Medicamento de altos custos e a concreção do direito à saúde: os medicamentos órfãos, reserva do possível e obstáculos para efetivação dos direitos fundamentais

Resumo: O direito à saúde originou-se dentro do ordenamento jurídico brasileiro e ganhou força devido aos movimentos sanitaristas ocorrido nas primeiras décadas do século XX, a partir daí, tal fato foi ganhando forma e conceito no decorre do tempo, embora somente a Constituição de 1988, em seus artigos 6, 196 a 200, positivou esta mataria, no rol de direito de politicas sociais e econômicas por parte do Estado. A partir das diretrizes de promoção à saúde, fica estabelecida a criação e as atribuições do Sistema Único de Saúde (SUS). Assim, o SUS seria o sistema responsável para atender todas as necessidades da população, e garantir a qualidade de vida da sociedade brasileira. Salienta-se ainda, que os entes federativos terão obrigação solidária entre si, dessa forma, custeará com toda prestação obrigacional, ou seja, em promover o direito à saúde. A Lei Maior designou tributos especifico para entes federativos custear as matérias inerentes à saúde e deixou em aberto a criações de novos tributos para cada vez mais ampliar o rol de atendimento do Estado, com fulcro nos artigos 196 a 200 da CF/88. No entanto, há certa problemática quando o assunto são os medicamentos órfãos, há certa rejeição por parte do Estado em custear com tal obrigação por causa do elevado valor dos medicamentos. Ressalta-se que o Estado tenta se justificar, dizendo que tal fornecimento de medicamento abalará diretamente com a reserva do possível, isto é, com o equilíbrio financeiro dos entes federativos. Dessa forma, como se observa no escopo deste trabalho, direito à saúde ora se comporta como um direito individual, ora se comporta como um direito coletivo, portanto, o direito a saúde é previsto no rol de garantia fundamental que será custeado pelo Estado. Imperioso destacar que quando o Poder Executivo não consegue suprir com sua obrigação, caberão às partes pleitear os seus direitos através das fazendas públicas do Estado, por meio de uma ação de obrigação de fazer, no qual o Poder Judiciário coibirá o Poder Executivo em custear com tais direitos inerentes a saúde mesmo que abalem a sua reserva financeira, com fulcro nos fundamentos e garantias constitucionais previsto na Carta Magna[1]. 

Palavras-chave: Direito à saúde; Responsabilidade entre os entes federativos; Medicamentos órfãos, Medicamentos órfãos versus a reserva do possível.

Abstract: The right to health originated within our Brazilian legal system and gained strength due to the sanitary movements occurred in the first decades of the twentieth century, from there, this fact gained form and concept in the course of time, although only the Constitution of 1988 , In its article 6, 196 to 200, positivou this slaughter, in the right role of social and economic policies by the State. Therefore, from the health promotion guidelines, the creation and attributions of the Unified Health System (SUS) are established. Thus, SUS would be the system responsible to meet all the needs of the population, and guarantee the quality of life of Brazilian society. It should also be pointed out that the federative entities will have an obligation of solidarity with each other, in this way, it will pay for all compulsory services, that is, to promote the right to health. Thus, the Major Law designated specific taxes for federal entities to fund health-related matters and left open new tax creations to increasingly expand the role of the State, with a focus in article 196 to 200 of CF / 88. However, there is a certain problematic when it comes to orphan drugs, a certain rejection on the part of the State to pay for such an obligation because of the high value of medicines. It should be emphasized that the State tries to justify itself, saying that such drug supply will shake directly with the reserve of the possible, that is, with the financial equilibrium of the federative entities, in this way, as we have seen in the scope of this work, Behaves as an individual right, or, at times, behaves as a collective right, therefore, the right to health has been provided for in the basic guarantee role that will be borne by the State. It is imperative to point out that when the Executive Branch is unable to meet its obligation, it will be up to the parties to claim their rights through the state's public farms, through an obligation to do action, in which the Judiciary Clears the Executive Power in funding With such inherent rights to health even if they undermine its financial reserve, with a focus on the fundamentals and constitutional guarantees provided for in the Constitution.

