Natureza jurídica do Conselheiro Tutelar

A presente manifestação encontra origem em questionamento acerca da natureza jurídica do Conselheiro Tutelar. Permitimo-nos, primeiramente, invocar a Legislação Federal:

Art. 131. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei. (Lei 8.069, de 13.7.1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente)

E, disso, decorre a doutrina:

Antes de mais nada, o Conselho Tutelar caracteriza-se por um espaço que  protege e garante os direitos da criança e do adolescente, no âmbito municipal. É uma ferramenta e um instrumento de trabalho nas mãos da comunidade, que fiscalizará e tomará providências para impedir a ocorrência de situações de  risco pessoal e social de crianças e adolescentes. (…)

Reunindo as características que definem o Conselho Tutelar, podemos dizer que este órgão, formado por pessoas, desempenha e executa suas atribuições, especificadas no Estatuto da Criança e do Adolescente, de forma contínua e ininterrupta (permanente), com independência funcional para deliberar e realizar suas ações sem qualquer interferência externa (autonomia), não lhe cabendo apreciar e julgar os conflitos de interesses (não-jurisdicional), função, esta, própria do Poder Judiciário (LIBERATI, Wilson D. et CYRINO, Caio B. “Conselhos e fundos no estatuto da criança e do adolescente”. São Paulo, Malheiros, 2003, 2ªed., p.125 e 127)

Tratando-se de ente cujas atribuições cingem-se a âmbito municipal, obviamente submete-se à legislação municipal. É, sim, um órgão público, entretanto desprovido de personalidade jurídica.

Quanto à natureza jurídica do conselheiro, observemos que os serviços prestados pelo conselheiro são de natureza pública, porque provém de órgão público de âmbito municipal. Nunca é demais asseverar que o serviço público destina-se a servir o público, e não ao servidor.

Antes de firmarmos nossa posição, invocamos melhor doutrina que tem concluído que:

Os conselheiros tutelares prestam serviços que constituem um múnus público, porém, não se enquadram no conceito de agente político, vez que, apesar de “eleitos” pela comunidade para mandato de três anos, suas funções não compõem o esquema fundamental do Poder Público.

Também não podem ser tidos como servidores públicos comuns, pois não se submetem a concurso público em senso estrito e portanto, não gozam de estabilidade. Sua relação com o Estado não é permanente e não há relação de dependência e profissionalidade.

Por outro lado, não se enquadram na classe de particulares em colaboração com a administração, eis que se submetem à eleição e são empossados para exercício de mandato, podem receber remuneração do Estado mas não de outra fonte pelo serviço realizado e por fim, não realizam as funções por conta própria.

Em resumo, a figura do conselheiro tutelar tem natureza atípica e híbrida dentro dos conceitos tradicionais de agentes administrativos, bem por isso, a análise de enquadramento jurídico para aplicação do direito com relação ao conselheiro tutelar, quando não houver disposição expressa na lei, deverá sem exceção, levar em conta a vontade do legislador e a faceta preponderante para o respectivo enquadramento. (http://www5.mp.sp.gov.br:8080/caoinfancia/doutrina/CONSELHEIRO.doc)

O membro do Conselho Tutelar não será, também, funcionário público municipal, porque não é empregado da Prefeitura e não recebe ordens do prefeito. (…)

O conselheiro tutelar não terá regime funcional qualificado como estatutário ou de prestação de serviços de terceiros, porque é escolhido pela comunidade, com mandato certo.

A ninguém ficará subordinado administrativamente. Prestará seu trabalho de acordo com a determinação legal, e só a ela estará obrigado. Contudo, seu trabalho poderá ser fiscalizado pelo Ministério Público e pela autoridade judiciária. (LIBERATI, op. cit., p.166-167)

Os membros do Conselho Tutelar, por sua vez, exercem função pública considerada, por expressa disposição legal, serviço público relevante, assim o fazendo, transitoriamente, sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário com o Município, podendo ou não serem remunerados.

Com efeito, a função de Conselheiro Tutelar: a) corresponde a função pública relevante; b) é exercida em caráter transitório (mandato eletivo); c) pode ter seu exercício realizado gratuitamente, conquanto será ou não remunerada, a critério do Conselho Municipal dos Direito da Criança e do Adolescente e d) é ocupada sem gerar qualquer vínculo empregatício ou estatutário do seu exercente com o ente estatal para o qual se encontra servindo. (…)

Por corolário, não podem usufruir discricionariamente dos mesmos disreitos a estes conferidas no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, só fazendo jus aos direitos que lhe forem atribuídos especificamente pela legislação pertinenete e na forma por ela estabelecida, os quais, ressalte-se, urgem serem compatíveis com a natureza da função que exercem.

(http://www.tce.pb.gov.br/consultas/cons29.htm)

À vista de tal, cremos, pois, o conselheiro como agente honorífico, assim entendido como aquele cidadão nomeado (após escolha em processo eleitoral) pelo Poder Público Municipal, para prestar serviços ao Estado, em prazo determinado, em razão de sua honorabilidade ——confira-se nesse ponto, o que prevê o inc.I do art.133 da Lei 8.069, de 13.7.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente)——, sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário

Não é servidor, no sentido estrito, eis que não advém de concurso público, nem passou por estágio probatório. Logo, não faz jus à qualquer benesse específica de servidor regular, pois não há vínculo estatutário ou celetista. Nesse pormenor, já houve manifestação do Judiciário (TRT 4º; RO.96.017459-1).

