais, há fundamentação legal pacífica, tanto em normas constitucionais como infraconstitucionais, para que este postule tutelando os interesses difusos e coletivos propriamente ditos. Quanto aos interesses individuais homogêneos, as bases legais para a legitimidade do Ministério Público são: o art. 6º, inciso VII, alínea “d” da Lei Complementar nº 75/93, que é a lei de Organização do Ministério Público; o art. 25, inciso IV, da Lei Ordinária nº 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público); art. 201, inciso V, do Estatuto da Criança e do Adolescente; art. 81, inciso III do Código de Defesa do Consumidor, cominado com o art. 82, inciso I do mesmo diploma; art. 21 da lei da Ação Civil Pública, além desses interesses serem considerados sociais, e assim ser enquadrado como interesses tutelados por este órgão.[24]

O legitimado passivo para a Ação Civil Pública é todo aquele que direta ou indiretamente tenha tomado parte no ato que veio desaguar no dano, ou ainda, aquele que tinha ou tem o dever jurídico de evitar que sobrevenha o dano.[25] Podendo ser pessoa física ou jurídica, de direito público ou privada, inclusive entidades despersonalizadas.

 A petição inicial da Ação Civil Pública deve seguir o quanto disposto nos arts. 282 e 283 do Código de Processo Civil, facultando ao autor a possibilidade de pedir ou requisitar documentos como prevê o art. 8º da Lei.

Para Ada Pellegrini Grinover,[26] o que define a ACP na defesa dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos é o pedido, que deve, sempre, ter um cunho social, e em virtude deste, as custas da ação são diferidas ao final, sendo que o sucumbente as arcará nos termos do CPC.

Quanto a desistência ou não da ACP pelos legitimados, torna-se necessário verificar o autor da Ação, pois sendo o Ministério Público do Trabalho tem-se que é possível a desistência desde que o órgão ministerial se manifeste fundamentadamente, remetendo os autos ao Conselho Superior do Ministério Público.[27] Em sendo outro legitimado qualquer que propôs a ação e dela desistiu, o Ministério Público opinará por assumir ou não o pólo ativo da ação, conforme o interesse e direito tutelado, destaca-se que até essa manifestação ministerial o mesmo figurava na ação como “custos legis”.

2.4 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Primeiramente, Arion Sayão Romita,[28] menciona que “qualquer que seja o autor (Ministério Público ou sindicato), a ação será proposta perante a Justiça do Trabalho, sempre que configurar controvérsia oriunda da relação de trabalho e tiver por objeto a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, quando desrespeitados direitos sociais constitucionalmente garantidos.”

 A competência da Justiça do Trabalho esta dividida em material (em razão da matéria), prevista no art. 114 da Constituição Federal e a funcional, que repousa na competência do Juízo do Trabalho, sendo que a competência para propor a ação será na Vara do Trabalho do local do fato ou do dano, não esquecendo a ampliação da competência trabalhista, conforme nova redação do art. 114 da Constituição, face a emenda constitucional n° 45 de dezembro de 2004 que determinou que todas as demandas que envolvam relação de trabalho serão de competência da Justiça do Trabalho.[29]

Quando o dano for regional, o Tribunal Superior do Trabalho, pela Orientação Jurisprudencial nº 130 da SDI – II, em 4 de maio de 2004, estipulou que a competência para julgar e processar esses danos devem ser da capital do estado ou quando for dano nacional o da capital do país, ou seja do Distrito Federal, embora a competência territorial venha prevista no art. 2º da LACP. Vejamos (com grifos)[30].

SDI – II – OJ. 130 – Ação civil pública. Competência territorial. Extensão do dano causado ou a ser reparado. Aplicação analógica do art. 93 do código de defesa do consumidor. DJ 04.05.2004 – Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST. Para a fixação da competência territorial em sede de ação civil pública, cumpre tomar em conta a extensão do dano causado ou a ser reparado, pautando-se pela incidência analógica do art. 93 do Código de Defesa do Consumidor. Assim, se a extensão do dano a ser reparado limitar-se ao âmbito regional, a competência é de uma das Varas do Trabalho da Capital do Estado; se for de âmbito supra-regional ou nacional, o foro é o do Distrito Federal.

