Notas à gestão dos bens públicos

Resumo: Quadra anotar que a gestão (ou ainda administração) dos bens públicos encontra-se, umbilicalmente, atrelada à utilização e conservação. Desta feita, com o escopo de traçar linhas claras acerca do tema colocado em debate, cuida ponderar que a atividade gestora dos bens públicos não alcança o poder de alienação, oneração e aquisição desses bens. Nesta esteira, o poder de administração, subordinado aos ditames contidos no Ordenamento Pátrio, apenas confere ao administrador o poder, e ao mesmo tempo o dever, de zelar pelo patrimônio, devendo, para tanto, utilizar os instrumentos que apresentem como escopo a conservação dos bens ou, ainda, que objetivem obstar a sua deterioração ou perda. De igual maneira, incumbirá ao administrador, em atendimento aos postulados que regem a Administração, proteger os bens públicos contra investida de terceiros, ainda que se revele imprescindível a adoção de conduta coercitiva executória ou mesmo recorrer ao Judiciário para a defesa do interesse público. No mais, deve-se pontuar, imperiosamente, que a atividade de gestão de bens públicos é essencialmente regulamentada pelo direito público, socorrendo-se dos fundamentos do direito privado, de maneira supletiva, quando não há norma expressa que verse acerca da matéria.

Palavras-chaves: Bens Públicos. Administração. Utilização. Conservação.

Sumário: 1 Gestão de Bens Públicos: Ponderações Introdutórias; 2 Uso de Bens Públicos; 3 Formas de Uso: 3.1 Uso Comum; 3.2 Uso Especial; 3.3 Uso Compartilhado; 4 Uso Privativo: 4.1 Autorização de Uso; 4.2 Permissão de Uso; 4.3 Concessão de Uso; 4.4 Concessão de Direito Real de Uso; 4.5 Concessão de Uso Especial para fins de Moradia; 4.6 Cessão de Uso; 4.7 Formas de Direito Privado: 4.7.1 Enfiteuse; 4.7.2 Direito de Superfície; 4.7.3 Locação; 4.7.4 Comodato

1 Gestão de Bens Públicos: Ponderações Introdutórias

Em sede de comentários inaugurais, quadra anotar que a gestão (ou ainda administração) dos bens públicos encontra-se, umbilicalmente, atrelada à utilização e conservação. Desta feita, com o escopo de traçar linhas claras acerca do tema colocado em debate, cuida ponderar que a atividade gestora dos bens públicos não alcança o poder de alienação, oneração e aquisição desses bens. Nesta esteira, o poder de administração, subordinado aos ditames contidos no Ordenamento Pátrio, apenas confere ao administrador o poder, e ao mesmo tempo o dever, de zelar pelo patrimônio, devendo, para tanto, utilizar os instrumentos que apresentem como escopo a conservação dos bens ou, ainda, que objetivem obstar a sua deterioração ou perda.

De igual maneira, incumbirá ao administrador, em atendimento aos postulados que regem a Administração, proteger os bens públicos contra investida de terceiros, ainda que se revele imprescindível a adoção de conduta coercitiva executória ou mesmo recorrer ao Judiciário para a defesa do interesse público. Consoante manifestado entendimento jurisprudencial, “por certo, a conservação e a segurança estão inseridos no conceito de administração dos bens municipais e não podem ser transferidos integralmente para os cidadãos”[1]. Ao lado disso, como bem anota Carvalho Filho, “a gestão dos bens públicos, como retrata típica atividade administrativa, é regulada normalmente por preceitos legais genéricos e por normas regulamentares mais especificas”[2].

Além disso, não se pode olvidar que a alienação, a oneração e a aquisição exigem, como regra, autorização legal de cunho mais específico, porquanto na hipótese ora mencionada não há que se falar em simples administração, mas sim alteração na esfera do domínio das pessoas do direito público. No mais, deve-se pontuar, imperiosamente, que a atividade de gestão de bens públicos é essencialmente regulamentada pelo direito público, socorrendo-se dos fundamentos do direito privado, de maneira supletiva, quando não há norma expressa que verse acerca da matéria.

2 Uso de Bens Públicos

Os bens públicos podem ser usados pela pessoa jurídica de direitos público a que pertencem, independentemente de serem considerados de uso comum, de uso especial ou mesmo dominicais. Entretanto, é plenamente possível que aludidos bens sejam utilizados por particulares, ora com maior liberalidade, ora com a atenção aos preceitos normativos pertinentes. Em sentido similar, posiciona-se a jurisprudência, notadamente quando destaca que “o uso dos bens públicos pode ser feito pela própria pessoa que detém a propriedade ou por particulares, quando for transferido o uso do bem público”[3]. Sobreleva anotar que é importante demonstrar que a utilização de bens públicos por particulares atende ao interesse público, aferido pela Administração, sendo possível, inclusive, a estruturação de regulamentação mais minuciosa.

Ademais, em se tratando da utilização de bens públicos por particulares, imprescindível se faz que, de maneira pormenorizada, sejam analisados os fins atendidos por aqueles, já que de nenhuma maneira é admitida a desvirtuação dos objetivos elementares para satisfazer interesse exclusivamente privados. Insta sublinhar que há hipóteses em que o uso é considerado normal, porquanto se coaduna com os fins do bem público, a exemplo do que infere no uso de praças e ruas por particulares, de modo geral. Em outras situações, todavia, o uso é considerado anormal, eis que o objetivo da utilização só indiretamente se harmoniza com os fins naturais do bem.

Neste passo, com o fito de ilustrar o expendido, podem-se citar as conhecidas ruas de lazer, vez que o uso normal da rua apresenta como objetivo o trânsito geral dos veículos, mas em determinado dia ambicionou a utilização anormal, atendendo a diversão das pessoas. Gize-se, ainda, que algumas formas de utilização independem do consentimento do Poder Público, porque o uso é natural. “Vejam-se os bens de uso comum do povo. Quando de tratar de uso anormal, ou de hipóteses especiais de uso normal, necessária se tornará a autorização estatal para que o uso seja considerado legítimo”[4].