Keywords: Right to health; Responsibility between federative entities; Orphan drugs, Orphan drugs versus the reserve of the possible.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho abordará a temática inerente ao direito à saúde com base em sua fundamentalidade na Constituição de 1988, com fundamento nos artigos 6, 196 a 200, sendo que o artigo 6 da Lei Maior, impetrou o direito a saúde no rol das políticas públicas e o artigo 196, de uma maneira impar diz que “o direito à saúde é dever do Estado” e o “direito de todos”, dando para a sociedade brasileiro segurança jurídica, em qualquer momento em que tal direito for negligenciado por parte do Poder Executivo poderá promover ações perante o Poder Judiciário para sanar está negligência. Assim, o Sistema Único de Saúde foi criado com objetivo de dirimir todos os casos inerentes à saúde.

Salienta-se que o Estado brasileiro é formado pela união indivisível dos seus entes federativos, que são eles: União, Estados-membro, Distrito Federal e Município, assim, tais entes compreende a formação de Estado, dessa forma, cabe explanar que quando o Constituinte Originário de 1988, disse no artigo 196, que o direito a saúde seria dever do Estado, e que por força do artigo 60, §4º da CRFB/88, Estado é a união de todos os seus entes, a responsabilidade em promover com a saúde é solidaria entre os entes federativos.

Além disse, cabe discutir um pouco sobre os medicamentos órfãos, que são medicamentos de elevados custos financeiros, na maioria das vezes as indústrias farmacêuticas não interessa na pesquisa e nem na produção de tais medicamentos tendo em vista o mínimo de retorno financeiro. No entanto, quando tais medicamentos são vendidos no mercado farmacêutico há uma grande rejeição na compra de tais produtos por causa do seu alto valor, assim, o Poder Executivo tenta se esquivar de suas obrigações com justificativa que tal fornecimento abalará a reserva do possível, ou seja, o equilíbrio financeiro, embora a Suprema Corte tem julgado favoravelmente na aquisição de tais medicamento, tendo como fundamento “o mínimo existencial”, por mais que o valor seja elevado, o Estado terá que custear com tal medicamento com base no principio da dignidade da pessoa humana que é reflexo do direito a vida.

2 A FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À SAÚDE

O conceito de saúde passou por grandes metamorfoses no decorre do tempo, de modo que teve alterações tanto em sua forma individual e até mesmo coletiva. Assim, o direito à saúde surgiu dentro do ordenamento jurídico brasileiro, no ramo do direito publico, com elevada garantia do Estado no que diz respeito ao direito a sua proteção. O Poder Público tem a competência de regular, autorizar, proibir e fiscalizar tal instituto. Cabe ressaltar, que a concepção de direito à saúde se iniciou por causa do movimento que ocorreu em 26 de julho de 1945. Referido movimento, foi composto pela Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organização Mundial da Saúde (OMS). Assim, definiram o conceito de saúde, como sendo: “o estado de completo bem-estar físico, psíquico e social e não consiste somente na ausência de doença ou de enfermidade” (Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO) – 1946) que foi aplicado para todos os participantes de tais organizações, com objetivo de atingir uma boa qualidade de vida. Destarte, a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, em seu artigo 25, manifestou favorável ao direito à saúde, conforme abaixo:

“Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e a sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários; e tem direito a segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948).

Conforme mencionado à cima, o mundo foi surpreendido por todas estas manifestações no decorre dos séculos, porém, o Estado era muito conservador, tendo suas ações sempre repressivas a respeita o direito à saúde. Ressalta-se ainda que, em 1969, ocorreu a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida também como “Pacto de São José da Costa Rica”, a qual asseverou em seu artigo 4º: “o reconhecimento do direito à vida desde a sua concepção”, (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS INTERMAERICANOS, 1969), e no artigo 5º, relatou que: “trata que toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral” (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS INTERAMERICANOS, 1969).

