Locação em Shopping Center

Resumo: O presente artigo, visa oferecer um maior conhecimento, em relação a alguns aspectos relacionados com a locação em shopping Center, com intuito de demonstrar a necessidade de alteração das normas legais como forma de se alcançar a tão almejada segurança jurídica e equilíbrio, nas relações locatícias em shopping centers.

Palavras-Chave: Locação, Shoppping Center, Contrato

Sumário: 1. Introdução. 2. Surgimento do Shopping Center. 3. Os Shopping Centers em outros países. 4.Conceito de Shopping Center. 5. Planejamento. 6. Natureza jurídica do Shopping Center.  7. Contrato no Shopping Center. 7.1.Natureza jurídica do contrato firmado entre o empreendedor e o lojista. 7.2.Relação contratual. 8.Projeto de lei. 9. Conclusão final.10. Bibliografia.

1. Introdução:

Com o aumento populacional, a construção civil naturalmente teve que se desenvolver para atender as necessidades relativas à moradia. Entretanto, considerando a incapacidade financeira da população para adquirir a propriedade de um bem imóvel, a locação de uso e gozo por determinado período, fora o caminho encontrado, como forma de solucionar as questões relativas à moradia.

A relação locatícia era comumente estabelecida desde o período romano, entretanto com características diversas. Isso porque, os negócios locatícios que eram firmados inicialmente, consistiam na disposição de “uma coisa”, “um serviço”, ou na “execução de uma obra” por uma das partes contratuais em face da outra, para em contrapartida, receber uma retribuição em dinheiro.

Destaca-se, que essas primeiras relações locatícias, se estabeleciam por comum acordo, com a finalidade de criação de obrigações e vantagens recíprocas, mediante pagamento em dinheiro, como contraprestação da locação acordada.

Portanto, desde o período romano, já se verificavam contratos consensuais de locação, com as características da onerosidade, bilateralidade e sem exigência de solenidades.

No entanto, como demonstrado, o termo locação, era utilizado como sinônimo de três situações diferentes, as quais dependiam do objeto da locação em questão. Assim, tratando-se de locação de coisa, o contrato era chamado de locatio conductio rei; Por sua vez, ocorrendo à locação de serviços, tínhamos a locatio conductio operarum; Por fim, a locação para execução de uma obra, ou seja, empreitada, era qualificada como locatio conductio operis faciendi.

Modernamente, as três qualificações, foram substituídas pelas expressões: locação de coisa, locação de serviço e locação de obra. No entanto, oportuno salientar, que a Lei do Inquilinato, apenas trata da locação de bem imóvel.

Atualmente, a palavra locação é utilizada para designar um contrato, cuja finalidade é proporcionar á alguém o uso e gozo por um determinado período de tempo, relativo à coisa “restituível”[1], que pode ser móvel ou imóvel, mediante o pagamento do preço.

No entanto, está coisa restituível, que conseqüentemente é diferente de pessoa, poderá ser material ou imaterial, mas inevitavelmente deve conter valor econômico, para que se admita a locação.

É importante salientar, que segundo palavras do professor Orlando Gomes, a coisa locada, necessariamente deve ser restituível. Isso porque, se ausente está característica da coisa, não estaremos mais diante de uma locação.

A relação locatícia no Brasil fora regulamentada pela primeira vez, com a Lei 6.649/79 que dispunha sobre as locações urbanas. Ocorre que, em 18 de outubro de 1991, foi sancionada a Lei 8.245, a qual revogou a referida lei anterior, tratando especificamente das locações residenciais e comerciais urbanas, a qual se vigora até a presente data.

2. Surgimento do Shopping Center no Brasil

A relação de troca e, posteriormente a de compra e venda são muito antigas na humanidade.

Segundo o professor Clóvis Bevilaqua[2], os primeiros contratos celebrados, foram às permutas de objetos móveis, frutas, animais e utensílios. Transações estas, que obtiveram um aumento após a invenção da moeda.

Mas, fora mesmo no Direito Romano, que a Teoria das Obrigações se firmou através dos delitos  e dos contratos, dentre eles o de Compra e Venda, chamado “ mancipatio”, permitindo o nascimento dos direitos individuais em Roma.

No entanto, no Brasil, a relação de compra e venda se iniciou efetivamente com comércio de rua, chamado “loja de rua”, de forma que foram se estabelecendo ruas para específicos ramos de atividade, como ocorreu em São Paulo, onde encontramos a rua dos lustres e rua dos móveis.

Posteriormente surgiram os conhecidos “mercados municipais”, onde se concentram espaços para a venda de produtos alimentícios e de utilidades domésticas em um único local.

Na sequencia, surgiram as galerias e lojas de departamentos, sendo aquelas caracterizadas pela aglomeração de lojas em um mesmo espaço e estas como sendo uma única loja, que vende uma grande variedade de produtos, dos mais diversificados ramos de atividade.

Por sua vez, para atender as necessidades e interesses da população, que inevitavelmente foram se alterando, haja vista o crescimento do poder aquisitivo, que decorreu pelo especial desenvolvimento da indústria, construção e comércio, inaugurou-se o primeiro centro de compras qualificado como “Shopping Center” no Brasil, no ano de 1966, na cidade de São Paulo, sob a denominação Shopping Iguatemi.

O surgimento do chamado shopping center, ocorreu de forma gradual e como decorrência direta do aumento do poder aquisitivo da população, acrescido ao desenvolvimento da indústria automobilística e a natural descentralização das aréas periféricas, gerando uma maior concentração nas areas urbanas.

As pessoas passaram a observar, que está forma de organização comercial nas cidades, proporcionava maior conforto, segurança e facilidade.

Assim, após a inalguração do pioneiro Shopping Iguatemi, muitos outros foram sendo inaugurados, dentre os quais podemos citar o Shopping do Méier no Rio de Janeiro, shopping Center Norte, também na capital paulista, o Barra Shopping, no Rio de Janeiro, o Shopping Center Recife de Pernambuco e o Parque D. Pedro de Campinas.