3 Formas de Uso

3.1 Uso Comum

Em uma primeira plana, considera-se como bem de uso comum do povo todo aquele que se reconhece à coletividade em geral sobre os bens públicos, sem discriminação de usuários ou ordem especial para sua fruição. Trata-se do uso feito pelo povo em relação às ruas e logradouros públicos, dos rios navegáveis, do mar e das praias naturais. “Esse uso comum não exige qualquer qualificação ou consentimento especial, nem admite frequência limitada ou remunerada, pois isto importaria atentado ao direito subjetivo público do indivíduo de fruir os bens de uso comum do povo sem qualquer limitação individual”[5]. Para esse uso são admitidas tão somente regulamentações gerais de ordem pública, cujo escopo seja promover a preservação da segurança, da higiene, da saúde, da moral e dos bons costumes, sem que haja particularizações de pessoas ou mesmo categorias sociais.

Assim, qualquer restrição ao direito subjetivo de livre fruição, tal como a cobrança de pedágio nas rodovias, desencadeia a especialização do uso e, quando se tratar de bem considerado realmente necessário à coletividade, tal situação só poderá ocorrer em caráter excepcional. Carvalho Filho, ao abordar o tema em destaque, anota que “uso comum é a utilização de um bem público pelos membros da coletividade sem que haja discriminação entre os usuários, nem consentimento estatal específico para esse fim”[6]. Saliente-se, oportunamente, que no uso comum do povo os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade (utili universi) motivo pelo qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou mesmo a privilégio na utilização do bem.

In casu, vigora a premissa que o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou suportar os ônus dele resultantes. É possível, desta sorte, diccionar que todos são iguais perante os bens de uso comum do povo. “Mas, por relações de vizinhança e outras situações especiais, o indivíduo pode adquirir determinados direitos de utilização desses bens e se sujeitar a encargos específicos”[7]. Consoante leciona Carvalho Filho[8], o uso comum deve ser gratuito, de maneira a não produzir qualquer ônus aos que utilizem o bem, porquanto esse característico é fruto da própria generalidade do uso, uma vez que, se oneroso fosse, haveria discriminação entre aqueles que poderiam e os que não poderiam sofrer o ônus.

Anotar se faz carecido que não somente os bens de uso comum do povo possibilitam o uso comum. Ao reverso, os bens de uso especial também o admitem, quando a utilização está em consonância com os fins normais a que se destinam. A título de exemplificação, é possível mencionar as repartições públicas, os prédios de autarquias e fundações governamentais estão sujeitados ao uso comum, porquanto os cidadãos podem ingressar livremente nesses locais, sem que haja necessidade de qualquer autorização especial. Conquanto essa forma de uso seja comum e geral, não se pode negar ao Poder Público a competência para estabelecer as normas regulamentadoras, com o escopo de adequar a utilização ao interesse público. A aludida regulamentação, mesmo que seja dotada de caráter restritivo, de certa maneira, há que se traduzir em ditames gerais e impessoais, com o fito de manter incólume a indiscriminação entre os indivíduos.

Convém, ainda, explicitar que os bens de uso comum do povo, ainda que estejam à disposição da coletividade, estão sob a administração e a vigilância do Poder Público, que tem o dever de mantê-los em normais condições de utilização pelo público, de maneira geral. “Todo dano ao usuário, imputável à falta de conservação ou obras e serviços públicos que envolvam esses bens, é da responsabilidade do Estado, desde que a vítima não tenha agido com culpa”[9]. Infere-se, por derradeiro, que são aspectos característicos do uso comum dos bens públicos a generalidade da utilização do bem, a indiscriminação dos administrados no que concerne ao uso do bem, a compatibilização do uso com os fins normais a que se destina e a inexistência de qualquer gravame para permitir a utilização.

3.2 Uso Especial

Inicialmente, é denominada como uso especial a forma de utilização de bens públicos, na qual o indivíduo se sujeita a regras específicas e consentimento estatal ou, ainda, se submete à incidência da obrigação de pagar pelo uso. Como aponto Carvalho Filho, “o sentido do uso especial é rigorosamente o inverso do significado do uso comum. Enquanto este é indiscriminado e gratuito, aquele não apresenta essas características”[10]. A partir das ponderações apresentadas, é possível frisar que uma das formas de uso especial de bens públicos está atrelada ao uso remunerado, consistindo na modalidade por meio da qual o administrado sofre uma espécie de ônus, sendo a forma mais comum o adimplemento de certa importância que possibilite o uso. Imperioso se faz colacionar o magistério do festejado doutrinador Hely Lopes Meirelles, que arrazoa:

“Uso especial é todo aquele que, por um título individual, a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento; bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições[11]. “

Cuida ponderar que tanto os bens de uso comum como os de uso especial podem estar sujeitos a uso especial remunerado. Em tom de exemplificação, como bem de uso comum do povo, é possível mencionar o pagamento de pedágio em estradas rodoviárias e em pontes e viadutos. “Um museu de artes pertencentes ao Governo, cujo ingresso seja remunerado, é exemplo de bem de uso especial sujeito a uso especial”[12]. É fato que ninguém é detentor natural do direito de uso especial de bem público, porém qualquer indivíduo ou mesmo empresa poderá obtê-lo, mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente. “Assim sendo, o uso especial do bem público será sempre uma utilização individual – uti singuli – a ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito”, consoante obtempera Hely Lopes Meirelles.

O que tipifica o uso especial está assentado na privatividade da utilização de um bem público, ou mesmo de parcela desse bem, pelo beneficiário do ato ou do contrato, afastando, via de consequência, a fruição geral e indiscriminada da coletividade ou do próprio Poder Público. Prima evidenciar que esse uso pode ser consentido gratuita ou remuneradamente, por lapso temporal certo ou indeterminado, conforme o teor do ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder. Nesta esteira, é possível acrescentar que, uma vez titulado regularmente o uso especial, o particular passa a usufruir de um direito subjetivo público ao seu exercício, podendo opô-lo a terceiros e à própria Administração, nas condições estabelecidas ou convencionadas.

Urge evidenciar que “a estabilidade ou precariedade desse uso assim como a retomada do bem público, com ou sem indenização ao particular, dependerão do título atributivo que legitimar”[13]. Realçar se faz premente que os aspectos caracterizadores da espécie de uso em comento estão alicerçados nos seguintes axiomas: a exclusividade do uso aos administrados que pagam a remuneração ou, ainda, aos que recebem consentimento estatal para o uso; a onerosidade, nas hipóteses de uso especial remunerado; a privatividade, nas situações de uso especial privativo; e, a inexistência de compatibilidade estrita, em específicos casos, entre o uso e o fim a que se destina o bem.