2.5. A SENTENÇA, OS EFEITOS DA COISA JULGADA  E OS RECURSOS

Como mencionado, o pedido da ACP deve se lastrear na questão social, e, na ausência de fato socialmente relevante, o juiz poderá ou não receber a inicial ou ainda, julgar no mérito, improcedente a ação.

No caso da sentença que julgar improcedente a ação por falta de provas, qualquer outro legitimado para a ação pode repropor a mesma com o mesmo fundamento jurídico e fático, desde que apresente provas até então não carreadas aos autos.   

Quanto a natureza jurídica da sentença, esta estará a ser analisada conforme a natureza da ação, ou melhor, do pedido da ação. Ou seja, poderá ser mandamental ou condenatória (em regra, não excluindo as demais). Sendo que nos casos de pedido por obrigação de fazer ou não-fazer o descumprimento das determinações fixadas pelo juiz podem dar ensejo ao ônus das “astreintes”, podendo esta ser fixada até como tutela antecipada de ofício.[31]

Os efeitos da coisa julgada nas ações coletivas estão descritas no art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, que é aplicado a todas as normas atingidas pela lei nº 7.347/85.

Assim, a coisa julgada operará seus efeitos conforme os direitos e interesses tutelados na ação, seguindo a regra a seguir:[32]

Os limites subjetivos da coisa julgada são variáveis, conforme a decisão proferida pelo magistrado, atingindo àqueles interessados (os titulares dos interesses pleiteados coletivamente).

Nas ações em que o interesse é individual homogêneo, a coisa julgada ocorre “secundum eventum litis”, pois a improcedência permite que processos individuais, e não mais coletivos, sejam propostos sobre o mesmo objeto, além de possibilitar a continuidade dos processos individuais que estariam a aguardar a decisão coletiva.

Na Justiça do Trabalho, em regra para recorrer de uma sentença em ACP, é cabível o Recurso Ordinário, do art. 893, inciso II da CLT, no prazo de 8 dias para a Seção Especializada do Tribunal. Os efeitos são o devolutivo como regra, e em casos excepcionais, o suspensivo (este somente quando aparecer a possibilidade de ocorrer dano irreparável após a sentença, conforme art. 14 da Lei).

As decisões interlocutórias proferidas em sede de ACP por serem irrecorríveis na Justiça do Trabalho, tornam-se interpeláveis por intermédio dos seguintes meios: [33]

a) protesto Oral, quando em audiência for proferida a decisão; ou

b) pedido de reconsideração, realizável por petição; ou

c) impetração de mandado de segurança, quando há direito líquido e certo e para evitar abusos e ilegalidades.

Quanto a este último meio interpelativo, destacam-se as OJ’s nº 58 e 139, da SDI – II, do  TST, em  que: (grifei)

OJ – Nº 58 – Mandado de segurança para cassar liminar concedida em ação civil pública. Cabível. Inserido em 20.09.2000 É cabível o mandado de segurança visando a cassar liminar concedida em ação civil pública.

OJ – Nº 139 – Mandado de segurança. Liminar em ação civil pública. Sentença de mérito superveniente. Perda de objeto. DJ 04.05.2004 – Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST Perde objeto o mandado de segurança que impugna liminar em ação civil pública substituída por sentença de mérito superveniente.

2.6. EXECUÇÃO  E O FUNDO DO ART. 13 DA LACP

A execução da decisão liminar que fixa “Astreintes” na Ação Civil Pública, somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da sentença final.

No que tange à execução da sentença, se nesta existir obrigação de fazer ou não fazer não é possível realizar a execução provisória, pois seguindo a mesma linha das “astreintes”,[34] será necessário o trânsito em julgado da decisão para iniciar-se a execução. Excetua-se os casos de condenação em dinheiro, em que a execução provisória poderá ocorrer.