Portanto, o empreendimento chamado shopping center, simplesmente revolucionou o mercado econômico mundial, sendo que tal inovação no Brasil, conseguiu atender as necessidades dos consumidores, que passaram a fazer todas as suas compras em um único local, protegidos do frio e do calor, em um ambiente seguro e confortável.

3. Os Shopping Centers  em outros países:

Pelos relatos históricos, o shopping center não é uma inovação recente e muito menos uma criação brasileira, o que se verifica até mesmo pelo nome.

Tem-se que, o mais antigo centro comercial com características de shopping center, fora  o Grande Bazaar de Isfahan, no atual Irã, que data do século X a.C..

Também há relatos, que o Oxford Covered Market (Mercado Coberto de Oxford) foi aberto oficialmente na Inglaterra em 1 de novembro de 1774, e existe até os dias atuais.

Por conseguinte, em 1828 inaugurou-se o primeiro shopping center dos Estados Unidos da América, no estado de Rhode Island. Também temos relatos, de que na década de 1860 surgiu a Galleria Vittorio Emanuele II, em Milão.

No entanto, o South China Mall, em Dongguan, no norte de Hong Kong, na China, é o maior shopping center atual do mundo, o qual foi inaugurado em 2005.

Em Portugal, também  existem muitos centros comerciais, como por exemplo o Centro Comercial Vasco da Gama, Centro Comercial Colombo, o Dolce Vita Tejo, Norte Shopping no Porto, Algarve Shopping em Faro, no Algarve.

Como se verifica, existe shopping center em muitos países do mundo, em vista do sucesso obtido por este empreendimento, o qual se tornou local de frequencia diária para milhões de pessoas, em todo o mundo.

4. Conceito de Shopping Center:

Modernamente, identifica-se o shopping center, como sendo a construção de um prédio comercial amplo e coberto, que se subdivide internamente em áreas autônomas, as quais são ocupadas por lojas de todos os ramos de atividade, sendo as mesmas divididas em setores destinados à compras, ao lazer, à alimentação e ao entretenimento, dentre outros e, áreas comuns, que são elegantemente decoradas por arquitetos e paisagistas, com o intuito de proporcionar um ambiente bonito e agradável à todos os que circulam.

Estes estabelecimentos comerciais, contam com equipamentos de última geração, bem como com uma grande turma de seguranças e funcionários, os quais são altamente treinados, para proporcionar informação, tranqüilidade, segurança e conforto para todos os indivíduos dentro do empreendimento.

Estes prédios comerciais são assistidos por um amplo estacionamento, o qual comporta inúmeras vagas para veículos, motos e bicicletas, com a finalidade de atender aos milhares de indivíduos que circulam diariamente.    

Este empreendimento se estrutura mediante um estudo prévio, que é realizado, com o intuito de distribuir de forma harmônica os vários espaços destinados a locação, os quais serão ocupados por lojas estrategicamente pensadas, a fim de permitir uma circulação uniforme de pessoas, em todos os corredores pertencentes às áreas comuns.

Ainda, pela definição fornecida pela ABRASCE, que é a Associação Brasileira de shopping centers, este empreendimento se qualifica como sendo: "um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas destinadas a exploração comercial e à prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais padronizadas, para manter o equilíbrio da oferta e da funcionalidade, assegurando a convivência integrada e pagando um valor de conformidade com o faturamento".

Por sua vez, o International Coucil of Shopping Centers, nos Estados Unidos, considera shopping center “um grupo de estabelecimentos comerciais unificados arquitetonicamente e construído em terreno planejado e desenvolvido. O shopping center deverá ser administrado  como uma unidade operacional, sendo o tamanho e tipo de lojas existentes relacionados diretamente com aréa de influência comercial a que esta unidade serve.O shopping center também deverá oferecer estacionamento compatível com todas as lojas existentes no projeto”.

Em vista de todo o exposto, podemos concluir que o shopping center, nada mais é do que um amplo prédio comercial costruído em um imenso espaço, que se constitui em uma moderna estrutura organizada de compras, a qual é composta por inúmeras lojas comerciais, destinadas a venda de produtos e serviços dos mais variados ramos de atividades, que se encontram unificadas pela arquitetura e pela administração comum, estando sujeitas às regras contratuais padronizadas e pré-definidas.

Por fim, as lojas que integram está moderna organização comercial, se estabelecem internamente, com base em um estudo de planejamento prévio, o qual permite o fluxo uniforme e equilibrado dos consumidores  por todos os ambientes do shopping, considerando a colocação estratégica das lojas âncoras, ou seja, lojas notoriamente conhecidas pelo público, envoltas de lojas satélites, que são as de baixa ou média notoriedade.

Portanto, os shopping centers, configuram uma inteligente e moderna invenção, que atende todas as necessidades dos consumidores em um único local.

5. Planejamento:

O empreendimento comercial qualificado como shopping center, é minuciosamente planejado e arquitetado por profissionais experientes e qualificados, de forma à permitir o sucesso do centro de compras.

Desta forma, vários detalhes são verificados, antes mesmo da compra do terreno. Isso porque, a escolha do imóvel urbano onde será construído o empreendimento é feita conforme a sua viabilidade econômica e financeira, considerando o público vizinho, bem como as necessidades do mesmo. Também é feito o chamado land use, que consiste em um plano de uso do terreno, com a determinação dos ramos dos lojistas, destacando aréa de estacionamento, financiamento e pesquisa de marketing.

Posteriormente a escolha do terreno, temos uma fase que se destina a intervenção do construtor, arquiteto e finalmente paisagista.

 Somente  após todas essas fases, é que serão possíveis as primeiras locações para os lojistas, mediante o pagamento da res sperata, ou seja, importância em dinheiro fornecida pelo lojista ao empreendedor para reserva de espaço dentro do shopping.

Por sua vez, é feito um estudo, muito bem planejado por profissionais, o qual será executado pelo empreendedor, com a distribuição dos espaços dentro do shopping, com intuito de proporcionar o sucesso do empreendimento. Este projeto de divisão dos espaços com intuito de gerar lucro e sucesso do empreendimento é chamado de tenant mix.

