Limites ao contraditório no inquérito policial: uma análise do PLS 366/2015

Resumo: O presente artigo faz uma análise do projeto de lei 366/2015 para verificar os limites e possibilidades do contraditório em sede de inquérito policial e as suas consequências para o processo penal. Consistiu em uma pesquisa descritiva e partiu de uma análise teórico bibliográfica. Com relação às técnicas de coleta, basicamente buscou-se uma análise jurisprudencial e doutrinária acerca das questões relevantes que envolvem a presente temática. Concluiu que as possibilidades para um processo penal com razoável duração são mais concretas diante de eventual aprovação do Projeto ao mesmo tempo em que verificou-se limites para o exercício do contraditório em inquérito policial.[1]

Palavras-chave: Inquérito policial. Contraditório. PSL 366/2015.

Abstract: This article makes an analysis of bill 366/2015 to verify the limits and possibilities of the adversary in a police investigation and its consequences for the criminal process. It consisted of a descriptive research and started from a theoretical bibliographical analysis. Regarding the collection techniques, basically a jurisprudential and doctrinal analysis was sought on the relevant issues that involve the present theme. It concluded that the possibilities for a criminal proceeding with a reasonable duration are more concrete in view of eventual approval of the Project, while there were limits to the exercise of the contradictory police investigation.

Keywords: Police investigation. Adversary . Bill 366/2015.

1 Introdução

O presente trabalho tem o escopo de analisar a aplicabilidade, os limites e as consequências do princípio do contraditório no tocante ao inquérito policial, bem como a discussão da Lei 366//2015 acerca da alteração do decreto 3.869, de 3 de outubro de 1941.

Cometida a infração penal, nasce para o estado o direito-dever de punir com alicerce no direito fundamental, constituindo assim a estabilidade e a segurança coletiva.

Não é possível compreender o processo penal separado de uma visão constitucional, por isso é de relevante importância compreender a constituição federal na estrutura do ordenamento jurídico, bem como analisá-la à luz da democracia, fortalecendo, assim, o Estado Democrático de Direito.

Deve-se, à luz da Constituição Federal, diferenciar direitos e garantias fundamentais para atingir a partir disso uma ampla visão do processo penal.

Torna-se essencial o estudo dos princípios constitucionais no processo penal, especificadamente o da ampla defesa e do contraditório.

O contraditório consolidado como direito fundamental da pessoa, uma vez que está elencado na Constituição Federal e já o inquérito policial é um procedimento policial preparatório da ação penal de caráter administrativo conduzido pela polícia judiciaria e voltado a reunir elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria, sempre na busca da verdade real.

No tocante ao processo penal é sabido que o sistema do inquisitivo e acusatório se distingue pela garantia do contraditório, presente apenas no sistema acusatório.

Nesse diapasão, o projeto de lei 366/2015 de autoria do senador Roberto Rocha, que tem o escopo de alterar o decreto 3.869 de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal – para assegurar o contraditório relativo no inquérito policial, estabelecendo assim o direito de acesso pelo advogado do investigado as provas do inquérito policial desde que não prejudique as investigações .

Como se sabe, o inquérito policial é um procedimento inquisitivo onde não há a garantia ao contraditório até então, e caso esse projeto de lei seja aprovado, teremos uma inovação no processo penal no tocante a investigação criminal, bem como na questão probatória, na duração razoável do processo e na ampla defesa do investigado.

Assim, enseja o questionamento no âmbito do processo penal: quais são os limites, as possibilidades e as consequências da extensão do contraditório ao inquérito policial?

Por fim, esse artigo tem como principal finalidade esclarecer as hipóteses em que o princípio do contraditório pode ser invocado na fase de inquérito pela autoridade policial, visto que o inquérito policial é a peça mais importante do processo de incriminação no Brasil, uma vez que o inquérito tem o escopo de recolher e elucidar as provas que poderá submeter o acusado a uma futura ação penal, que por ser pública, constrange o individuo bem como pode trazer consequências desastrosas para o acusado perante a sociedade ,mesmo que ao final do processo seja absolvido por ser inocente.

A metodologia utilizada neste trabalho consistiu em uma pesquisa descritiva a partir de uma análise teórico bibliográfica. No tocante as técnicas utilizadas nesse artigo, será realizada uma análise jurisprudencial e doutrinária acerca das questões relevantes que envolvem a presente temática, a fim de esclarecer o posicionamento e aplicabilidade atual destes institutos.