Na fase de execução, ao referir-se a ACP a Interesses Difusos e Coletivos, os valores apurados serão revertidos para o fundo de que trata o art. 13 da Lei nº 7347/85, quando em pecúnia a condenação. Para os Interesses Individuais Homogêneos, a execução observará as seguintes situações:

a)a indenização individual para o empregado, com sua habilitação no processo para receber quando for caso de liquidação de direitos divisíveis; ou

b)a indenização revertida para o fundo (do art. 13 da Lei), quando essa for coletiva e tratar-se de direitos indivisíveis.

Nas condenações na Justiça do Trabalho em que a Ação Civil Pública é movida para tutela de interesses difusos e coletivos, tem-se destinado o valor da reparação ou condenação do agente causador da lesão, para o Fundo de Amparo ao Trabalhador, que foi criado pela Lei nº 7.998/90.

Nesse sentido Jorge Luiz Souto Maior,[35] menciona que “na ação para defesa de direitos difusos ou coletivos a condenação, quando em pecúnia, destina-se ao FAT, e, na ação para defesa de interesses individuais homogêneos, a indenização fixada destina-se ao empregado, individualmente considerado.”

3. AS LIMINARES NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Para referir-se às liminares impõe-se analisar, mesmo que brevemente, as tutelas a serem analisadas pelo juiz, ou seja, a sumária e a plena.

 Usando os conceitos apresentados por José Roberto dos Santos Bedaque[36] tem-se que a cognição plena, que é a que contrapõe-se a tutela sumária (cautelar ou não), caracteriza-se pela “precisa regulamentação dos atos do procedimento, bem como dos poderes, deveres ônus e faculdades dos sujeitos do processo. O contraditório efetivo e equilibrado se realiza sempre antes do provimento, que se torna imutável, adquirindo a qualidade da coisa julgada formal e material.” E continua o referido autor, ao delinear a tutela sumária como sendo aquela que “dispensa o contraditório antecipado, podendo a decisão ser proferida antes, relegado o exercício da ampla defesa a momento posterior.” E complementa a idéia ao mencionar que “no primeiro momento, a cognição realizada pelo juiz é sumária, porque parcial, na medida em que ele somente tem acesso a parte dos fatos, aquele deduzidos pelo autor. Também pode ser sumária a cognição, ainda que o contraditório se realize antes do provimento.”

Quanto a tutela sumária, “que visa evitar o risco de dano para o direito da parte, ante a demora para obtenção da tutela jurisdicional pela via comum”,[37] e objetiva a efetividade processual sem uma cognição exauriente, esta pode ser uma medida satisfativa, quando preenchidos determinados requisitos, ou atender necessidades especificas com cognição reduzida, ou por fim, ser a tutela sumária provisória, garantindo o resultado de um processo principal, que é a tutela cautelar.

Na LACP, precisamente em seu at. 12, está previsto que será possível a concessão de liminar pelo juiz. Resta verificar qual a natureza e procedimento para essa liminar,[38] bem como se serão possíveis de serem aplicadas ao procedimento da ACP a tutela antecipada, a tutela específica e as medidas cautelares e o deferimento de liminares nas mesmas.

Nesse diapasão, há a questão de nomenclatura, pois tem-se o gênero que é Tutela Cautelar,[39] estando-se diante de um termo que abrange a Ação Cautelar – preparatória ou incidental – a liminar aludida no art. 12 da Lei nº 7347/85 e a Tutela Antecipada prevista no art. 273, a Tutela Específica do art. 461 e 461 A do Código de Processo Civil.

A diferenciação de cada instituto processual repousará no momento adequado em que foi solicitado, o bem e a forma que se está tutelando, o fim almejado da prestação jurisdicional, o pedido  e a previsibilidade legal.[40]

Nos casos de prestação da tutela jurisdicional, que limitada ao pleito exordial e geralmente aplicada de forma “inaudita altera parts”, quer na sentença, quer no bojo do feito, com satisfação parcial do pedido, mesmo que de forma sumária, há a aplicação do quanto disposto nos arts. 273, 461 e 461 A do Código de Processo Civil, ou seja, são casos de tutela antecipada e específica.

Quando houver o resguardo ou a garantia da efetividade de eventual tutela jurisdicional a ser prestada, serão casos de Ação Cautelar Preparatória ou Incidental (previstas nos art. 796 e ss do CPC).