3.3 Uso Compartilhado

O uso compartilhado é assim considerado aquele em pessoas públicas ou privadas, que prestam serviços públicos, necessitam de utilizar-se de áreas de propriedade de pessoas diversas. Tal situação é plenamente verificável, por exemplo, no uso de determinadas áreas para a instalação de serviços de energia, de comunicações e de gás canalizado, estruturando, para tanto, dutos normalmente implantados no subsolo. “Quando se trata de serviços envolvendo pessoas públicas, o problema se resolver através de convênios. Mas quando o prestador do serviço é pessoa de direito privado, mesmo que incluída na administração pública descentralizada, são mais complexas as questões e as soluções”[14].

Em se tratando do tema colocado em destaque, quatro hipóteses distintas são observáveis. A primeira está atrelada ao uso de área integrante de domínio público, sendo que aludido uso carecerá de autorização do ente público que detém o domínio sobre o bem e, vigora como regra, não há o pagamento de remuneração pelo uso. Neste sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que “a cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal (seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão)”[15]. Outra situação a ser sublinhada, o uso de área non aedificandi pertencente a particular, pois, “como há, na hipótese, mera limitação administrativa, pode o prestador usá-la livremente e, como o uso não afeta o direito do proprietário, não tem este direito à remuneração nem indenização”[16]. Excepciona-se ao expendido, quando houver demonstração do prejuízo causado.

Cuida versar acerca do uso da área privada, além da faixa de não edificação, porquanto tal possibilidade reclama da autorização do proprietário, sendo norteado pelos ditames do direito privado, devendo, pois, a empresa prestadora do serviço entabular acordo no que concerne à eventual remuneração ou mesmo firmar pacto de cessão gratuita de uso. Por derradeiro, a última possibilidade a ser enfrentada está adstrita ao uso de área pública sujeita à operação por pessoa privada, em decorrência de contrato de concessão ou permissão, sendo imprescindível um ajuste pluripessoal, envolvendo o cedente, o concessionário e o prestador do serviço, ainda que não haja diploma legislativo trazendo expressa regulamentação da matéria, revela-se plenamente possível afixar remuneração pelo uso do solo e do subsolo.

4 Uso Privativo

Ao se debruçar sobre o tema em comento, cuida ponderar que o uso privativo, também denominado de uso especial privativo, consiste no direito de utilização de bens públicos conferido pela Administração a determinadas pessoas, mediante instrumento jurídico específico para tal escopo. Nesta senda, é possível a transmissão da outorga a pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, inexistindo qualquer impeditivo no que se refere ao usuário do bem. Noutro viés, em razão da natureza do uso, o conteúdo da outorga é maciçamente variável, e isso se dá em razão das próprias variações das situações que as ensejam. Com efeito, insta evidenciar que os instrumentos utilizados para o uso privativo incidem, de maneira exclusiva, sobre bens públicos, independente de sua natureza. Consequentemente, são impróprios para formalizar a utilização de bens privados, mesmo que aludidos bens pertençam a pessoas administrativas.

Desta feita, em razão do aspecto característico ora evidenciado, é possível destacar que não cabe às empresas ou sociedades de economia mista emitir permissões de uso ou mesmo firmar concessões de uso, devendo, porém, se utilizar de instrumentos de direito privado. Nesta toada, anotar se faz preciso que o uso privativo dos bens públicos se reveste de quatro atributos distintos. O primeiro descansa na privatividade do uso, porquanto tão somente aquele que recebeu o consentimento estatal tem direito a usar sozinho o bem, afastando, por conseguinte, possíveis interessados. Ora, em decorrência de um aspecto lógico, se o uso é privativo, não admite a concorrência de outras pessoas. Outra característica é a instrumentalidade formal, porquanto o uso privativo não existe senão por meio de título jurídico formal, no qual a Administração manifesta seu consentimento. Ademais, é nesse título que estarão alocadas as condições de uso, as quais o administrado deverá, de maneira estrita, se submeter.

A terceira característica é a precariedade do uso, já que, sobrevindo interesse público, a Administração poderá revogar o instrumento jurídico que legitimou o uso. Como regra, essa revogação não dá ensejo a qualquer indenização, entretanto ela pode ser devida pela Administração em situações excepcionais, a exemplo da autorização concedida por certo lapso temporal e revogada antes de seu termo final. Em tom de arremate, esse instrumento é sujeitado ao regime de direito público, no sentido que a Administração possui em seu favor dogmas administrativos que abarcam o interesse público, como é o caso da revogação, mencionado acima. Neste passo, conquanto seja conferido o uso privativo a pessoa de iniciativa privada, o imóvel continua ostentando o aspecto de bem público, merecendo a incidência das prerrogativas que o ordenamento pátrio oferta.

4.1 Autorização de Uso

Lançando mão do entendimento firmado pelo festejado doutrinador Hely Lopes Meirelles, “autorização de uso é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público”[17]. O mencionado ato administrativo é unilateral, porquanto a exteriorização da vontade é somente da Administração Pública, conquanto o particular seja o interessado no uso. De similar sorte, é discricionário, uma vez que depende da valoração do Poder Público acerca da conveniência e a oportunidade em conceder o consentimento. Como bem obtempera Carvalho Filho, “trata-se de ato precário: a Administração pode revogar posteriormente a autorização se sobrevierem razões administrativas para tanto, não havendo, como regra, qualquer direito de indenização em favor do administrado”[18]. Oportunamente, insta trazer à colação o entendimento jurisprudencial que se coaduna com os argumentos estruturados até o momento:

“Ementa: Agravo de instrumento. Contrato administrativo. TRENSURB. Pedido liminar de reintegração de posse deferido. Manutenção da decisão a quo. Comprovada a notificação por parte da administração pública, não se vislumbra ato ilegal ou arbitrário suficiente para revogar a medida de desocupação. A autorização de uso de área pública é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, podendo ser revogado pela Administração Pública a qualquer tempo. […]. Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Primeira Câmara Cível/ Agravo de Instrumento Nº 70047285010/ Relator: Desembargador Luiz Felipe Silveira Difini/ Julgado em 23.05./2012).

Ementa: Apelação Cível. Constitucional, Administrativo e Processual. Município de Bento Gonçalves. Ocupante de praça municipal. Estabelecimento comercial.  Autorização de uso de bem público. Revogação. Mandado de segurança. Ato administrativo precário. Poder discricionário da Administração. Inexistência de direito líquido e certo. Improvimento na origem. Não provimento em grau de recurso. Apelação não provida. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Quarta Câmara Cível/ Apelação Cível N. 70005365549/ Relator: Desembargador Wellington Pacheco Barros/ Julgado em 16.04.2003) (destacou-se).”