O tenant mix se pauta em um planejamento prévio, que visa a distribuição estratégica das lojas, bem como a realização de promoções e publicidade, a fim de operacionalizar  toda essa estrutura,  com a finalidade de lucro para todos os envolvidos. Oportuno dispor, que o mix perfeito, resulta de uma boa administração, a qual permite o alcance da função social do contrato celebrado.

Observa-se que, a distribuição interna das lojas é extremamente importante, para permitir o alcance do tenant mix projetado, de modo em que são colocadas as lojas âncoras em pontos estratégicos, a fim de permitir a circulação uniforme do público por todos os corredores do empreendimento.

6. Natureza Jurídica do Shopping Center:

Considerando a conceituação de Shopping Center exposta acima, pela ABRASCE, tem-se  que se trata de uma associação civil, sem personalidade civil.

Cumpre evidenciarmos inicialmente, que embora o shopping center seja uma organização estruturada, não se trata de um condomínio. Isso porque, embora os lojistas paguem a res sperata, a mesma não se refere a compra da titularidade do domínio do espaço no shopping center, motivo pelo qual não há como se falar em condomínio.

Houve quem afirmasse, que o shopping center seria uma sociedade em conta de participação, considerando a comunhão de interesses existente entre o lojista e o empreendedor, pois ambos visam o lucro. No entanto, pela ausência da affectio societatis, não há que se falar em sociedade em conta de participação no contrato de shopping center.

Não há que se falar, na existência de uma Joint Venture, haja vista não se tratar de uma associação de duas ou mais empresas por tempo limitado, com a finalidade de lucro, sob uma única personalidade jurídica. Isso porque, cada loja que integra o shopping, constitui uma pessoa jurídica autônoma e individualizada.

O shopping Center também não se configura como um simples negócio imobiliário, uma vez que possui peculiaridades próprias atípicas e empresariais.

7. Contrato em Shopping Center:

7.1. Natureza jurídica do contrato firmado entre o empreendedor e o lojista:

Existia um pouco de discussão, sobre qual era a efetiva natureza do contrato firmado no empreendimento denominado “shopping center”. Sendo que, durante longa data, doutrinadores importantes, diziam que o contrato firmado entre o empreendedor e o lojista consistia em um típico contrato de locação.

Entretanto, esta tese foi desnatura, pois ao analisarmos os conceitos técnicos, verificamos uma impropriedade ao se afirmar, que o contrato celebrado entre o empreendedor e o lojista é típico de locação.

Para explicarmos essa afirmativa, iremos apresentar o conceito dos termos técnicos típico e atípico, mas antes mesmo de nos atentarmos as referidas conceituações, devemos expor que de forma inadequada e equivocada, no período romano os contratos eram qualificados apenas como nominados e inominados.

Por contratos nomeinados, tínhamos como sendo aqueles que possuiam nomem juris e como inominados os que não possuiam um nome tipificado na lei.

Por sua vez, considera-se contrato típico aquele disposto e regulamentado em lei, como é o caso do contrato de compra e venda, de permuta, de locação, dentre outros.

São contratos que decorrem das relações negociais comuns e rotineiras, motivo pelo qual foram tratados de forma objetiva e específica pelo legislador.

De forma lógica e inevitável, os contratos atípicos são relações negociais autorizadas por lei e praticadas pelas partes contratantes, como expressão da mais ampla liberdade de contratar, em execício da autonomia da vontade reconhecida as partes, mas que não possuem regulamentação específica por lei.

Os contratos atípicos, se subdividem ainda em contratos atípicos puros, como decorrência de uma autonomia inovadora, a qual permite o surgimento de um instrumento contratual nunca antes firmado e, contratos atípicos mistos, que consiste na junção de cláusulas ou elementos existentes nos contratos típicos, com cláusulas específicas inovadoras, criadas para regular especificamente estes instrumentos não regulados em lei.

O negócio jurídico celebrado entre o empreendedor e o lojista, para utilização dos espaços em shopping centers, não possui lei específica regulamentando, de forma que engloba cláusulas de contratos típicos como o de locação, acrescido de cláusulas exclusivas para este tipo de negociação, o que lhe torna uma hipótese de contrato atípico misto.

No entanto, comumente confundem os contratos atípicos com os chamados contratos coligados. Desta forma, oportuno salientar que o contrato firmado pelo empreendimento e o lojista, para utilização dos espaços em shopping centers, também não se refere a um contrato coligado.

Isso porque, o contrato coligado, consiste na união de dois ou mais contratos típicos ou atípicos, formando uma unidade, mas que mantém a autonomia de cada um dos contratos. Para melhor compreensão, citamos o exemplo do contrato de compra e venda de hardware, com a cessão gratuita do software, apresentado pelo professor Sílvio de Salvo Venosa[3].

Por sua vez, o Ministro Moreira Alves dispõs: “ Os contratos coligados são contratos distintos, mas que são vinculados para alcançar determinada finalidade econômica; têm unidade econômica, mas não jurídica”;

O Professor Rubens Requião, ao tratar sobre a natureza do contrato  firmado para utilização dos espaços em shoppings dispõe “Essa organização é o resultado de diversos atos e idéias, os quais redundam em contratos diversificados, que não se fundem numa idéia unitária”.

No entanto, mesmo com a existência de várias teses, a que prevalece, por ser a mais acertada, é de que o contrato de shopping Center, se refere a um instrumento atípico e misto de locação, pelas palavras do professor Orlando Gomes, acompanhada por Alfredo Buzaid.

Portanto, podemos concluir, que o shopping center não tem personalidade jurídica, mas constitui uma organização, que se estabelece contratualmente através de um istrumento atípico misto, haja vista não se enquadrar em nenhum dos modelos contratuais usuais, mas que alberga características e cláusulas contratuais de contratos atípicos e especificos para o caso, contendo finalidade econômica, como citado pelo Ministro Moreira Alves.