Ou ainda, poderá existir casos em que haverá interesse na tutela jurisdicional rápida, eficaz e efetiva, mas sem estar limitada ao pleito da ação, visando somente a evitar maior dano, ou ao processo ou ao bem da vida tutelado. Nestes casos há a aplicação das liminares na ação, que no caso da ACP, está tratada no art. 12, que de pronto não se confunde com os outros institutos, aproximando-se daquelas que visam a atender necessidades especificas com cognição reduzida.[41]

Cumpre agora analisar cada um dos referidos institutos processuais e suas aplicações.

3.1. TUTELA ANTECIPADA  E ESPECÍFICA

 Por Tutela Antecipada, Jorge Luiz Souto Maior[42] entende que “nada mais é do que uma técnica que permite a distribuição racional do tempo do processo, cuja pertinência é avaliada de acordo com o índice de probabilidade de que o autor tenha direito ao bem disputado, sendo que a probabilidade está associada à evidência do direito do autor e à fragilidade da defesa do réu.”

No que tange a tutela antecipada ser deferida em sentença ou na exordial, ou ainda em fase recursal, as considerações a serem colocadas, são que no processo trabalhista, como no cível, deverão estar presentes os requisitos legais do art. 273 do CPC, assim se estará diante de provas inequívocas da verossimilhança da alegação, embasada em fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou em abuso de direito de defesa, ou ainda, em manifesto propósito protelatório do réu e não gerar perigo de irreversibilidade dos efeitos do provimento antecipatório.[43]

Há ainda distinção entre a tutela antecipada do art. 273 e a tutela específica do art. 461 e do 461 A do CPC.

 No primeiro há antecipação da tutela genérica, que depende de provocação, mas nos casos do art. 461 e 461 A do CPC, há a tutela para obrigações de fazer e não fazer especificadamente, ou ainda, de entrega de coisa, podendo nestes casos, o juiz conceder “ex oficio” a liminar (§ 3º do art. 461 do CPC).[44]  

  A concessão da Tutela Antecipada (ou Específica) antes de ser proferida sentença, ou seja, no curso do feito, enseja a interpelação pelo prejudicado pela medida, por meio do Mandado de Segurança, de pedido de reconsideração ou de protesto em audiência, já que as decisões interlocutórias no Processo do Trabalho não são passíveis de recurso. Já na esfera cível, é possível a interposição de Recurso de Agravo na forma de Instrumento.[45]

A Tutela Antecipada quando deferida em sentença, será passível de interpelação, em regra, por meio de Recurso Ordinário, sendo que a execução da Tutela Antecipada será imediatamente cumprida após ser deferida, independente da execução provisória que iniciar-se-á ou não com os demais elementos e direitos constantes na sentença, se assim for a hipótese, ressalvada as hipóteses de impetração de Mandado de Segurança. Ou seja, a tutela deferida é “desde logo passível de efetivação prática”,[46] recaindo por força de lei, as regras de execução provisória (art. 273, § 3º, do CPC).

 A tutela deferida e concedida deve ser reversível, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo,[47] isto é, as conseqüências de fato ocorridas como decorrência da decisão proferida devem ser reversíveis, no plano empírico, como afirma Luiz Rodrigues Wambier.[48]

Não resta dúvida de que o institutos de Tutela Antecipada e Específica, são plenamente aplicáveis ao Direito do Trabalho, como afirma Estevão Mallet.[49]

3.2. AÇÃO CAUTELAR

A ação cautelar, por sua vez, é instrumento para um processo principal, de execução ou de conhecimento,[50] em curso ou a ser proposto.[51] Para a Ação Cautelar, são necessários os requisitos previstos no CPC, ou seja, em regra, o “fumus boni iuris” e o “periculum um mora”.

O provimento Cautelar tem como característica ser provisório, pois o provimento definitivo será o do processo principal, ou seja, visa garantir e tutelar o êxito deste.[52] O procedimento do processo cautelar é um só, ou seja, independente do procedimento ordinário ou executório, os ritos são os previstos nos processos do Livro III do CPC (arts. 796 e ss) e são próprios seguindo o quanto disposto na lei.