Nesta senda, ainda, quadra frisar que a autorização de uso, consoante as ponderações apresentadas por Hely Lopes Meirelles, “não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração”[19]. Anotar se faz imprescindível que, apenas de maneira remota, a autorização de uso atende ao interesse público, vez que tal escopo é inarredável para a Administração. Com efeito, o benefício mais robusto do uso do bem público pertence ao administrado que logrou êxito em obter a utilização privativa. Conforme observa Carvalho Filho, “é de se considerar que na autorização de uso é prevalente o interesse privado do autorizatário”[20].

Prospera, como regra, que a autorização não deve ser conferida com prazo certo, produzindo seus efeitos até que a Administração entenda por bem revogá-la. Entrementes, em sendo estabelecido, de maneira expressa, lapso temporal para o uso, a Administração terá instituído autolimitação, que deverá ser observada, motivo pelo qual o desfazimento, antes de operado o termo final, produz o dever de indenizar em relação aos prejuízos experimentados, desde que restem sobejamente comprovados. “Essas autorizações são comuns para a ocupação de terrenos baldios, para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações de interesse de certos particulares, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público”[21].

Além disso, como o instituto em destaque detém natureza de ato discricionário e precário, restam devidamente salvaguardados os interesses administrativos, sendo que o consentimento dado pela autorização de uso não carece de lei nem reclama prévia licitação. “Cabe afirmar que o administrado não tem direito subjetivo à utilização do bem público, não comportando formular judicialmente pretensão no sentido de obrigar a Administração a consentir no uso”[22], porquanto os critérios de deferimento, ou não, do pedido de uso são exclusivamente administrativos, ancorados no binômio conveniência e oportunidade. Em ressonância com o apontado, é possível destacar que “porque discricionária e precária, a autorização de uso não gera qualquer direito ou privilégio contra a Administração, ainda que fruída por longo tempo”[23].

É imperioso evidenciar que a Medida Provisória n°. 2.220[24], de 04 de Setembro de 2001, que dispõe sobre a concessão de uso especial de que trata o §1o do art. 183 da Constituição, cria o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU e dá outras providências, estatuiu uma nova espécie de autorização de imóvel público. Arrimados nos dispositivos 182 e 183 da Carta de Outubro[25], o diploma legal supramencionado estabeleceu a autorização de imóvel público de natureza urbanística. Reza o artigo 9° da Medida Provisória em comento que é facultado ao Poder Público competente dar, de maneira gratuita, autorização de uso àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, de forma pacífica e ininterrupta, imóvel público, de até duzentos e cinquenta metros quadrados, em área urbana, utilizando-a para fins comerciais. “Para completar o prazo legal, a lei admite que o possuidor acrescente sua posse à do antecessor, desde que ambas sejam contínuas”[26].

A novel modalidade de autorização de uso de imóvel público é dotada de regime jurídico próprio, dotado de traços característicos diversos dos norteadores da autorização de uso de natureza comum. Quadra anotar que ambas são formalizadas por ato administrativo, todavia a diferença está assentada nos aspectos de discricionariedade e precariedade. Ora, em se tratando da autorização comum, a Administração irá tão somente considerar os critérios de conveniência e oportunidade para sua outorga; ao passo que na autorização urbanística, a discricionariedade é considerada mais estrita, porquanto, além do binômio mencionado alhures, é imprescindível verificar a presença dos pressupostos legais.

Neste diapasão, a autorização comum é precária porque o órgão administrativo poderá promover sua revogação de acordo com os simples critérios administrativos; enquanto que na autorização urbanística não há que se falar em precariedade, já que, uma vez deferida a autorização, o uso se tornará definitivo, não mais comportando a possibilidade revogação administrativa. “Enquanto esta [autorização de uso de natureza urbanística] é um direito do possuidor, a autorização mencionada [autorização de uso comum] é apenas uma faculdade do Poder Público”[27]. Outro aspecto diferenciador a ser realçado está atrelado ao modo como o indivíduo se vincula ao imóvel público, posto que, em se tratando de autorização de uso comum, o indivíduo tem plena ciência de que o imóvel não lhe pertence, possuído simples detenção. Doutro prisma, na autorização urbanística é possível verificar que o indivíduo possui o imóvel como seu, existindo posse, desde que esta seja ininterrupta e sem oposição.

Sobreleva, ainda, ponderar que existem fatores diferenciais, no que concernem aos aspectos temporal, territorial e finalístico. Ao se esmiuçar o característico temporal, vislumbra-se que a autorização comum não ostentar qualquer limitação de tempo para ser concedida; já a autorização urbanística só pode ser conferida para os administrados que completaram os requisitos, elencados na Medida Provisória N° 2.220/2001[28], até 30 de julho de 2001. “Na autorização comum não há restrição quanto à dimensão do território; na autorização urbanística, o uso só é autorizado para imóveis urbanos de até duzentos e cinquenta metros quadrados”[29]. Ademais, a autorização comum comporta qualquer espécie de uso pelo interessado, ao passo que a autorização estatuída pela Medida Provisória ora aludida só se legitima se o ocupante utilizar o imóvel para fins comerciais.

Em seus artigos 4° e 5°, a Medida Provisória N° 2.220/2001[30] estabelece que a autorização urbanística possa incidir em local distinto daquele ocupado pelo interessado, quando o local ocupado oferecer risco à vida ou à saúde do imóvel ou, ainda, o imóvel for qualificado como bem de uso comum, encontrar-se em área destinada à urbanização ou à preservação ambiental. Como bem explicita Carvalho Filho, “note-se que todos os fatos ensejadores da mudança de local são de natureza urbanística, o que demonstra efetivamente a preocupação do novo diploma em adotar estratégias de política urbana”[31].

4.2 Permissão de Uso

À guisa de introdução, a permissão de uso é o negocial, unilateral, discricionário e precário por meio do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. “Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração”[32], desde que o interesse público assim exija, dada sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público. Infere-se, desta forma, que, ao contrário do que se observa na autorização de uso, o instituto em comento ocorre um nivelamento de interesses, notadamente em razão de a Administração ter algum interesse público na exploração do bem pelo particular e este tem intento lucrativo na utilização privativa do bem.