No decorrer dos tempos, a sociedade foi se atentando aos seus direitos, ao passo que vários países fizeram mobilizações sociais em prol de resguardar alguns direitos indispensáveis para a valorização da vida do ser humano, de modo que o Legislador Constituinte chegou à conclusão de que, o “bem da vida” seria um bem jurídico essencial para nortear todos os demais direitos pertencentes à concepção forense no mundo. Desta forma, era notório que a saúde teria um grande estigma na história da sociedade, tendo em vista a existência do exercício de cidadania do ser humano, que por sua vez, se fez necessário para que o Estado valorizasse a saúde, haja vista o grande benefício desta para a sociedade, pois está ligada diretamente à qualidade de vida.

Nessa seara, o direito à saúde passou a ser um dogma, tornando-se um ramo do direito fundamental e social. Salienta ainda, que os direitos fundamentais advêm de grandes manifestações forenses ocorrida no passado, manifestações estas que oportunizaram o direito de apalpar tal entendimento na atualidade. Dito isto, chega-se ao entendimento de que os direitos fundamentais advêm de grandes manifestações forenses ocorrida no passado, manifestações estas que oportunizaram o direito de apalpar tal entendimento na atualidade.

Mister se faz destacar que o Brasil é signatário desse movimento supra mencionado. Cabe sobrelevar que a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, faz menção ao direito à saúde em dois pontos diferentes: no caput do artigo 6º, alegando como direito social, e do artigo 196 até 200, no qual pertence ao rol de direito de politicas sociais e econômicas por parte do Estado. Portanto, a partir das diretrizes de promoção à saúde, fica estabelecida a criação e as atribuições do Sistema Único de Saúde (SUS), conforme dizeres do artigo 6º inframencionado:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015) (BRASIL, 1988)

O legislador responsabilizou o Estado de forma direta e indireta o dever de garantir a saúde, jamais podendo se eximir de sua obrigação, garantindo também a qualquer um do povo os seus benefícios e direitos, com base no principio do acesso universal e igualitário. Nas palavras do Ministro Celso de Mello, relator do AgR-RE n.º 271.286-8/RS, “a essencialidade do direito à saúde fez com o que o legislador constituinte qualificasse como prestações de relevância pública as ações e serviços de saúde”.

 Desse modo, legalizou-se a atuação do Poder Judiciário na ausência do descumprimento do mandamento Constitucional por parte da Administração Pública. Assim, não há de se falar no fenômeno do ativismo do Poder Judiciário, pois agindo a Administração Pública com negligencia no dever de promover a saúde, dever este positivado na Carta Maior, caberá ao Poder Judiciário intervir em tal matéria, de modo que, ele possui legitimidade democrática, contra os atos legalmente instituídos pelos poderes Legislativo e Executivo.

Enfatiza ainda, que o direito a saúde foi concretizado no artigo 196 da CF/88, como “direito de todos” e “dever do Estado”, assim, o direito à saúde comporta-se como um direito individual e também como direito coletivo. Enseja que tal classificação que o aparelho constitucional elucidou sobre “direito de todos”, quer dizer que além do direito fundamental há também o dever fundamental de prestação da saúde por parte dos Entes Federativos, como por exemplos, (União, Estado, Distrito Federal e Município), sendo competência dos Entes Federativos cuidarem da saúde. Dita competência foi positivada no artigo 23, inc. II, da CF/88, dizendo que: “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”. (BRASIL, 1988)

Salienta ainda, que tal obrigação tornou solidária a responsabilidade entre os Entes Federativos, tanto do individuo quanto da coletividade. Ao passo que fica inserido esta obrigação de promover politicas públicas que tendem à redução de doenças, à promoção, a proteção e à recuperação da saúde. Assim, diz a letra do artigo 196 da Constituição de 1988:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (BRASIL, 1988)

Por fim, é evidente a grande quantidade de normas que está presente no rol da Constituição de 1988, desse modo ficou nítido a preocupação dos constituintes para resguardar tal direito e dar plena efetividade às ações e programas para o desenvolvimento do direito a saúde no Brasil.