Quanto a liminar neste provimento, a solicitação desta é ônus do autor, porém o art. 804 do CPC dispõe que ao juiz incumbirá “conhecer liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar”, assim, não há necessidade de que toda a medida cautelar seja necessariamente acompanhada de uma liminar, pois a decisão final no processo cautelar, poderá ser suficiente para afastar o perigo de dano irreparável, ou ainda, satisfazer a pretensão do autor acautelatoriamente, efetivando o processo principal.

Com efeito, a liminar a ser concedida em sede de Medida Cautelar respeita o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora” da cautelar, sendo portanto, limitada à lesão existente ou em vias de ocorrer apontada na cautelar.

Há previsão expressa na LACP da possibilidade de concessão de Medida Cautelar preparatória, como prevê o art. 4º da Lei,[53] viabilizando a total aplicação das medidas cautelares, sem limitação do seu objeto ou matéria, já que não é apenas destinada para aplicação aos bens jurídicos constantes no artigo, sendo que o legislador, no refrido artigo, apenas exemplificou o cabimento das cautelares. Destaca-se que com o advento da Lei nº 8.437/92 há limitação para a concessão de liminares contra atos do Poder Público.

3.3. AÇÃO CAUTELAR  E TUTELA ANTECIPADA NA ACP TRABALHISTA

Para José Augusto Rodrigues Pinto,[54] os institutos da Antecipação da Tutela e das Medidas Cautelares são plenamente compatíveis e aplicáveis à ACP, mesmo tendo, no caso das cautelares, procedimento diversos. E destaca: “a abrangência dos interesses coletivos, sobretudo gerais, e difusos, defendidos através da Ação Pública, deve exigir do juiz qualificada prudência para a concessão de qualquer das medidas processuais estudadas, afim de evitar o hiperdimensionamento dos prejuízos que sua improcedência poderá causar ao destinatário de seus efeitos.”

 José Roberto dos Santos Bedaque,[55] propõe, de modo a efetivar e viabilizar a utilização dos institutos, que as tutelas acima analisadas, sejam tratadas como “tutelas de urgência”. Assim: “A cautelaridade e antecipação de efeitos são incompatíveis, pois medidas de conteúdo satisfativo devem ser consideradas, ao lado das cautelares, espécies do gênero tutela de urgência.” 

3.4. LIMINAR DO ART. 12 DA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Quanto a liminar do art. 12 da Lei, esta é específica e limitada para ser aplicada nos casos de Ação Civil Pública, e tem natureza jurídica diversa da tutela antecipada e da liminar concedida na medida cautelar. Porém, a questão não é pacifica entre a doutrina e para alguns Tribunais. Vejamos:

Conceituando a liminar temos Hugo Nigro Mazzilli[56] que menciona que “em ação civil pública ou coletiva, a liminar pode consistir na autorização ou vedação da prática de ato, ou na concessão de qualquer providência de cautela, com ou sem imposição de multa liminar diária.”

Quanto a natureza jurídica da liminar do art. 12 da LACP, Carlos Henrique Bezerra Leite[57] a apresenta como sendo “híbrida, ou seja, a liminar é uma providência de cunho emergencial, expedida também (em convergência às medidas cautelares) com o fundamental propósito de salvaguardar a eficácia da futura decisão definitiva”,[58] mas possui um caráter executivo lato sensu e mandamental, na media em que há a entrega, embora precária, do bem da vida vindicado no bojo dos próprios autos do processo a que se refere.

No entender de Sérgio Pinto Martins,[59] “a natureza da liminar prevista no art. 12 da Lei nº7 7347/85 é satisfativa e não de cautelar, tendo cunho mandamental, pois irá antecipar os efeitos da sentença, determinando certa conduta.”

 Francisco Antonio Oliveira,[60] menciona que o instituto previsto no art. 12 da LACP se aproxima da antecipação da tutela específica de que trata o art. 461 do CPC, muito embora possa confundir-se com a cautelar incidente.

Jorge Luiz Souto Maior[61] em estudo acerca da tutela antecipada e da ACP menciona que “cabe indagar nesse estudo é se há a possibilidade de concessão de tutela antecipada na ação civil pública. Não resta dúvida de que a resposta é afirmativa. Tal possibilidade, alías, está prevista expressamente no art. 12 da LACP e no art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, que se aplica, subsidiariamente, à ACP.”