7.2. Relação contratual:

Conforme analisado anteriormente, a relação contratual que se estabelece entre o empreendedor do shopping center e o lojista, possui as caracterísiticas de um contrato atípico e misto.

Em que pesem as contribuições trazidas pela referida Lei do Inquilinato 8.245 de 18 de outubro de 1991, em especial a dos artigos 52 e 54 da referida lei, de forma inegável, temos um vazio legislativo em relação às locações em espaços de shopping centers, frente a ausência de regulamentação específica, embora existam projetos de lei para esta finalidade.

Para tanto, sobre esta relação contratual incidem as normas da Lei do Inquilinato, bem como as normas aplicáveis do Código Civil de 2002, em especial as cláusulas gerais da Boa-fé e da Função Social do Contrato.

Sendo assim, para analisarmos a referida relação contratual que se estabele de forma atípica e mista, temos que ter em mente, que, como todo e qualquer instrumento contratual, as partes contratantes devem comportar-se com probidade e boa-fé, desde os momentos que antecedem a contratação, como durante a celebração, execução, bem como após a conclusão do contrato.

Devem as partes da relação contratual, manter uma conduta ética e de cooperação entre si, atuando de acordo com o minimamente esperado pela outra parte, conforme legítima expectativa criada, a fim de que a mesma não seja frustrada.

Portanto, os responsáveis pelo shopping, devem esclarecer de forma clara e precisa os lojistas, sobre os pagamentos e cláusulas contratuais atípicas, a fim de permitir uma perfeita compreenssão sobre o funcionamento da organização chamada “Shopping Center”, considerando que os instumentos particulares são firmados através da adesão do lojista.

Os contratos são pré-estabelecidos pelos empreendimentos que impõem suas regras, muitas vezes em blocos padronizados, sem que haja qualquer possibilidade de alteração contratual, exceto quando se refira a uma empresa fundamental para o sucesso do empreendiemnto, conforme estudo prévio.

Tais colocações são feitas, haja vista que muitas das vezes os contratos são fornecidos em formato padrão, sem qualquer explicação ou discussão sobre as condições. Cabendo ao lojista aceitar e assinar ou, liberar o espaço para outro interssado.  

A primeira finalidade da boa-fé é a de gerar segurança para as obrigações, em especial para as celebradas por meio dos contratos. Está segurança é necessária para a realização do interesse geral, que consiste no intercâmbio de bens e serviços, os quais são viabilizados com base no estabelecimento de uma “relação de confiança” que é alcançada pelo princípio da boa-fé.

Como bem preceitua Orlando Gomes[4], “Para traduzir o interesse social de segurança nas relações jurídicas, diz-se como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Numa palavra, devem proceder com boa-fé”.

Para que se alcance a segurança almejada, temos algumas funções da boa-fé, sendo que a primeira delas é a interpretativa.

Por esta função, deve-se interpretar o contrato e as relações obrigacionais, segundo os princípios da boa-fé, ou seja, dar o significado com base em uma atuação ética e compatível com o mínimo esperado pela contraparte.

Ainda por está função, será possível interpretar cláusulas ambíguas, da forma mais razoável e compatível com a boa-fé, considerando uma atuação digna e correta das partes, com base nas finalidades pretendidas. A base legal desta função encontra-se consagrada no artigo 113[5] do Código Civil.

A relação obrigacional, vista apenas sob o aspecto dos sujeitos e do objeto, ou seja, direito do credor em face do devedor sobre uma prestação devida é caracterizada como relação obrigacional simples, a qual considera apenas os deveres primários de prestação.

Por outro lado, quando vislumbramos a obrigação de forma mais ampla, ou seja, relação dos sujeitos sobre uma prestação, mas que não envolva somente uma prestação em si, mas todos os poderes, deveres, direitos, ônus e faculdades decorrentes ou não desta relação obrigacional estabelecida, falamos em relação obrigacional complexa ou sistêmica, a qual envolve os chamados direitos secundários de prestação, segundo Antunes Varela.

Dentro da relação obrigacional complexa é que encontramos a segunda função da boa-fé chamada de integrativa[6], que visa como o próprio nome diz,  integrar deveres às partes, ainda que não expressamente pactuados, mas que decorrem diretamente do princípio da boa-fé, como forma de se obter a real e efetiva segurança necessária esperada, para que ocorra a circulação de bens e serviços, permitindo o funcionamento equilibrado da economia.

É importante observar que a função integrativa da boa-fé vai além dos limites apresentados, uma vez que serve para qualificar comportamentos não previstos em lei e muito menos nos contratos, mas que são essenciais para “salvaguarda da fattispecie contratual e à plena produção dos efeitos” segundo Judith Martins Costa[7]. 

Trata-se de um verdadeiro critério de cumprimento das obrigações, uma vez que a boa-fé faz nascer o conceito de diligência, que consiste em um modo de determinação da prestação segundo modelo de conduta socialmente aceito e que também representa a criação de especiais deveres de conduta, os quais devem acompanhar a execução da prestação.

Desta forma, considerada como um critério de cumprimento das obrigações, se extrai como a parte contratante deve atuar para cumprir o que a outra parte razoavelmente pode esperar.

Por fim, temos como terceira e última, a função de  limitação de direitos subjetivos que também é chamada de controle da boa-fé. Muito embora, a própria função integrativa realize uma função de limitação, haja vista que a criação de deveres para uma ou ambas as partes da relação possa restringir direitos, temos uma atuação com a função de controle especifica, que atua no campo do abuso do direito, da exceptio doli, dentre outros.

Conforme Diez Picazo[8], se trata de um limite para atuação das partes na relação, isso porque aquele que exerce o direito contrariando a boa-fé comete um ato de extra limitação e um ato abusivo, permitindo a outra parte que não admita e não aceite este ato contrário aos ditames da boa-fé.