3 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS NA PROMOÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

Com a asserção de que o direito social à saúde se inclui no capítulo dos direitos fundamentais da Carta Magna, eficaz é a regra do parágrafo 1º do artigo 5º desse Estatuto, segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Dessa forma, como se denota em epígrafe a Carta Maior de 1988, institui em seu artigo 196, caput, que o direito à saúde é “direito de todos e dever do Estado”. De modo que responsabilizou o Estado de forma direta a custear tudo que se relaciona com a matéria de saúde. O conceito de Estado é composto pela forma federativa com fulcro no artigo 60, §4 da CRFB/88, que diz – “a forma federativa do Estado”, significa dizer que o Estado brasileiro é formado pela união indissolúvel de todos os entes federativos, que são eles – União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. Esse é inclusive o exposto no artigo 23, inc. II, do Estatuto Maior. Assim, destacam-se as posições da egrégia ex-ministra Sepúlveda Pertence e o atual ministro Celso de Mello, a seguir:

“A "forma federativa de Estado" – elevado a princípio intangível por todas as Constituições da República – não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.”[ADI 2.024, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 3-5-2007, P, DJ de 22-6-2007.]

“(…) a ideia de Federação – que tem, na autonomia dos Estados-membros, um de seus cornerstones – revela-se elemento cujo sentido de fundamentalidade a torna imune, em sede de revisão constitucional, à própria ação reformadora do Congresso Nacional, por representar categoria política inalcançável, até mesmo, pelo exercício do poder constituinte derivado (CF, art. 60, § 4º, I).” [HC 80.511, voto do rel. min. Celso de Mello, j. 21-8-2001, 2ª T, DJ de 14-9-2001.]

Mister se faz destacar que todos os entes federativos receberam a responsabilidade  de promover a saúde da população brasileira de forma solidária. Salienta-se ainda, que o intuito do constituinte de 1988, ao determinar a gestão da saúde pública como obrigação de todos os entes, foi constatado inclusive no artigo 198, § 1º, da CRFB/88, ao formar um Sistema Único de Saúde, o qual é sustentado pelo recursos orçamentários da seguridade social que são arrecadados pelos entes federativos, e de outras fontes de custeio.

Imperioso salientar, que o artigo 30, inciso VII, por sua vez, dá aos Municípios obrigações de prestarem serviços de atendimento à saúde, com ajuda técnica e monetária da União e dos Estados-membros. Dessa forma, recomenda a Lei Maior um regime de cooperação entre os entes federativos, os quais devem, em harmonia e proporcionalidade, promover o atendimento à saúde da sociedade, efetivando assim a responsabilidade solidária entre todos.

Por fim, o constituinte determinou a competência material comum para a viabilização da Saúde e formou inclusive o Sistema Único de Saúde pública. Não se devem elucidar as referidas advertências constitucionais conforme compartilhamentos de competências estabelecidas por posterior à lei ordinária, sob o perigo de se estar transformando a própria lógica forense e até mesmo as bases federalistas, em que os entes federativos se propõem a um documento interno estruturante, a Lei Maior, capaz de compatibilizar os interesses e determinar as competências dos entes federativos. Por outro lado, estar-se-ia a elucidar a Constituição conforme uma lei ordinária. 

4 “MEDICAMENTOS ÓRFÃOS”

A palavra “medicamentos órfãos” surgiu pela primeira vez em 1968 para referir os medicamentos potencialmente úteis, indisponíveis no mercado farmacêutico. Salienta-se que sua exploração não é apontada como lucrativa por vários fatores, como por exemplo, a dificuldade de manipulação, pelo fato que são reservados aos tratamentos de doenças excepcionais. Dentro desta ótica, a palavra “órfão” advém inicialmente na literatura médica em referência ao uso de medicamentos de adultos em infantes, no entanto, ao decorre do tempo, tal palavra ganhou nova aplicação dentro das indústrias farmacêuticas (Basara & Montagne,1994), em síntese, são “medicamentos potencialmente úteis, não disponíveis no mercado; sua exploração não era considerada lucrativa por motivos como dificuldade de produção ou, ainda, por serem destinados ao tratamento de doenças raras” . (SOUZA, 2008)