Os tribunais já decidiram no sentido de que:

“A natureza jurídica da liminar proferida em Ação Civil Pública é diversa da tutela antecipada regulamentada no art. 273 do CPC, razão pela qual não podem ser invocados, “in casu”, os requisitos estabelecidos no referido preceito legal” (RSTJ 147/169).

 Nos estudos apresentados, evidencia-se de que a liminar prevista na Lei de ACP, visa garantir a efetividade do provimento jurisdicional sem ocasionar aos lesados danos maiores do que os já existentes.[62]

Quanto aos institutos anteriormente apresentados, considera-se que em eventual extensão do requisitos da concessão ou não da liminar do art. 12 da LACP para incluir os previstos no art. 273 do CPC, estar-se-ia a limitar a concessão da benéfica disposição legal, ocasionando ao legitimado um dano maior do que o já existente, porém, embora haja similaridade nos requisitos de um e doutro instituto, no íntimo há diferenciação, pois:

 Na Liminar do art. 12 da LACP há a vinculação do magistrado na análise do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, além do preenchimento sumário das condições da ação e pressupostos processuais da ação, previstos na LACP e no CPC, acrescentados todos pelo prudente arbítrio do juiz, vinculado ao seu Poder Geral de Cautela.[63] Não há, na Lei da Ação Civil Pública, qualquer outra limitação ou requisito para a concessão da liminar.

Já no caso do art. 273 do CPC para concessão da tutela antecipada devem estar presentes:

– O requerimento da parte

– Prescinde de existir prova inequívoca e convencimento da verossimilhança da alegação; E

– Haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; OU

– Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelarório do réu;

– Além do preenchimento dos requisitos mencionados anteriormente para a concessão da liminar do art. 12.

Verifica-se que mesmo no processo comum cível ou trabalhista, há possibilidade de se requerer a liminar na exordial, bastando o requerimento ao juiz da causa, independente do preenchimento dos requisitos para se ter uma tutela antecipada.[64] E mais, a medida liminar pode pleitear objeto totalmente diverso do mérito da causa, visando p.ex. reduzir ou cessar o dano existente até a análise do mérito, ou ainda, em outro exemplo, o requerimento para que, liminarmente, o juiz, antes de notificar (citar) o réu, analise a possibilidade de inverter o ônus da prova (analogia utilizada com base no art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90, dentre outros institutos). E de fato, tais requerimento não são antecipações da tutela, mas meramente satisfazem a pretensão imediata.[65]

Assim, não há qualquer vinculação entre a antecipação da tutela (que exige uma cognição sumária do mérito) e um pleito realizado na exordial, com necessidade de apreciação liminar do magistrado.[66]

Há ainda, no Código de Defesa do Consumidor,[67] em seu art. 84, a previsão do juiz conceder liminarmente a tutela especifica, em se tratando de obrigação de fazer ou não fazer. Porém, nestes casos, o instituto deve ser analisado em conjunto com o art. 461 e 461 A do CPC, já que há a subsidiariedade de suas aplicações.

Cabe ainda distinção, porém bem mais fácil, da liminar do art. 12 da LACP e da Medida Cautelar. Esta última, tem previsão expressa no CPC e na LACP, e visa a proteger e dar efetividade a um processo principal que existirá ou ainda, garantir o curso e a eventual decisão do processo já em trâmite. E, a liminar neste procedimento cautelar, é uma das medidas rápidas que se utiliza o magistrado para obrigar ou não obrigar o causador do dano a agir ou abster-se, sempre visando a efetividade do mérito do processo principal.

O que há de similaridade entre os institutos, é que o veículo pelo qual se efetiva a decisão interlocutória do magistrado nas três possibilidades “in questio”, é o mesmo, ou seja, a “liminar”.[68]

Para Hely Lopes Meirelles:[69]

“como a liminar é especificamente tratada na Lei nº 7347/85, entendemos que não se aplica à ação civil pública a antecipação da tutela (nova redação dos artigos 273 e 461 do Código de processo Civil, dada pela lei nº 8952/94). (…) Não obstante, tem ocorrido a concessão de tutelas antecipadas, e vem se admitindo a suspensão das mesmas pelo Presidente do tribunal, nos mesmos molde da liminar.”  