Quanto à autonomia privada, que consiste na ampla atuação do exercício dos direitos disponíveis pelas partes, incluindo a possibilidade de auto-regulamentação dos negócios jurídicos estabelecidos, é necessário destacar a sua íntima relação com a função de controle. Isso porque, ao mesmo tempo em que as partes de uma relação obrigacional possuem a discricionariedade e a ampla liberdade para pactuar e firmar os negócios jurídicos estão limitados pela boa-fé. O que significa dizer, que as partes devem se utilizar da liberdade legal nos limites da boa-fé.

Como todo direito tem sua função social, com base ainda na boa-fé, também não se admite o exercício de um direito que contrarie a sua função social. De forma que, pelas palavras de Judith Costa[9], “a boa-fé como norma, que não admite condutas que contrariem o mandamento de agir com lealdade e correção, pois só assim se estará a atingir a função social que lhe é cometida”.

 Pela “Teoria dos Atos Próprios”, consagrada no direito argentino por Alejandro Borba, temos que “a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a lei, segundo os bons costumes e a boa-fé, ou quando o exercício posterior se choque com a lei, os bons costumes e a boa-fé”[10].

Também se tem que, “a boa-fé exige de cada parte que, ao exercer os seus direitos, haja com moderação e, segundo, que  a discricionariedade concedida aos particulares constitui a sua esfera de autonomia privada, agora, terá uma função de limite a tal autonomia” e complementa, “quando se escolhe, com o propósito de prejudicar, o modo de exercício do direito que é mais danoso para a contraparte, é manifesta violação do dever de agir com moderação imposto pela boa-fé”[11].

Por sua vez, vale destacar, que não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor a relação contratual analisada, haja vista não  se configurar relação de consumo típica. Trata-se muito mais de uma relação interempresarial, como qualifica Rodrigo Barcellos[12], frente a existência de empresários em ambos os pólos da relação contratual, pois de um lado temos o empreendedor e do outro o lojista.

Também devemos lembrar, que o contrato celebrado entre empreendedor e o lojista, por tratar-se de um negócio jurídico atípico, tem por alicerce a autonomia da vontade e a liberdade de contratar, os quais são assegurados acima de qualquer direito ou interesse, salvo violação direta às cláusulas gerais e princípios que regem a relação obrigacional civil.

A autonomia das partes, fora amplamente considerada no artigo 54[13] da Lei do Inquilinato. No entanto, essa grande autonomia concedida as partes, com intuito de permitir uma livre contratação, causou certo desequilíbrio entre as partes contratantes, permitindo algumas arbitrariedades e abusividades que são praticads pelos shopping centers sob o manto da “suposta liberdade de contratar”.

Dentre as cláusulas específicas na contratação entre o empreendimento e o lojista, é a relativa ao pagamento, o qual é feito de forma mensal pelo lojista ao empreendedor, pautado em dois paramêtros. Um que se refere a um valor mínimo mensal, que é calculado sobre a metragem da loja e, outro, que  consiste em um valor variável, uma porcentagem sobre o faturamento da loja, que pode variar de 10 a 20%.

Assim, diferentemente da locação comercial típica, em que o pagamento do aluguel consiste em um valor único, o pagamento do aluguel em shopping center  é varivel entre os dois paramêtros, sendo que prevalecerá o que for maior. No entanto, devemos observar que não há qualquer irregularidade ou abusividade nesta forma de pagamento. Trata-se de uma garantia mínima para o shopping, a fim de poder custear todas as despesas mensais, ainda que o lojista não esteja bem suscedido em sua atividade comercial.

Está forma de pagamento, permite as partes cumprirem a função social do contrato, considerando que quanto maior for o êxito do lojista na sua atividade comercial, maior será a lucratividade e faturamento do shopping. Desta forma, ambos os contratantes são beneficiados.

Esta forma de pagamento do aluguel, também não deixa de ser um incentivo ao empreendedor do shopping, pois quanto mais o lojista ganhar como decorrência do sucesso do empreendimento, mais o empreendedor irá ganhar e vice-versa.

Oportuno salientar, que todas as decisões adotadas nesse empreendimento, deve considerar o todo e a finalidade do empreendimento, a fim de permitir o êxito de todos os integrantes.

No entanto, diferentemente da cláusula relativa a cobrança do aluguel, tem-se uma previsão contratual, relativa a cobrança do chamado 13º pagamento no mês de dezembro, correspondente ao pagamento em dobro do aluguel pelo lojista ao empreendedor, que subsiste sob o pretexto de custear as depesas adicionais de funcionários, dentre outras, no entanto esta cláusula é abusiva.

Entende-se pela abusividade da referida cobrança, haja vista ser  incompreensível pensar na cobrança em dobro de um aluguel, uma vez que o mesmo é pago sob porcentagem do faturamento. Não se justifica falar, que são cobrados os valores em dobro para pagamento de funcionários, principalmente observando que os lojistas pagam igualmente por mês, o valor de condomínio, que se refere as custas e despesas mensais para amnutenção do empreendimento, através do rateio proporcional entre os lojistas.

Oportuno expor, que muitos shoppings já tem se utilizado dos mesmos argumentos para cobrar o aluguel em dobro não só no mês de dezembro, como também nos meses de maio e junho, os quais se referem aos meses de datas festivas, ou seja, dia das mães e dia dos namorados, sob o argumento de ocorrer maior faturamento para os lojistas.

Entretanto, as cobranças em dobro nos maiores meses de vendas dos lojistas, também é repassado para os shoppings sem que se faça necessária a cobrança do pagamento em dobro. Isso porque, de forma óbvia e lógica, podemos concluir de forma simples, que se o aluguel é pago com base em uma porcentagem sobre o faturamento, indiscutivelmente nesses meses o aluguel  pago para shopping, também é maior.

Em decorrência do sucesso alcançado pelos empreendimentos denominados “Shopping Centers”, a concorrência para locação de um espaço nos referidos empreendimentos é imensa. De tal forma, que caso um lojista não aceite as condições que lhe são impostas pelo empreendimento, existe uma fila de lojistas que querem se sujeitar as referidas condições. Trata-se da famosa lei da oferta e da procura.   