Por volta da década de 1980, nos Estados Unidos da América foi formado no ano de 1982, o OOPD (Office of Orphan Products Developement), inerente à Food and Drug Administration-FDA, e foi fundado em 1983 (Public Law 97-414, de 04/01/83) um complexo de promoção do desenvolvimento de medicamentos órfãos, o Orphan Drug Act (ODA). Emendas adicionais foram passadas pelo Congresso em 1984, 1985 e 1988. A princípio foi utilizado o critério econômico para designação de produto órfão e, no ano de 1984, se adicionou o fundamento epidemiológico (FDA, 2000). Assim, os medicamentos nominados órfãos ganham um crédito fiscal federal equivalente a 50% dos gastos com a pesquisa clínica, exoneração da taxa cobrada nas solicitações de aprovação junto à food and drug administration e o primeiro medicamento concedido para uma designação exclusiva, recebe um período de privilégio de comercialização de 7(sete) anos. Importa destacar, que o Congresso também oferta entorno de US$20.000.000,00 (vinte milhões de dólares) à food and drug administration como subsídios reservados a esses medicamentos (European Commission, 1998).

Mister faz-se explanar que há moléstias raras, sendo que tal doença tem relação à baixa incidência da população acrescida ao elevado dispêndio dos tratamentos e das análises para as manipulações de medicamentos, assim, carecendo de políticas públicas de saúde que cumpram às necessidades dos portadores desse tipo de doença. Verifica-se ainda, que as indústrias farmacêuticas tenham demonstrado falta de interesse na manipulação de medicamentos para tratamento de moléstias raras, devido ao elevado custo desse procedimento, portanto, tal monta reflete diretamente no preço final do medicamento, e é reservado a indivíduos restritos, ou seja, uma pequena parcela de pessoa diagnosticada com estas doenças, e, que não tem condição para arcar com tais despesas inerentes a manipulações deste medicamento. (SILVA; BERMUDES, 2000, p. 61-62).

Em outro giro, segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), em cada 100 mil indivíduos estima-se que à em torno de 65 (sessenta e cinco) pessoas diagnosticadas patologicamente com doença rara, sendo em geral, 80% (oitenta por cento) dessas moléstias resultadas por fatores genéticos, sendo que essas pessoas possuem vasta diversidade de sintomas que manifesta por causa da moléstia. “São progressivas, crônicas, degenerativas e incapacitantes, afetando a qualidade de vida das pessoas, além de que aumentar o risco de complicações que podem levar ao óbito” (SAÚDE BRASIL, 2013).

Outros aspectos importantes, como por exemplo, são as três doenças lisossômicas diagnosticadas como moléstia raras, a compreender: doença de Gaucher, doença de Fabry e Mucopolissacaridose, sendo que todas elas possuem fármacos registrados no Brasil. Destarte, que o custo mensal para a medicação dessas doenças, o remédio Naglazyme (Galsulfase) inerente à Mucopolissacaridose foi capitalizado no valor de R$699.600,00 (seiscentos e noventa e nove mil e seiscentos reais) de acordo como se verifica no julgado supramencionado.

Com fulcro nos dados do Ministério da Saúde, o qual esclarece que em 2007, cerca de 500 (quinhentos) pacientes portadores da doença de Gaucher conseguiram fazem seu tratamento no Brasil tendo sido gasto em torno de 177.280 (cento e setenta e sente mil e duzentos e oitenta) frascos de remédios, totalizando um gasto de 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais) (SOUZA, 2008). Cabe ressaltar que somente a enfermidade de Gaucher possui protocolo clínico e procedimento para tratamento computado pelo o Ministério da Saúde (SOUZA, 2008). Salienta-se dizer que existe uma lacuna inerente a políticas públicas para o fornecimento de medicamentos no Brasil, devido essas moléstias ter elevado custo financeiro para a sua avaliação de manipulação de fármacos que produzam os efeitos esperado. Assevera Souza, que:

“A inclusão de medicamentos para doenças raras em listas do MS poderia ser feita, na opinião dos autores, por meio de critérios diferenciados, utilizando princípios menos utilitaristas e levando em consideração tanto a vulnerabilidade da população atingida quanto a posição da sociedade em relação a essa inclusão, com definição de prioridades”. (SOUZA, 2008, p. 3450)

Por fim, os medicamentos órfãos são medicamentos de elevado valor monetários por ser destinada a tratamento de doenças raras, ou seja, de alta complicação, cuja ocorrência na população é muito baixa relacionada com as demais chagas conhecida pela patologia. Desta forma, é classificado como não lucrável para a indústria farmacêutica, portanto, a pouco interesse na seara privada para a produção e investimentos desses medicamentos e, com resultado da má política pública em relação aos medicamentos órfãos, o Estado na maioria das vezes, quando se depara com esta situação tenta se esquivar desta obrigação em custear com os medicamentos órfãos.