Como bem obtempera Carvalho Filho[33], as ponderações entalhadas em relação à autorização de uso são plenamente aplicáveis ao presente instituto, sendo que a Administração, em razão da precariedade e discricionariedade do ato, pode revogá-lo posteriormente, desde que reste devidamente consubstancializado o interesse público. “A revogação faz–se, em geral, sem indenização, salvo se em contrário dispuser, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração. O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da permissão e atender às condições nele previstas”[34]. No mais, adotando simetricamente as ponderações estruturadas em relação à autorização de uso, a indenização terá assento quando a permissão possuir prazo certo ou mesmo estiver condicionada. Em alinhamento ao explicitado, é possível transcrever o entendimento jurisprudencial:

“Ementa: Apelação cível. Posse (bens imóveis). Ação de reintegração de posse. Permissão de uso de área pública. Ato precário. Notificação para desocupação desatendida. Esbulho perpetrado. Sentença reformada. Honorários sucumbenciais redimensionados. Por sua natureza, a permissão de uso tem o requisito da precariedade. Findo o interesse público na sua manutenção, a retomada do bem pode ocorrer a qualquer tempo. […]. À unanimidade, deram provimento ao apelo do autor e consideraram prejudicado o apelo do réu. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Décima Sétima Câmara Cível/ Apelação Cível Nº 70050787639/ Relatora: Desembargadora Liege Puricelli Pires/ Julgado em 25.10.2012).

Ementa: Agravo regimental conhecido como agravo. Apelação reexame necessário. Direito público não especificado. Mandado de segurança. Permissão de uso dos passeios públicos, fronteiros a bares, restaurantes, lanchonetes e assemelhados, bem como o uso de recuos. Ato precário, unilateral e discricionário. Ausência de direito líquido e certo. Ordem denegada. A permissão de uso constitui ato precário, unilateral e discricionário, podendo ser revogado a qualquer momento, conforme o interesse do administrador, sem que os permissionários possam exigir a permanência nas áreas permitidas pela Municipalidade. Permissão que não gera direito subjetivo à continuidade à permissionária. […]. Precedentes do TJRGS, STJ e STF. Agravo regimental conhecido como agravo, desprovido. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Vigésima Segunda Câmara Cível/ Agravo Regimental Nº 70047952510/ Relator: Desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro/ Julgado em 29.03.2012)”

O ato de permissão de uso é praticado intuitu personae, motivo pelo qual sua transferência a terceiros só encontra legitimidade se houver anuência expressa da entidade permitente. “Nesse caso, a transferibilidade retrata a prática de novo ato de permissão de uso a permissionário diverso do que era favorecido pelo ato anterior”[35]. No que se refere à exigência da licitação, esta deve encontrar respaldo sempre que houver mais de um interessado na utilização do bem, com o fito de evitar, via de consequência, favorecimento ou mesmo preterições ilegítimas. Em situações especiais, a licitação será inexigível, como, por exemplo, a utilização de uma calçada em frente a um restaurante, sorveteria ou bar.

Neste sedimento, ainda, cuida salientar, em observância aos dispositivos contidos na Lei N° 8.666/1993[36], que as permissões de uso de bens imóveis residenciais e de bens imóveis de uso comercial de âmbito local, cuja área não exceda 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), estão entre as hipóteses de dispensa de licitação, quando se encontrarem insertas em programas habitacionais ou, ainda, de regularização fundiária de interesse social desenvolvido pela Administração Pública. Com efeito, “a permissão de uso especial de bem público, como ato unilateral, é normalmente deferida independentemente de lei autorizativa, mas depende de licitação”[37]. Em mesmo sentido se posiciona o Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer que “sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos administrados”[38]

4.3 Concessão de Uso

A concessão de uso, em uma acepção meramente conceitual, é considerada como o contrato administrativo por meio do qual o Poder Público confere à determinada pessoa o uso privativo do bem público, independentemente do maior ou menor interesse público da pessoa concedente. Neste sentido, Meirelles anota que “concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica”[39]. É perceptível que é neste ponto que descansam os pontos diferenciadores do instituto em tela dos demais, eis que o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, a fim de que o utilize com exclusividade e nas condições pactuadas com a Administração.

Ao lado disso, sobreleva anotar que a concessão de uso apresenta elementos estruturais próprios. Dentre estes, cuida esmiuçar a forma jurídica, porquanto o instituto é formalizado por contrato administrativo, enquanto a autorização e a permissão se materializam por meio de atos administrativos. Resta patente, desta sorte, que o aspecto de unilateralidade, enquanto naquela subsiste o caráter de bilateralidade. Outro aspecto a ser destacado está atrelado à discricionariedade, já que a celebração do contrato de concessão de uso carece da aferição, pelos órgãos administrativos, do binômio conveniência e oportunidade em conferir a utilização privativa do bem ao particular. Insta salientar que um bem público só será objeto de uso por ato de concessão se a Administração entender que é conveniente e que não existe nenhum óbice para uso privativo.

Como bem afiança o publicista Carvalho Filho[40], ao contrário do que se denota nos atos anteriores, a concessão de uso não dispõe de precariedade quase absoluta. Ademais, o instituto em destaque tem maior pertinência a atividades de maior vulto, em relação às quais o concessionário assume obrigações perante terceiros e encargos financeiros elevados, os quais só apresentam justificativa se ele for beneficiado com o estabelecimento de lapsos temporais mais prolongados, os quais afiancem a estabilidade do exercício de suas atividades.

Ao lado disso, quadra destacar que são admitidas duas espécies de concessão de uso, quais sejam: a concessão remunerada de uso de bem público e a concessão gratuita de uso de bem público. Em alguns casos, o uso privativo reclama o pagamento, pelo concessionário, de alguma importância ao concedente; ao passo que, em outras, o uso não implica em qualquer ônus para o concessionário. Como bem explicita Meirelles[41], não se deve confundir as espécies ora mencionadas com locação e comodato, respectivamente, eis que estes são contratos típicos do direito privado, impróprios e inadequados para a atribuição de uso especial de bem público a particular.

Sendo contratos administrativos, os institutos em comento recebem os influxos normativos peculiares do direito público, notadamente a desigualdade das partes contratantes a aplicação das cláusulas de privilégios oriundos do direito público. Prima pontuar que a concessão de uso deve, imperiosamente, ser precedida de licitação para o contrato, podendo ser pactuado tempo certo ou indeterminado. Aduz, contudo, Carvalho Filho que “em se tratando de contrato administrativo, o prazo deve ser determinado, extinguindo–se direitos e obrigações quando do advento do termo final do acordo”[42]. Entrementes, existirá a inexigibilidade quando a situação não comportar o regime de normal competição entre eventuais interessados. No mais, a concessão de uso, onerosa ou gratuita, como espécie de contrato administrativo, comporta a possibilidade ínsita de a Administração promover seu desfazimento a qualquer tempo, desde que ocorram motivos de interesse público.