E continua:

“a nosso ver, seria preferível escolher uma das seguintes alternativas: ou se entende incabível a concessão da tutela antecipada na ação, ou se entende sua suspensão pelo Presidente do Tribunal ad quem. O que não parece adequado é que se possa obter a antecipação de tutela mas não esteja ela sujeita ao pedido de suspensão pelo Poder Público.”

 “Ad argumentandum tantum”, verifica-se que inclusive o sistema recursal processual das medidas são diversas. Pois, na liminar do art. 12, quando concedida cabe o recurso de Agravo para órgão “ad quem” previsto na lei, com possibilidade de efeito suspensivo, quer pelo § 1º do art., quer pelo art. 14 da LACP, para aqueles legitimados.

 Esse recurso de Agravo que faz alusão a ACP é diverso do CPC e da CLT, pois trata-se de recurso criado pela própria LACP para interpelar tal liminar, pois o prazo para sua interposição é de 5 dias da juntada do mandado de execução da liminar, sem possibilidade de o prazo ser em dobro, como prevê o art. 188 e 191 do CPC e o Decreto-lei nº 779/69,[70] podendo o Presidente do Tribunal conceder efeito suspensivo e após, remetê-lo à Seção Especializada. O agravo aqui previsto é destinado às Turmas Julgadoras e não ao Presidente do Tribunal, e não cabe o presente Agravo quando o Presidente do Tribunal suspender a execução de uma liminar proferida.

A questão merece destaque pois na Justiça do Trabalho, nenhum dos Tribunais (nem Regionais e nem o Superior) possuem em seus regimentos internos, regulamentação para processar e julgar tal recurso, sendo assim, há uma limitação na aplicação da lei.

À denegação ou concessão da liminar do art. 12 da LACP resta então a ser atacada, na Justiça do Trabalho, pelo Mandado de Segurança, que não seria a via adequada, já que cabe somente para proteger direitos líquidos e certos e não para substituir um recurso que prescinde uma cognição dilatória, em que está presente o “fumus boni iuris“ e o “periculum in mora”, porém por não restar outra via e a decisão carecer de eventual revisão ou análise, utiliza-se do remédio constitucional, previsto no art. 5º, inciso LXIX da Constituição da República de 1988 .

 Na Justiça Cível Comum, por não existir previsão expressa nos regimentos internos dos Tribunais para processar e julgar o Agravo previsto no art. 12, é utilizado subsidiariamente o procedimento do Recurso de Agravo na forma de Instrumento, que está previsto no art. 522 e ss do CPC, porém com características trazidas pela ACP, como o efeito suspensivo aludido na Lei.

Nesse sentido temos as Orientações Jurisprudenciais da Seção de Dissídios Individuais – II do TST, em que fica evidente se tratar de previsões legais diversas, senão, não haveria razão de existirem diversas e específicas Orientações para cada caso, vejamos: (com grifos)

OJ – nº 50 – Mandado de segurança. Antecipação de tutela. Cabimento. Inserido em 20.09.2000 A tutela antecipada concedida antes da prolação da sentença é impugnável mediante mandado de segurança, por não comportar recurso próprio.

OJ – nº 51 – Mandado de segurança. Antecipação de tutela concedida em sentença. Reintegração. Não cabimento. Inserido em 20.09.2000 A antecipação da tutela conferida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso.

OJ – nº 58 – Mandado de segurança para cassar liminar concedida em ação civil pública. Cabível. Inserido em 20.09.2000 É cabível o mandado de segurança visando a cassar liminar concedida em ação civil pública.

OJ – nº 139 – Mandado de segurança. Liminar em ação civil pública. Sentença de mérito superveniente. Perda de objeto. DJ 04.05.2004 – Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST. Perde objeto o mandado de segurança que impugna liminar em ação civil pública substituída por sentença de mérito superveniente.