É evidente, que os lojistas somente se sujeitam ao pagamento de importâncias mensais elevadissímas em dobro, impostas pelo empreendedor, porque evidentemente também obtém lucros altíssimos dentro destes empreendimentos, em virtude dos serviços oferecidos pelo empreendimento. Mas, nada justifica a cobrança dos mesmos, que caracterizam um enriquecimento sem causa por parte dos empreendimentos.

Os argumentos não justificam a cobrança em dobro dos aluguéis, que são abusivos e não encontram fundamento razoável para tanto. No entanto, como bom conhecedor do seu poder, o empreendimento, abusa dos seus direitos sob o manto protetor do citado artigo 54, e sem quase nada poder fazer, acata o lojista a está situação.

O lojista ainda tem que pagar a chamada res sperata, relativa a uma importância prévia, à título de reserva de espaço.

Muito se discutiu sobre a real natureza da res sperata, havendo discordâncias sobre o tema. No entanto, creio que nada mais é, do que uma nova roupagem para a tão conhecida “luvas”, pois refere-se a cobrança de uma importância em dinheiro para poder ter direito a um ponto comercial, que corresponde exatamente o que seja as conhecidas ilícitas luvas.

Com a data máxima vênia, verifica-se uma burla ao sistema, pois admite-se a chamada res esperata, para supostamente corresponder em uma importância em dinheiro à título de reserva de espaço dentro do shopping.

A res sperata nada mais é do que uma importância paga pelo lojista ao empreendimento relativo ao fundo de comércio pertencente ao shopping center, do qual usufrui o lojista quando ingressa no mesmo.

É notório, que o contrato celebrado entre o lojista e o Shopping Center, possui peculiaridades próprias, que honeram por demais os lojistas. Entretanto, enquanto não for aprovado o projeto de lei, que tramita desde 2002, pouco poderá ser feito para reequilibrar esta relação.

Ainda nos termos do que norteia o artigo 422 [14]do Código Civil, as partes contratantes, devem se comportar com probidade e boa-fé, em todas as fases contratuais, permitindo a fuidez da confiança em todos os atos negociais.

No entanto, sob o manto da palavra “atípico”, muitos abusos são praticados, quando o assunto é contrato para utilização de espaços em  shopping centers. Principalmente, em vista da liberdade de contratação, prevista no referido artigo 54, como é o caso da cobrança do citado aluguel em dobro.

Destaca-se que, além do contrato de adesão, sob o qual o lojista tem que aceitar, caso queira fazer parte do denominado shopping center, ainda prevê o instrumento cláusula que determina ao lojista o dever de  contratar com a administradora do shopping, que no caso é escolhida pelo empreendedor, a fim de lhe representar.

Os administradores, nada mais são, do que mandatários do proprietário ou proprietários, com os mais amplos poderes possíveis. Isso porque, possuem poderes até para modificar a própria estrutura da edificação do shopping. Compete ainda, a própria administradora estabelecer o regimento interno do shopping, no qual constam todos as normas de funcionamento e organização do empreendimento.

Conforme cláusula contratual de autorização de fiscalização do faturamento, a administradora do shopping está autorizada a fiscalizar a receita produzida pelos lojistas dentro do empreendimento, bem como exigir prestação de contas.

Fazendo um paralelo com o poder atribuido ao Estado, é interessante observar que a receita federal não possui o direito de fiscalizar os faturamentos dos seus contribuintes de forma direta, mas o particular possui este direito.

Os lojistas também passam a fazer parte, mediante existência de cláusula de associação, de forma compulsória da  Associação dos Lojistas, a qual consiste em uma sociedade civil de direito privado, com personalidade jurídica e sem fins lucrativos, que tem por finalidade:

– Cultivar as relações entre pessoas físicas e jurídicas locatárias do shopping center;

– Amparar os interesses dos sócios perante os poderes públicos;

– Realizar estudos de interesses para os asssociados;

– Auxiliar em benefício dos assuntos relacionados a comercialização no shopping center;

– Estabelecer normas éticas e regulamentos de disciplina para as atividades comerciais dos associados;

– Promover a divulgação do shopping center;

– Praticar todos os atos de direito no interesse dos associados;

– Exigir dos associados a cláusula de contribuição obrigatória para a associação, a qual se refere no pagamento de uma importância em dinheiro paga a associação, a fim de custear as despesas da mesma;

– Exigir dos associados a cláusula  de contribuição do fundo de promoção do shopping, que se refere a uma importância em dinheiro, que é deliberada pelo conselho direitor do shopping com intuito de custear toda atividade de propaganda ou publicidade. Destaca-se, que o valor devido, é de 10 à 20% do valor do aluguel, o qual varia conforme o tamanho do espaço locado;

Ressalta-se que, à asssociação do lojista é obrigatória, bem como o pagamento das contribuições citadas. De tal forma, que o descumprimento está sujeito ainda a penalidades, que podem ser desde uma suspensão até uma expulsão.

Mas, isso não é suficiente. A Associação possui o poder e a autoridade de não só expulsar o lojista, como também de determinar a rescisão do seu contrato, sem que o lojista faça jus a qualquer forma de indenização.

Por conseguinte, é comum a inclusão de cláusula contratual que veda a cessão do referido contrato celebrado, sublocação, empréstimo ou qualquer outra forma de transferência para terceiro.

Esta cláusula é perfeitamente adequada e lógica, considerando o cumprimento da função social do contrato, a fim de alcançar o tenant mix projetado. Isso porque, caso se admitisse a transferência do contrato para terceiros sem a concordância do empreendimento, poderia ser introduzido no empreendimento um lojista do mesmo ramo ou que tenha como ramo de atividade algo que vá contra os interesses do shopping como um todo.

A referida cláusula se reflete em uma segurança para todos os lojistas e não só para o empreendimento em si. O que é plenamente válido e conforme os ditames contratuais.

Conforme previsão expressa na Seção III da referida Lei do Inquilinato, o lojista faz jus à renovatória do seu contrato, desde que respeitados os prazos e formas legais.