4.4 Concessão de Direito Real de Uso

Inicialmente, a concessão real de uso é o contrato administrativo por meio do qual o Poder Público confere ao particular o direito real resolúvel de uso de terrenos públicos ou sobre o espaço aéreo que o recobre, para os fitos que, prévia e determinadamente, o justificaram. Meirelles obtempera que o Poder Público “transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social”[43]. Aliás, tal acepção é proveniente do artigo 7° do Decreto-Lei N° 271[44], de 28 de Fevereiro de 1967, que dispõe sobre loteamento urbano, responsabilidade do Ioteador, concessão de uso e espaço aéreo e dá outras providências. O entendimento jurisprudencial, acerca do tema, sustenta que:

“Ementa: Administrativo. FGTS. Movimentação dos depósitos. Construção de moradia. Possibilidade. Precedentes. […] 3. A concessão de uso prevista no art. 7 do Dl. 271/1967 institui um direito real, não se confundindo com a concessão, feita pelo estado a título precário, para utilização de bem público. 4. Recurso especial improvido. (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Turma/ REsp 193.324/DF/ Relator: Ministro Francisco Peçanha Martins/ Julgado em 15.04.2003/ Publicado no DJ em 16.06.2003).”

Ora, resta patentemente demonstrado que o escopo primitivo do diploma supramencionado, ao materializar o instituto em comento, está em promover a regularização fundiária, o aproveitamento sustentável das várzeas e a preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência. “Trata-se, como é fácil observar, de finalidade de caráter eminentemente social”[45]. A regularização fundiária, por meio da qual se possibilita a adequação de terrenos e moradias ao direito positivo, apresenta-se, na contemporaneidade, como ponto nodal da política urbana, cujo sedimento normativo está inserto no Texto Constitucional. A sustentabilidade do aproveitamento das várzeas se revela como dotada de aspecto essencialmente ambiental. Neste passo, a preservação das comunidades tradicionais é foco do interesse governamental em não causar prejuízos ao povo, notadamente às populações indígenas, já assentadas por longo lapso temporal em determinadas áreas, das quais se extraem os meios de subsistência.

A concessão de uso, enquanto direito real, é transferível por ato inter vivos ou, ainda, por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, tal como se inferem nos demais direitos reais sobre coisas alheias, com a singular diferenciação de que o imóvel reverterá à Administração concedente se o concessionário ou seus sucessores não lhe derem o uso prometido ou o desviarem de seu escopo contratual. “Desse modo, o Poder Público garante-se quanto à fiel execução do contrato, assegurando o uso a que o terreno é destinado e evitando prejudiciais especulações imobiliárias dos que adquirirem imóveis públicos para aguardar a valorização vegetativa”[46], o que acarreta o detrimento da coletividade. O instrumento de formalização pode ser escritura pública ou termo administrativo, devendo o direito ser inscrito no competente Cartório de Registro de Imóveis.

Como destaca Carvalho Filho, “a concessão de direito real de uso salvaguarda o patrimônio da Administração e evita a alienação de bens públicos, autorizada às vezes sem qualquer vantagem para ela”[47]. Além disso, tal como dito anteriormente, o concessionário não fica livre para dar ao uso a destinação que lhe convier, mas, ao reverso, será obrigado a destiná-lo ao escopo contido no diploma, o que mantém salvaguardado o interesse público que deu azo à concessão real de uso. É imperioso destacar que, para a realização da concessão em apreço, são necessárias a lei autorizadora e licitação prévia, exceto se a hipótese se encontrar inserta dentro das de dispensa de licitação.

Em se tratando de esfera federal, a licitação será dispensada se o uso for concedido a outro órgão administrativo, em consonância com o artigo 17, §2°, da Lei N° 8.666/1993[48]. “O limite territorial máximo para esse tipo de concessão, no entanto, será de quinhentos hectares no âmbito da administração federal”[49]. Da mesma sorte, será dispensada a licitação quando o direito real de uso incidir sobre imóveis residenciais, ou de uso comercial de âmbito local, com área de duzentos e cinquenta metros quadrados, ser concedido em função de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvido pelo Poder Público.

4.5 Concessão de Uso Especial para fins de Moradia

A concessão de uso especial para fins de moradia foi introduzida no ordenamento jurídico por meio da Medida Provisória N° 2.220/2001[50], cujo escopo era promover a regularização da ocupação ilegal de terrenos públicos pela população de baixa renda sem moradia. A concessão em comento é outorgada a todo aquele que, até 30.06.2001, possuir como seu, pelo lapso temporal de cinco anos consecutivos e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público, alocado em área urbana, o qual é utilizado para sua moradia ou de sua família, desde que não seja proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural. É clarividente que, com essa limitação da posse ao tempo já decorrido, a pretensão é coibir novas ocupações irregulares de vias e logradouros públicos. “Na esfera federal, a concessão de uso especial para fins de moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, alcançando, inclusive, os terrenos de marinha e acrescidos, desde que, obviamente, os ocupantes preencham os requisitos estabelecidos na MP n° 2.220/2001”[51].

A formalização da concessão para moradia será efetivada por meio de termo administrativo, quando o pedido for atendido na via administrativa, sem que ocorra litígio, ou, ainda, por sentença judicial, quando, em sendo denegado o pedido ou omissa a Administração em apreciá-lo, o ocupante aduzir seu pedido em Juízo. Em ambos os casos, os títulos serão suscetíveis de registro no Cartório de Registro Imobiliário. Em se tratando de imóvel da União ou dos Estados, deverá o interessado instruir o pedido de concessão cm certidão de órgão municipal competente, na qual seja certificado de que o imóvel se encontra localizado em área urbana e o destino a ele dado é a moradia do ocupante ou de sua família.

Em situações excepcionais, o legislador admite que o possuidor possa obter em outro local a concessão, notadamente quando o local da ocupação provoque risco à vida ou à saúde dos possuidores. Em ocorrendo tal situação, resta assegurado ao ocupante o direito subjetivo à concessão em local diverso, nos termos do artigo 4° da Medida Provisória N° 2.220/2001[52]. Nesta situação, a Administração está vincula à outorga desse direito, não tendo qualquer possibilidade de decidir de maneira diversa.