OJ – nº 141- Mandado de segurança para conceder liminar denegada em ação cautelar. DJ 04.05.2004 – Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST A concessão de liminar constitui faculdade do juiz, no uso de seu poder discricionário e de cautela, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.

Hugo Nigro Mazzilli,[71] faz a distinção dos institutos que utilizam a liminar como um de seus instrumentos. Vejamos:

“Liminar: tanto pode ter como finalidade assegurar uma providência acautelatória, como antecipar provisoriamente alguns dos efeitos práticos da sentença, e pode ser concedida em diversos tipos de ação. Assim, tanto pode ter natureza cautelar como natureza satisfativa..

Medida Cautelar: tem natureza instrumental, e só pode ser concedida em sede de processo cautelar.

Tutela Antecipada: visa a deferir provisoriamente ao autor, antes do julgamento definitivo da ação, o próprio provimento jurisdicional pretendido, ou seus efeitos (tutela satisfativa). Trata-se de decisão interlocutória e provisória, que não dispensa o advento ulteiror de sentença.”

A liminar prevista no art. 12 da LACP pode ser concedida pelo juiz a requerimento da parte, ou na propositura da ação ou no curso desta, podendo ter objeto diverso da pretensão que se almeja no mérito, ou ainda, diversa de eventual medida acautelatória, sendo assim, há compatibilidade entre a liminar do art. 12 da LACP, a antecipação de tutela e a Medida Cautelar.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito Processual, bem como o Material, parafraseando Jorge Luiz Souto Maior, em “sendo uma criação do homem, deve serví-lo e não escravizá-lo,”[72] assim o é que este trabalho repousou em analisar os principais elementos da Ação Civil Pública, dentre os quais, com maior destaque para as liminares possíveis de serem aplicadas em sede da ACP.

A Ação Civil Pública tem se demonstrado um instrumento eficaz e célere para a tutela dos interesses metaindividuais, e a rapidez e a correta utilização dos institutos processuais por parte do aplicador da norma torna, ou assim se pretende, eficaz a prestação jurisdicional, garantindo às partes o que lhes é devido.

A liminar apresentada no bojo da LACP, precisamente no seu art. 12, visa garantir a eficácia e a efetividade da prestação jurisdicional. A cumulação de institutos processuais distintos, como se demonstra na abordagem do trabalho ora apresentado, deve visar a adequação (utilidade) e a necessidade, dos institutos da tutela antecipada, tutela específica, medida cautelar e liminar (do art. 12 da LACP), que são cumulativos e plenamente aplicáveis a ACP, pois nos art. 19 e 21 da Lei há previsão expressa da utilização subsidiária do CPC e do CDC.

O que há de fato, é que os pedidos de liminares ora são apresentados como concreta antecipação de tutela, ora como medida acautelatória, ou ainda como simples pleito satisfativo a ser sumariamente apreciado pelo magistrado, de forma a não estar adestrito ao pedido inicial ou a efetividade do provimento, sendo assim satisfativo em si só e ainda, como forma célere e eficaz de dar cumprimento à decisão judicial.

 Tais confusões quanto a requerer o provimento jurisdicional correto foram previstas pelo próprio legislador, que pela Lei nº 10.444/02 acrescentou o § 7º no art. 273 do CPC mencionando que se o autor requerer medida antecipatória, mas sendo esta acautelatória, o juiz poderá deferir a solicitada, ou seja, a cautelar incidental.

 O interprete da norma, antes de buscar facilidade e comodidade com institutos já conhecidos, deixando de aplicar um ou outro que tem a sua disposição, e ainda, observando a disposição legal e a correta aplicação do conteúdo das normas, poderá se valer de todos os meios processuais para obter o resultado almejado para tutela do bem da vida em questão. E o operador do direito, primando pelo rigor técnico que lhe é imposto, poderá eficazmente chegar à pretensão inicial, qual seja, o de reparar ou ressarcir os danos existentes, por intermédio da Ação Civil Pública e das liminares que o legislador disponibilizou.

Informações Sobre o Autor

Aarão Miranda da Silva

Advogado e professor de Direito, especialista, mestre e cursando doutorado em Direito