Tem-se a seguinte hipótese para o problema apresentado: os limites podem ser observados no parágrafo segundo da alteração do art. 14 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, as possibilidades, na alteração do artigo 155 do mesmo decreto, enquanto as consequências, se verificam na maior participação do indiciado, na transformação de elementos informativos em provas antes mesmo de iniciado o processo, na maior atuação do magistrado antes mesmo de iniciado o processo, na celeridade processual e no respeito à razoável duração do processo, quando desnecessária a repetição das provas na instrução processual penal.

A análise da temática é de relevante importância para a sociedade, uma vez que a extensão do contraditório ao inquérito policial promove mais efetividade aos elementos de prova produzidos no inquérito policial, além de promover a efetiva participação do indiciado e de sua defesa técnica, protegendo sua liberdade e dignidade humana, garantindo assim uma persecução penal eficiente e justa com alicerce na Constituição Federal.

2 Princípio constitucional do contraditório

 A Constituição Federal prevê em seu artigo 5ª, inciso LV, o princípio do contraditório, assim o fazendo: “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”.

Para conceituar o contraditório, Nucci aduz que:

“Quer dizer que a toda alegação fática ou apresentação de prova feita por uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida entre a punição do estado e o direito de liberdade e a manutenção do estado de inocência do acusado.” (2011, p. 88)

 Távora conceitua o contraditório como sendo:

“[…] binômio ciência e participação, e de respaldo constitucional, impõe que as partes devem ser dadas a possibilidade de influir no convencimento do magistrado, oportunizando-se a participação e manifestação sobre os atos que constituem a evolução processual.” (2012, p. 39)

 O princípio do contraditório “é imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo” (LOPES JUNIOR, 2014, p. 221), pois o processo penal não será devido e justo senão existir efetivamente igualdade de condições entre as partes (acusação e defesa). Ainda que, para que se tenha um processo penal democrático, não se pode pensar em restringir este princípio, uma vez que ele é uma garantia constitucional. (COUTINHO, 2001, p. 44)

 Nesse mesmo sentido, Rangel anota que “o princípio do contraditório traz, como consequência lógica, a igualdade das partes, possibilitando a ambas a produção, em idênticas condições, das provas de suas pretensões.” (RANGEL, 2014, p. 18) Assim, “sem o contraditório não pode haver devido processo legal.” (MARQUES, 1997, p. 87)

 É inconteste que no processo penal a presença do contraditório e ampla defesa se faz obrigatória, pois, caso contrário tornar-se-ia nulo o processo em decorrência do desrespeito às garantias individuais constitucionais. (NETO, 2009)

 Em virtude de tal previsão constitucional, se pressupõe a necessidade de todos os processos brasileiros, judiciais e administrativos, se desenvolverem sob o crivo do contraditório, uma vez que o contraditório é de relevante importância, visto que concede ao réu não apenas o direito de ser citado no processo, mas também o direito de participar do processo de modo a produzir provas e influenciar o magistrado em sua decisão.

3 Não incidência do contraditório no inquérito policial, apesar da constitucionalização do Direito Processual Penal

Várias foram as transformações ocorridas no campo do direito a partir da segunda guerra mundial. Dentre elas, destaca-se a constitucionalização do direito, que está associada à emergência de um novo paradigma tanto na pratica jurídica quanto na teoria do direito.

Estas mudanças que emergiram no Brasil após a constituição de 1988 tiveram como principais mudanças de paradigma o reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e a valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito, a irradiação das normas e valores constitucionais, principalmente os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento jurídico, judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário.

No que tange à constitucionalização do direito penal, de garantismo penal , princípios como ampla defesa e contraditório são sempre invocados em favor do réu e inferem na construção do devido processo legal da garantia da imparcialidade do juiz e da igualdade entre as partes.

Apesar de a constitucionalização do Direito Processual Penal ser evidente, já que este ramo jurídico sofre a influência dos ditames constitucionais, não é possível expandir o contraditório ao inquérito policial.

A doutrina majoritária entende que não é exigível o direito ao contraditório em sede de inquérito policial, uma vez que se trata de procedimento administrativo de caráter inquisitivo, além de não existir acusação nessa fase onde se fala em indiciado.