Em outras hipóteses, contudo, o legislador conferiu ao Poder Público a faculdade de transferir o local da ocupação, rendendo ensejo, deste modo, a atuação discricionária por parte dos órgãos administrativos. Tal situação é verificável quando o imóvel se encontrar localizado em área de uso comum do povo; situado em via de comunicação; destinado a projeto de urbanização; adequado à construção de represas e congêneres; e, de interesse de preservação ambiental, da proteção dos ecossistemas naturais ou da defesa nacional.

Será possível a extinção da concessão de uso especial para fins de moradia quando houver desvio de finalidade, ou seja, quando o concessionário der ao imóvel outro fim que não o de moradia para si ou para sua célula familiar. Igualmente, ensejará a extinção quando o concessionário adquirir a propriedade de outro imóvel urbano ou rural. “Extinta a concessão, deverá averbar-se o fato no Cartório de Registro de Imóveis por meio da declaração da Administração que outorgou a concessão, a fim de produzir efeito erga omnes”[53].

O artífice das leis, influenciado pelas exigências urbanísticas inafastáveis, instituiu a concessão coletiva de uso especial para fins de moradia, conforme reza a redação do dispositivo 2° da Medida Provisória N° 2.220/2001[54]. Será, pois, outorgada a concessão coletiva para moradia quando, em imóvel público urbano com área superior a duzentos e cinquenta metros quadrados, existir ocupação por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, não sendo possível identificar os terrenos ocupados por possuidor. Como destaca Carvalho Filho, “aqui também há a exigência de que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”[55].

Em sede de concessão coletiva, a cada concessionário será atribuída igual fração ideal do terreno, não sendo considerada a dimensão do terreno ocupada por cada possuidor. É ressalvada, apenas, a celebração de avença entre os ocupantes, no qual pode ser estabelecida a atribuição de frações ideais diferenciadas, que não poderá exceder duzentos e cinquenta metros quadrados. Com efeito, mister se faz anotar que o instituto tem caráter urbanístico e objetiva promover a regularização da situação imobiliária de infinito número de pessoas, que constituem a população de baixa renda, mencionada pela população. Imperiosamente, não se pode olvidar que a ordem urbanística está a reclamar medidas jurídicas novas, que abarquem o cenário contemporâneo.

4.6 Cessão de Uso

Consiste a cessão de uso na transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por lapso temporal certo ou indeterminado. “É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando”[56]. Esta cessão, com efeito, se inclui entre as modalidades de utilização de bens públicos não aplicados ao serviço direto do cedente e não se confunde com nenhuma das formas de alienação. Trata-se, somente, de transferência de posse do cedente para o cessionário, mas ficando sempre a Administração, enquanto proprietária, com o domínio do bem cedido, para reavê-lo a qualquer momento ou recebê-lo ao término do prazo da cessão.

A formalização da cessão de uso se aperfeiçoa por instrumento firmado entre os representantes das pessoas cedentes e cessionária, denominado comumente de termo de cessão ou termo de cessão de uso. O prazo pode ser determinado ou indeterminado, e o cedente pode, a qualquer momento, reaver a posse do bem cedido. Com destaque, é vedado qualquer desvio de finalidade, tal como a extensão de dependências cedidas com prejuízo para o regular funcionamento da pessoa cedente. A cessão de uso entre órgãos da mesma entidade não exige autorização legislativa e se faz por meio de simples termo e anotação cadastral, porquanto é ato ordinário da administração através do qual o Executivo distribui seus bens entre suas repartições, com o escopo de proporcionar melhor atendimento do serviço.

Entretanto, em sendo a cessão para outra entidade, imprescindível se faz autorização legal para essa transferência de posse, nas condições avençadas entre as Administrações interessadas. Ao lado disso, em qualquer situação, a cessão de uso é ato de administração interna que não promove a transferência da propriedade e, em razão disso, dispensa registros externos. “O fundamento básico da cessão de uso é a colaboração entre entidades públicas e privadas com o objetivo de atender, global ou parcialmente, a interesses coletivos. É assim que deve ser vista como instrumento de uso do bem público”[57].

4.7 Formas de Direito Privado

Além dos instrumentos regulados pelas normas do direito público, subsiste a possibilidade da utilização de institutos próprios do direito privado, por meio dos quais o Poder Público confere a determinadas pessoas o uso privativo de bens públicos. Com efeito, a Administração deverá preferir a adoção de formas orientadas pelo direito público, eis que, em última análise, o uso recai sobre bens do domínio público. Entretanto, conquanto prospere entendimentos contrários, inexistem obstáculos a que o Estado lance mão dessas formas jurídicas. Diante de cada situação concreta, incumbirá à Administração verificar qual a forma de uso a ser conferida ao particular, de maneira a melhor atender ao interesse público.

4.7.1 Enfiteuse

Também denominado de aforamento, a enfiteuse consiste em “modalidade de direito real sobre coisa alheia, consiste na divisão do domínio em direto, exercido pelo proprietário ou senhorio, e útil, transmitido ao enfiteuta ou foreiro, que fica obrigado ao pagamento de uma pensão anual ou foro”[58]. A situação mais comum a ser verifica concerne à propriedade pertencer ao Poder Público e o domínio útil pertencera um particular, hipótese em que se dá o uso privativo dos bens públicos por particulares. “Consiste, pois, na transferência do domínio útil de imóvel público a posse, uso e gozo perpétuos da pessoa que irá utilizá–lo daí por diante”[59]. Prima anotar que o instituto em comento propicia a aquisição de direito real por parte do enfiteuta, titular do domínio útil, sendo possível a sua transferência a terceiro, mas é carecido que o senhorio direto renuncie a seu direito de preferência para reaver o imóvel.

“Se renunciar, o enfiteuta deve pagar, pela transmissão do domínio útil, importância nominada de laudêmio, calculada sobre o preço da alienação. No caso da União, o laudêmio é de 5% sobre o valor atualizado do domínio útil e das benfeitorias”[60], como bem esposa Carvalho Filho. No que concerne ao foro, também denominado de cânon ou pensão, é a contribuição anual e fixa que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto, em caráter perpétuo, para o exercício de seus direitos sobre o domínio útil do imóvel. Insta pontuar que se deixar de pagar o foro durante três anos consecutivos, ou ainda quatro intercalados, o inadimplemento ensejará à caducidade da enfiteuse.