5 MEDICAMENTO DE ALTOS CUSTOS VERSUS TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL

Com fulcro na Constituição de 1988, artigos 6, 196 a 200, se chega ao entendimento de que, o direito à saúde é reconhecido como direito fundamental vez que é oxigenado pelo principio da dignidade da pessoa humana, assim, tal direito se encontra em comum concordância entre o direito vigente, as leis internacionais e com a moralidade comum. Dessa forma, acredita-se que o direito à saúde e a vida forma-se um elo comum, isto é, não existe saúde sem vida e nem vida sem saúde, assim, integram as obrigações morais e legais e terá que ser custeado pelo Estado. Portanto, conforme o entendimento dos direitos humanos, o direito a vida é absoluto. No entanto, a Carta Magna de 1988, estrutura o direito a vida como um direito relativo, mais sendo nítida a obrigação do Estado em resguardar e zelar a “vida” e garantir o “mínimo existencial” para a “saúde humana” (BOBBIO, 1992, p.04-06).

Imperioso salientar que não cabe ao Estado alegar a insuficiência dos recursos financeiros, quando o assunto pleiteado envolve o “mínimo existencial”, ou seja, o valor elevado dos medicamentos órfãos, de modo que a insuficiência alegada pelo Estado nas ações de saúde tem tomado palco de uma grande discursão entre a doutrina, jurisprudência e até mesmo no senário do STF, pelo fato que o direito a saúde é uma Garantia Constitucional, porém, na seara daquilo que se convencionou constituir “reserva do possível”, quando confronta à possibilidade financeira do Estado, consolida a liberdade de recursos materiais para consumação de eventual condenação do Poder Público na prestação de assistência farmacêutico, medicamentos órfãos ou tratamentos terapêuticos. Duciran Van Marsen Farena assevera, que:

“As alegações de negativa de efetivação de um direito social com base no argumento da reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la. O que não se pode a evocação da reserva do possível converta-se “em verdadeira razão de Estado econômica, num AI-5 econômico que opera, na verdade, como uma anti-Constituição, contra tufo o que a Carta consagrada em matéria de direitos sociais” (FARENA, 1997, p 12)

Salientar-se que o Poder Judiciário tem recebido várias críticas no decorre dos tempos por parte do Poder Público em geral, pelo fato que todos os órgãos que compõem a estrutura do Poder Pública são dotados de competências, porém, importa destacar que o direito a saúde, comporta-se como um direito hibrido, ou seja, a saúde é um direito público subjetivo e fundamental para a manutenção da vida do ser humano. Destarte, quando o direito a saúde for lecionado, terá que ser apreciado pelo Poder Judiciário, de modo que o direito a saúde é pertencente ao direito fundamental. Assim, o Poder Judiciário terá que garantir de forma plena os direitos fundamentais do homem (SCHWARTZ, 2001, p. 163).

Assim, a teoria da reserva do possível é entendida como “limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a prestação” (SARLET, 2010, p.180) enseja que uma vez que para a efetuação de uma política pública é indispensável dispor-se da reserva do possível. Ao passo que quando a matéria se tratar a respeito dos medicamentos de elevado custo, ou seja, medicamentos órfãos. Compreende-se também, que os entes federativos possuem responsabilidade solidária, portanto, a sociedade poderá provocar o estado-juiz e compor a lide no polo passivo da demanda tanto o Estado, como o Município, ambos terão responsabilidade de custear com a obrigação com base no SUS. Destaca-se a ementa do acórdão do egrégio Tribunal de Justiça do Espirito Santo, sobre o medicamento órfão:

“Ementa: apelo voluntário e Remessa necessária. Mandado de segurança. Fornecimento de medicamentos de alto custo. Insulina glargina lantus e atovastatina 20 MG. Preliminares. ilegitimidade passiva. ausência de interesse processual. rejeitadas. Direito a saúde. Sentença Mantida.