Sendo assim, o lojista que firmar contrato com o empreendimento por prazo determinado igual ou superior a 5 anos, bem como explorar o mesmo ramo de atividade a pelo menos três anos ininterruptos, terá direito a renovação do seu contrato por igual período, desde que cumpridas todas as suas obrigações contratuais. Neste caso, o empreendimento não poderá recusar a renovação, exceto para realização de obras determinadas pelo poder público ou para modificação no imóvel para aumento do negócio ou da propriedade, mediante pedido fundamentado.

No entanto, poderá o empreendimento ainda se recusar a renovação, quando exista proposta de um terceiro para ocupar o espaço, com condições melhores, nos termos do inciso III do artigo 72 da Lei. Neste caso, poderá o lojista aceitar as condiçôes apresentadas, a fim de se equiparar a proposta do terceiro e ser mantido no empreendimento ou se recusar, fazendo jus a uma indenização, a qual será fixada na sentença que julgar a ação renovatória.

Por sua vez, nos termos do §5º do artigo 51 da Lei do Inquilinato, o lojista deverá adentrar com o seu pedido de renovatória, no prazo decadencial minimo, que corresponde a um ano antes do término do contrato ou no prazo máximo, de sei meses antes do término do mesmo.

Feito o pedido pelo lojista dentro do prazo e preenchidos os requisitos legais, deverá o empreendimento conceder a renovação exceto os casos legais apontados.

8.Projeto de lei:

“PROJETO DE LEI Nº 7317, DE 2002

(Da Sra. Deputada Zulaiê Cobra)

Altera a Lei nº 8245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dosimóveis urbanos e os procedimentos a ela pertinentes.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º A presente lei visa equilibrar a relação contratual locatícia pertinente aos shopping centers.

Art. 2º Os artigos a seguir indicados, da Lei nº 8245, de 18 de outubro de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 13.( …)

§ 3º Nas locações de espaços comerciais em  shopping centers, é vedada ao locador a cobrança de quaisquer encargos relativos à cessão ou sublocação, sendo obrigado a consenti-las, após ser notificado por escrito, nas mesmas condições contratuais estipuladas com o locatário, desde que lhe seja apresentado pretendente idôneo, do mesmo ramo de atividade comercial, com

fiadores comprovadamente capazes (NR).”

“Art. 17 (………)

§ 1º( ……)

§ 2º Nas locações de espaços comercias em shopping centers, só será permitida a cobrança anual de 12 (doze) alugueres, mínimos ou percentuais.

§ 3º Nas locações de espaços comerciais em   shopping centers, é vedado ao locador a cobrança de aluguéis pré determinados ou progressivos, após o primeiro ano de vigência do contrato de locação, prevalecendo apenas o índice oficial de reajuste nele estabelecido e em

seus anexo (NR).”

“Art. 22. (………)

IX – exibir ao locatário, quando solicitado, oscomprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas, na forma mercantil. (………)

XI – respeitar a propaganda veiculada, extensiva a qualquer modalidade de locação,  sujeitando-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor (NR).”

“Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca, sendo vedado inserir, no ato da assinatura do contrato de locação, cláusula contratual de renúncia expressa e antecipada a eventual direito de preferência.

Parágrafo único…(NR).”

“Art. 51.( ……)

§ 6º Na inicial, o autor poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, desde que apresentados elementos hábeis para a sua justa aferição (NR).”

“Art. 52. (………)

III – fundamentar seu pedido de retomada do imóvel em razão de proposta de terceiro em melhores condições. (………)

§ 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador, quer seja o empreendedor ou outro proprietário que tenha adquirido o imóvel ou espaço comercial, não poderá recusar a renovação do contrato, com fundamento nos incisos II e III deste artigo.

§ 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público (NR).”

“Art. 54 O empreendedor ou proprietário não poderá cobrar do locatário em shopping center:

I – multa contratual superior a 3 (três) alugueres vigentes à época, proporcionais ao tempo de ocupação, caso haja a devolução do imóvel antes do prazo estipulado;

II – as despesas referidas nas alíneas “a”, “b” e “d” do parágrafo único do art. 22;

III – as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.

Parágrafo único. As despesas cobradas do locatário deverão ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada 60 (sessenta) dias, por si ou entidade de classe, exigir a comprovação das mesmas, na forma mercantil (NR).”

“Art. 68. (………)

II – ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido, e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, poderá fixar aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes:

I – em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido;

II – em ação proposta pelo locatário, a sua fixação, terá  como parâmetro o valor do aluguel vigente. (………)

§ 2º…(NR).”

“Art. 69.( ……)

§ 1º Se pedido pelo locador, ou sublocador, locatário, ou sublocatário, a sentença poderá adotar outro indexador, para reajustamento do aluguel.

§ 2º…(NR).”

Art. 72.( ……)

III – ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores, ressalvada a restrição do § 2º do art. 52;

IV – Não estar obrigado a renovar a locação (incisos I, II e III do art. 52).

§ 2º No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro,  subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida. Em caso de recusa, obriga-se o locador a depositar judicialmente o valor correspondente a 24 (vinte e quatro) alugueres vigentes à época, a título de indenização provisória. Sendo deferida a retomada, o locatário terá direito a levantar, incontinenti, a importância depositada, sem prejuízo da indenização a que alude o § 3º do art. 52. A execução de eventuais diferenças será feita nos próprios autos e paga de uma só vez.

§ 3º No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado, sendo indispensável que o respectivo projeto já se encontre deferido pelos órgãos municipais competentes. Em caso do locador pedir a retomada para fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade, deverá indenizar o locatário no valor correspondente ao seu ponto comercial, aferível em regular perícia, obrigando-se, outrossim, a depositar judicialmente a quantia equivalente a 24 (vinte e quatro) alugueres vigentes a época, a título de indenização provisória. A execução de eventuais diferenças será feita nos próprios autos e paga de uma só vez.

§ 5º….(NR).”

“Art. 79. No que for omissa esta lei, aplicam-se as normas do Código Civil, do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do Consumidor (NR).”.

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. 