Neste diapasão, Moraes aduz que:

“O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público”. (2003, p. 124)

Mirabete também se posiciona neste sentido:

“Indispensável em qualquer instrução criminal, o princípio do contraditório não se aplica ao inquérito policial que não é, em sentido estrito, “instrução”, mas colheita de elementos que possibilitem a instauração do processo. A Constituição Federal apenas assegura o contraditório na “instrução criminal” e o vigente Código de Processo Penal distingue perfeitamente esta (arts. 394 a 405) do inquérito policial (arts. 4º a 23), como, aliás, ocorre na maioria das legislações modernas”. (2002, p. 43)

Se faz oportuno esclarecer que para a doutrina majoritária somente a partir da propositura da ação penal é que haveria o processo judicial que sustenta a aplicação do princípio fundamental do contraditório em respeito ao devido processo legal.

O constitucionalista Silva faz uma interpretação literal do artigo 5º, inciso LV da CRFB/88 ao separar processo de procedimento, excluindo deste a aplicação dos princípios da ampla defesa e contraditório.

Garante-se o processo, e quando se fala em ‘processo’, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. (SILVA, 2010, p. 431)

Os autores que sustentam a inaplicabilidade do contraditório em sede de inquérito policial alegam que o inquérito policial por ser um procedimento sigiloso não cabe contraditório, uma vez que se o contraditório fosse aplicado nessa fase o inquérito perderia a sua eficácia e impossibilitaria a propositura da denúncia , já que com o contraditório se torna possível a ocultação de todas as provas que podem fortalecer a peça informativa.

4 PLS 366/2016 e efetivação do contraditório no inquérito policial

O projeto de lei 366/2015, de autoria do senador Roberto Rocha (PSB/MA), visa alterar o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal – para expandir o contraditório relativo no inquérito policial, como pode-se ver abaixo:

“Art. 1º O art. 14 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido dos §§ 1º e 2º, com a seguinte redação: “Art. 14  § 1º É direito do defensor, no interesse do investigado ou indiciado, ter acesso aos elementos de prova que, já documentados nos autos do inquérito policial ou outro procedimento de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa, excetuados os registros relativos a diligências em andamento e medidas cautelares sigilosas, cujo acesso possa prejudicar a eficácia das investigações. § 2º Em caso de indiciamento pelo delegado de polícia, em ato fundamentado nos elementos de prova que comprovem a materialidade delitiva e indícios de autoria, o indiciado, por meio de seu defensor, terá vista dos autos, podendo tomar nota, obter cópia e requerer diligência, suspendendo-se o prazo do inquérito, se for o caso, observado o disposto no caput.” (NR) (BRASIL, 2015)

Com base nessa alteração, o PLS dispõe, ainda, que:

“Art. 2º. O caput do art. 155 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos de prova colhidos no inquérito, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis, antecipadas ou produzidas sob crivo do contraditório, com a participação da defesa técnica. (NR)” (BRASIL, 2015)

Percebe-se, com isso, rigorosa alteração na dogmática acerca do sistema acusatório no processo penal. Esse sistema “caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de condições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial” (LIMA, 2015, p. 39).

Verifica-se que a redação do PLS 366/2015 aproxima o inquérito policial com o sistema acusatório, especificadamente no tocante a produção de provas e a garantia do contraditório, razão pela qual se procura analisar seus limites, possibilidades e suas consequências.

5 Aprovação do PLS 366/2015 X Inquisitoriedade do inquérito policial

O sistema inquisitório, nos dizeres de Capez é:

“Sigiloso, sempre escrito, não é contraditório e reúne na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar. O réu é visto nesse sistema como mero objeto da persecução, motivo pelo qual práticas como a tortura eram freqüentemente admitidas como meio para se obter a prova-mãe: a confissão”.(2008, p. 46)

Verifica-se claramente que nesse tipo de processo não havia contraditório, ou seja, não era possível o acusado contradizer a acusação, não existindo nesse sistema uma estrutura dialética, uma vez que não há relação jurídica, já que a investigação é concentrada nas mãos do julgador que exerce, também, a função de acusador .

O sistema inquisitivo impõe limites à existência do contraditório no inquérito policial, o que não coaduna com a aprovação do PLS 366/2015. Ressalta-se, no entanto, que como o próprio Projeto sugere, o contraditório seria relativo.