Não há que se falar em ilegitimidade passiva do Município recorrente, pois é notório que a Constituição em seu art. 196, ao mencionar o termo “Estado”, o emprega de forma genérica, restando clara, a intenção do poder constituinte em pulverizar de forma solidária a responsabilidade entre os entes federados.

No que concerne a configuração do interesse processual, impõe-se a presença de utilidade do provimento, aferida pela necessidade da atividade jurisdicional e pela adequação do procedimento e do provimento desejado.

Preliminares Rejeitadas

O direito a saúde está amplamente garantido pela Constituição Federal e não pode ser limitado por decisão administrativa, cabendo ao Estado assegurar essa garantia. Assim, demonstrada a necessidade do uso de medicamento de alto custo, deve o Estado fornecê-lo, dado que prevalece o direito à saúde.

Recurso e remessa necessária conhecidos e improvidos.” (Ap n. 24.07.033488-3, Rel. Des. Ney Batista Coutinho, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 22-09-2009, data da publicação no Dirário26-10-2009).

Com base no caso em tela, os fornecimentos de medicamentos órfãos para o tratamento de doenças graves e raras, já foi matéria de decisão do Supremo Tribunal, sobre a autorização de liberação de medicamento para a Doença de Guacher em sede de recurso extraordinário promovido pelo Estado do Rio de Janeiro contra o Ministério Público Federal, dessa forma, por mais que os medicamentos órfãos tem alto custo, porém, cabe ao Estado em custear com tal prestação.

6 CONCLUSÃO

O direito a saúde originou-se através dos movimentos sanitárias do inicio do século XX, porém só foi positivado na Lei Maior de 1988, artigos 6, 196 a 200. Cabe destacar que a sociedade brasileira foi presenteada com essa garantia constitucional singular, que foi o artigo 196 da CF/88, que diz: “a saúde é direito de todos” e “dever do Estado” – pelo fato que 5 (cinco) Constituição do mundo que responsabiliza o Estado por promover o direito a saúde, tal fato foi um avanço significativo dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, o direito a saúde é formado por duas concepções forense, a primeiro como um direito individual e a segunda como um direito coletivo.

Decerto, a palavra Estado significa dizer, a união de todos os seus entes, desta forma, a Lei Maior de 1988, instituiu a responsabilidade entre todos os entes federativos, portanto, a responsabilidade entre os entes se torna solidária, e cada um terá o compromisso legal em cumprir com sua obrigação de garantir “o mínimo existencial” para sobrevivência humana.

Outro ponto interessante, que importa destacar, é, em relação aos medicamentos de alto custo, sendo também conhecido como medicamentos órfãos, enseja este nome foi atribuído devido à condição enfrentada perante as indústrias farmacêuticas e o Poder Executivo, pelo modo que tais medicamentos são para tratamento de pessoas diagnosticadas com doenças raras, ou seja, são cometidas por pouca parcela da sociedade. Portanto, quando uma indústria farmacêutica investe em tal medicamento, quando se inicia a sua produção são atribuído elevado valor de custo, para suprir de maneira justa as pesquisas inerentes a tais medicamentos. Devido o alto valor, que realmente e muito elevado, o Poder Executivo na maior das vezes alegam “reservado do possível” de modo que tal valor afeta diretamente ao equilíbrio financeiro do Estado. Todavia, com fulcro nos direitos e garantias fundamentais o Estado terá que garantir “o mínimo existencial” para a sobrevivência da população, com isso, o direito a saúde se une com o direito a vida, e se sustenta com base no principio da dignidade da pessoa humana. Por isso, até a Suprema Corte tem se posicionado de forma favorável para a continuidade dos fornecimentos dos medicamentos de elevados custo. A não cabe o Poder Executivo alegar “reserva do possível” para tentar se esquivar de sua obrigação, para que realmente ele não venha cumprir com está garantia constitucional e necessário que tenha provas cabais suficiente para não cumprir com sua obrigação.