9. Conclusão final:

Com base em todo o estudo feito, observamos que a locação, surgiu no Brasil como forma de surprimento das necessidades coletivas de moradia, as quais decorreram do aumento populacional, acescido da incapacidade financeira, impedindo a aquisição da propriedade.

No entanto, a relação locatícia não é uma criação brasileira e muito menos rescente entre os povos. No período romano, verificamos a existência de relações locatícias, que ocorriam em face das coisas, serviços e para a execução de obras.

Também verificamos, que podem ser objetos de locação, apenas “coisas”, que necessariamente são diferentes de pessoas, as quais devem ser passíveis de restituição, podendo ser materiais ou imateriais, mas que contenham valor econômico, para permitir a locação.

Considerando o aumento dos contratos de locação celebrados na sociedade,  no dia 18 de outubro de 1991, fora sancionada a Lei 2.245, chamada “Lei do Inquilinato”, a fim de regulamentar de forma específica as referidas relações. A Lei do Inquilinato, é aplicada até a presente data sob os milhares de contratos de locação firmados.

Também concluimos, que o empreendimento denominado shopping center é uma criação americana como reflexo da situação pós segunda grande guerra mundial, embora exitiram organizações comerciais anteriores, mas sem a referida denominação.

Destacamos que este empreendimento, surgiu pela primeira vez no Brasil, sob a denominação “shopping Iguatemi”, na cidade de São Paulo, no ano de 1966, o qual motivou a inalguração de inúmeros outros shoppings no Brasil.

Por shopping center, conclui-se que se trata de uma construção de um prédio comercial amplo e coberto, que se subdivide internamente em áreas autônomas, as quais são ocupadas por lojas de todos os ramos de atividade, sendo as mesmas divididas em setores destinados as compras, ao lazer, a alimentação e ao entretenimento, dentre outros e, áreas comuns, que são elegantemente decoradas por arquitetos e paisagistas, com o intuito de proporcionar um ambiente bonito e agradável à todos os que circulam.

Estes estabelecimentos comerciais, contam com equipamentos de última geração, bem como com uma grande turma de seguranças e funcionários, os quais são altamente treinados, para proporcionar informação, tranqüilidade, segurança e conforto para todos os indivíduos dentro do empreendimento.

Analisamos que este empreendimento, configura uma organização, muito bem estruturada e planejada por profissionais experientes, que estudam a escolha do terreno onde será construído o empreendimento, bem como a sua viabilidade econômica e financeira, com a realização do plano de uso do terreno, chamado de land use.

Também é feita uma análise detalhada sobre a vizinhança do imóvel, incluindo as necessidades da mesma, a fim de atender a todas as expectativas, como forma de alcance do sucesso do empreendimento.

No entanto, o mais importante planejamento prévio realizado pelo empreendimento, se relaciona com o chamado tenat mix, o qual consiste na projeção da divisão dos espaços do shopping centers, mediante a distribuição estratégica das lojas chamadas âncoras e satélites, de forma a permitir a circulação uniforme dos clientes em todos os corredores do empreendimento.

Dentro deste planejamento, também se inclui a divisão dos espaços direcionados a alimentação, lazer , compras e entretenimento, bem como o plano de promoção e estímulo das vendas por parte dos lojistas, como forma segura para o alcance do sucesso do empreendimento e dos lojistas.

Com relação ao contrato celebrado entre o empreendimento e o lojista, destacamos que não se refere a uma relação locatícia pura e simples, mas sim a uma relação contratual atípica, em face da ausência de regulamentação específica. No entanto, também se refere a um contrato misto, haja vista a existência de cláusulas contratuais típicas de locação e cláusulas específicas para reger esta relação negocial.

Estudou-se em momento oportuno, que as partes contratantes desta relação jurídica estabelecida devem comportar-se com probidade e boa-fé, desde os momentos que antecedem a contratação, como durante a celebração, execução, bem como após a conclusão do contrato. De forma que, abordamos os conceitos dos referidos institutos, concluindo que as partes devem concomitantemente, atuar de forma ética, com a finalidade de cumprir a função social do contrato celebrado.

Dentro das cláusulas contratuais existentes para reger especificamente está relação negocial, que se instrumentalizam em um contrato de adesão, podemos citar as que se referem: ao pagamento do aluguel, ao pagamento do aluguel em dobro, ao pagamento do condomínio, ao pagamento do fundo de promoção, ao pagamento da taxa de associação, ao pagamento da res sperata, bem como a cláusula de fiscalização do faturamento pela administradora, contratação com a administradora e com a associação e a vedação da cessão do contrato para terceiros, sem a anuência do administrador.

Sendo que, o pagamento pela utilização do espaço em shopping Center, é fixado sob duas modalidades alternativas. Uma se refere a um valor mínimo, calculado sobre o espaço utilizado pelo lojista e outro variável, que consiste em uma porcentagem fixada previamente entre 10 e 20% sobre o faturamento do lojista. Observando que, será pago para o empreendedor, o valor que for maior.

Por conseguinte, tem-se a cobrança do 13º aluguel, que configura uma cobrança abusiva, haja vista referir-se a um pagamento em duplicidade, considerando a identidade de finalidade, com o condomínio.

Os lojistas também pagam o fundo de promoção, que se traduz em uma importância paga para custear as despesas com promoções e publicidade.

A mais comentada cláusula de pagamento nesses contratos, liga-se a res sperata, que consiste no pagamento de uma importância em dinheiro para reserva de espaço no shopping. Muitos entendem, que se trata de pagamento pelo fundo de comércio, pertencente ao shopping.

Dentre as cláusulas contratuais, temos a que obriga o lojista a contratar com a administradora e com a associação dos lojistas, bem como pagar a taxa para fazer parte desta associação.

Por fim, devemos lembrar da cláusula que autoriza a fiscalização por parte da administradora em relação ao faturamento do lojista e a vedação da cessão do contrato a terceiros.

Diante de todo o exposto, verificamos pelo estudo não exaustivo,  os principais aspectos sobre os shopping centers e suas cláusulas contratuais especificas, que não se referem a um contrato típico e puro de locação.