Superado este proêmio, resta outro ponto igualmente relevante, que versa sobre a legalidade do acúmulo de cargo de conselheira tutelar e de servidor municipal de provimento efetivo (embora ainda no estágio probatório).

Mesma origem doutrinária tece argumento sobre o assunto:

O Conselho tutelar tem a característica de ser permanente porque desenvolve uma ação contínua e ininterrupta. A atuação dos conselheiros não deve sofrer solução de continuidade, sob qualquer pretexto. As ocorrências que envolvem os direitos das crianças e dos adolescentes não tem dia certo para se manifestar, e as soluções devem ser imediatas. (…)

Analisando as atribuições do Conselho Tutelar (art. 136 do ECA)  e a relevância do serviço público prestado, concluímos que ele deve funcionar  todos os dias da semana, incluindo-se domingos e feriados.

Confirmando a assertiva de que o Conselho Tutelar é o responsável direto pela  atenção primeira à criança e ao adolescente em situação de risco pessoal e  social, temos que, quanto ao horário de seu funcionamento, deve ser integral,  ou seja, em dois turnos durante o dia, além de plantões para o atendimento das  ocorrências, reclamações e denúncias efetuadas durante a noite, aos domingos e  feriados, pois o desrespeito aos direitos infanto-juvenis não tem hora para  acontecer…” (LIBERATI, op. cit. p.126 e 145)

Nesse sentido, note-se a extensão do múnus do Conselheiro, tal como descreve o “caput” do art.227 da Constituição Federal.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à  profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Igual entendimento firmou o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, no Parecer 06/2001

Assim, e com relação à primeira das indagações formuladas e que diz respeito à possibilidade de servidor público (federal, estadual, municipal) titular de cargo, emprego ou função pública, que vier a ser investido no cargo de Conselheiro Tutelar, por ter sido eleito pelo voto dos cidadãos do respectivo Município, acumular o exercício das duas atividades, sendo ambas ou apenas uma delas remunerada, a resposta é negativa, em face à própria natureza das atribuições do Conselheiro Titular, eis que o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90 – dispõe sobre a “proteção integral à criança e ao adolescente” (art. 1º). Isto significa que o Conselheiro Tutelar, a quem incumbe como integrante do Conselho Tutelar, o atendimento das crianças e adolescentes, bem como fiscalizar as execuções das decisões dele emanadas, dentre outras atividades, deve dedicar disponibilidade integral de horário para o exercício de suas funções. Uma vez que necessita estar constantemente disponível para exercer as atividades de Conselheiro Tutelar, evidentemente que não existe a compatibilidade horária que viesse a permitir o exercício do cargo/emprego/função pública com o outro, em que foi investido por eleição, de modo que esta situação não se enquadra nas hipóteses excepcionadas pela Constituição Federal como viabilizadoras de acúmulo de cargos (art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal).

Se a função de Conselheiro Tutelar não for remunerada, ainda assim permanece a indisponibilidade de carga horária para o exercício do cargo público titulado pelo servidor investido no mandato de Conselheiro Tutelar. Neste sentido é a orientação traçada pela Procuradoria-Geral do Estado, constante dos Pareceres nºs 11053, de 02-04-96, 11600, de 22-04-97 e 11601, de 22-04-97.

Por outro lado, ressalta-se que, se entendido que o cargo de Conselheiro Tutelar configura exercício de mandato eletivo, também não haveria possibilidade de acumulá-lo com cargo público municipal em razão de que a Carta Federal, no inciso III do art. 38, só permite a acumulação desta remuneração se houver compatibilidade de horários, aplicando-se aqui, por semelhança, o disposto para o Vereador, ou seja, o detentor de cargo eletivo no Município – caso do Conselheiro Tutelar -, que também titula cargo, emprego ou função na municipalidade, Estado ou União. (…)

De qualquer sorte, porém, em nenhuma das duas acepções possíveis para tais cargos, seja como “nova forma de trabalho público”, como entende a Procuradoria-Geral do Estado, seja como exercício de mandato eletivo, como se posiciona o citado parecer da Auditoria desta Casa e o Tribunal de Justiça do Estado – entendimento com o qual comungo – não é possível o acúmulo de  cargo/emprego/função pública municipal com o cargo de Conselheiro Tutelar por absoluta incompatibilidade de carga horária: o Conselheiro tem de estar sempre disponível para dar atendimento integral à criança e ao adolescente, nos termos do art. 225, caput, e § 3º e incisos, da Carta Federal, e do art. 1º do ECA.

Dessa forma, à vista de tal, entendemos que o (i) conselheiro tutelar é agente honorífico; (ii) não usufruem dos direitos e vantagens próprios aos servidores públicos municipais (p.ex., diárias), só fazendo jus aos que lhes forem atribuídos pela legislação específica; (iii) não podem acumular cargo/emprego/função pública, eis que a condição de conselheiro deve lhe ocupar toda sua carga horária.