Percebe-se, com isso, rigorosa alteração na dogmática acerca do sistema acusatório no processo penal. Esse sistema “caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de condições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial” (LIMA, 2015, p. 39).

Em uma eventual aprovação da PLS 366/2015, pode-se falar não somente na extensão de garantia de informação trazida pelo contraditório, mas também na extensão de influência na medida em que constituir-se-ia uma relação jurídica-processual.

O artigo 155 do Código de Processo Penal, o qual o PLS 366/2016 visa alterar, permitirá que o magistrado possa se valer exclusivamente dos elementos colhidos em fase pré-processual quando crivados pelo contraditório.

Significa dizer que, quando o sigilo for necessário às investigações e quando houver diligências que a autoridade entender, fundamentadamente, pela restrição de acesso aos autos pelo advogado e sua participação, o contraditório será diferido.

Assim, apesar de o PLS permitir o contraditório em sua tríplice dimensão no inquérito policial, o princípio estaria limitado pela nova redação do artigo 14 do Código de Processo Penal ao dispor "excetuados os registros relativos a diligências em andamento e medidas cautelares sigilosas, cujo acesso possa prejudicar a eficácia das investigações".

Não significa dizer que o inquérito policial estaria protegido por sua natureza inquisitiva, visto que a eventual alteração no artigo 155 daquele decreto permitirá ao magistrado decidir exclusivamente com base em elementos de prova colhidos no inquérito policial quando os elementos forem produzidos sob o crivo do contraditório.

Salutar se faz esclarecer que em razão da garantia das investigações é que se insiste na inquisitoriedade do inquérito policial, na sua sigilosidade, que deve ser vista como forma de garantir as informações do investigado a terceiros .

Se faz oportuno ressaltar que não é possível a incidência plena do princípio do contraditório na fase investigativa, uma vez que essa fase perderia toda sua essência, bem como a investigação não seria efetiva .

 O que se mostra razoável é a utilização do contraditório relativizado a alguns atos do inquérito policial como por exemplo as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas tais como: exame de corpo de delito ou local do crime, tendo em vista seu caráter incriminatório.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve o objetivo de buscar respostas a problemática apresentada: quais são os limites, as possibilidades e as consequências da extensão do contraditório ao inquérito policial?

Verificou-se que não é possível a incidência plena do princípio do contraditório na fase investigativa, uma vez que essa fase perderia toda sua essência, bem como a investigação não seria efetiva.

Diante da problemática analisada a partir do PSL 366/2015 pode verificar que os limites ao contraditório em sede de inquérito policial podem ser observados na nova redação proposta ao art. 14 do código de processo penal, quando limita o contraditório.

 Pode também verificar que o que se mostra razoável é a utilização de um contraditório limitado a alguns atos do inquérito policial, como por exemplo como por exemplo as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas tais como: exame de corpo de delito ou local do crime, tendo em vista seu caráter incriminatório, de modo que a defesa possa se manifestar, para que querendo requeira outras provas, formule quesitos, entre outras.

As possibilidades podem ser observadas na nova redação do artigo 155 do Código de Processo Penal , que inclusive se coaduna com o apresentado pela doutrina ao defender a necessidade de um contraditório efetivo no processo penal, que pode ser oferecido ao indiciado antes mesmo de iniciado o processo, razão pela qual, quando os elementos informativos do inquérito policial forem produzidos pelo crivo do contraditório, autorizar-se-ia o magistrado a firmar sua decisão com base exclusivamente em elementos do inquérito policial

Destarte, foi verificado que caso o PLS 366/2015 for aprovado permitindo o contraditório em fase pré-processual, consequências relevantes ao processo penal surgiriam.

Consequências essas que se verificam na maior participação do indiciado, na transformação de elementos informativos em provas antes mesmo de iniciado o processo, na maior atuação do magistrado antes mesmo de iniciado o processo, na celeridade processual e no respeito à razoável duração do processo, quando desnecessária a repetição das provas na instrução processual penal.

Por fim, com a eventual aprovação da PSL366/2015, verifica-se que ocorrera uma rigorosa alteração na dogmática acerca do sistema acusatório no processo penal.

Verificou-se, também, durante a pesquisa, que a eventual aprovação do PSL 366/2015 irá aproximar o inquérito policial do sistema acusatório, especificadamente no tocante a produção de provas e a garantia do contraditório, razão pela qual se procurou analisar seus limites ,possibilidades e suas consequências.