Ademais, as disposições gerais acerca da enfiteuse se encontravam entre os artigos 678 a 694 do Código de 1916[61], sendo excluído com o Estatuto de 2002 do rol dos direitos reais. “Além disso, proibiu a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses, garantindo, entretanto, a eficácia das instituídas anteriormente (art. 2.038)”[62]. Tal garantia tem como escopo primevo reafirmar o postulado que lei nova não pode prejudicar ato jurídico perfeito, subsistindo, por extensão, os atos praticados anteriormente ao Código Civil de 2002, inclusive no que se toca à produção dos efeitos. Sem embargo, a nova codificação civil vedou a cobrança de laudêmio ou ônus semelhante, nas transmissões do bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações, bem como a constituição de subenfiteuses, nos termos contidos nos incisos I e II do §1° do artigo 1.038[63].

Cuida negritar que, em virtude da exclusão da enfiteuse da categoria dos direitos reais na Lei N° 10.406/2002, não mais poderá ocorrer sua instituição, mesmo por entidades públicas, tendo-se que apenas assegurar a eficácia das já instituídas. “A razão consiste, primeiramente, no fato de que o Código Civil é o instrumento formal orgânico que cataloa e disciplina os direitos reais, sendo, pois, obrigatório para todas as pessoas. E, depois, porquanto, apesar de instituída também por pessoas públicas, a enfiteuse espelha direito próprio do direito privado”[64]. Existem diversas áreas federais cujo uso é conferido por meio da enfiteuse, a exemplo dos terrenos de marinha, sendo, inclusive, a única forma ressalvada, com previsão de que será norteada por lei própria, segundo dicção do §2° do artigo 1.038 do Código Civil[65]. Por derradeiro, frisa salientar que haverá dispensa de licitação para o aforamento de imóveis residenciais ou de uso comercial de âmbito local, com dimensão máxima de duzentos e cinquenta metros quadrados, quando o contrato for proveniente de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social, desenvolvidos pela Administração.

4.7.2 Direito de Superfície

Em uma visão meramente conceitual, o direito de superfície é aquele por meio do qual o proprietário concede a outrem o direito de utilizar, no mínimo, a superfície de seu imóvel na forma avençada no respectivo pacto. Conquanto seja espécie contratual típica de direito privado, óbice inexiste para que o ente público, desde que exista diploma legislativo autorizador, concedendo ao administrado o direito de utilizar a superfície do imóvel público. Com destaque, o artigo 1.377 da Lei N° 10.406/2002[66] prevê, expressamente, a possibilidade de utilizar o direito real em análise ser utilizado por pessoa jurídica de direito público interno. Compete à Administração demonstrar, de maneira robusta, o atendimento do interesse público, por meio da celebração do contrato.

Ademais, o direito de superfície guarda bastante similitude com a enfiteuse, maiormente em razão, tanto quanto esta, compreender o desmembramento da propriedade, afigurando-se como dominus da nua-propriedade o proprietário, que pode ser a pessoa estatal, e como titular do direito de uso o superficiário. É diverso da enfiteuse, porém, porque o superficiário, inicialmente, pode alienar seu direito, sem que subsista a necessidade da anuência do proprietário, o que não prospera com aquela. “Ademais, na enfiteuse o foro (ou cânon) é da essência do instituto, ao passo que o valor ajustado no direito da superfície (solarium) não o é”[67]. No mais, o inadimplemento do foro, em sede de enfiteuse, produz a extinção, já na superfície a extinção é eventual.

Avulta destacar que existem duas disciplinas distintas que regulam o tema em debate, uma contida no Estatuto das Cidades[68], nos artigos 21 a 24, e outra no Código Civil[69], entre os dispositivos 1.369 a 1.377. A primeira está inserta em lei especial, cuja destinação é a regular a referida pactuação em área urbana e volvida especificamente para a política de desenvolvimento urbano. Por via de consequência, o Estatuto de 2002 é caracterizado como lei geral, sendo aplicável aos imóveis alocados fora da área urbana. Ao lado disso, anotar se faz imprescindível que o direito de superfície reclama formalização por meio de contrato, explicitando as manifestações volitivas do proprietário e do superficiário, devendo as partes, em sede de instrumento contratual, firmarem, de maneira detalhada, os direitos e obrigações que recairão sobre cada um deles.

Ao se depurar as disciplinas constantes do Estatuto das Cidades e do Código Civil, é perceptível a presença de algumas diferenças. No que concerne ao primeiro diploma, o direito de superfície pode ser ajustado por prazo determinado ou indeterminado, ao passo que a segunda codificação estabelece que a avença deva ser por prazo determinado. Com efeito, em sendo o ente estatal proprietário, deverá este pactuar apenas por prazo determinado. Em sede de Estatuto das Cidades, o direito em comento compreende, em regra, o direito de utilização do subsolo, o que não se infere da Lei N° 10.406/2002, exceto se a obra for inerente ao contrato. Releva salientar que, em situação de alienação da propriedade ou do direito de superfície, terão direito de preferência, respectivamente, o superficiário e o proprietário, em igualdade de condições à oferta de terceiros. Em sendo extinta a avença, o proprietário recuperará a propriedade plena do imóvel, só tendo a obrigação de indenizar acessões e benfeitorias feitas pelo superficiário, se a pactuação for expressa acerca do tema.

4.7.3 Locação

Em sede de comentários introdutórios, é possível afiançar que a locação é o pacto típico de direito privado por meio do qual o proprietário-locador transfere a posse do bem ao locatário, o qual tem obrigação de pagar certa importância, denominado de aluguel, por período determinado de uso do bem. Nessa hipótese, o uso privativo ocorre quando o bem pertence ao Estado, logo, este pactua, como locador, contrato de locação com um particular, assumindo este a condição de locatário, devendo, pois, observar as disposições contidas no Estatuto de 2002. “Importa lembrar que, mesmo sendo instrumento de direito privado, a locação de bens públicos a terceiros também confere uso privativo pelo locatário, tal como ocorre com as formas de direito público”[70].

Insta anotar que os estudiosos da matéria têm debatido quanto à possibilidade, ou não, da utilização do regime de locação de direito civil para bens públicos, ponderando que apenas se apresenta admissível a concessão remunerada de uso de bem público, na modalidade de contrato administrativo. Ora, ao esmiuçar o ordenamento jurídico em regência, não se verifica a presença de qualquer impeditivo legal para a utilização do instituto em comento. Com efeito, caberá ao administrador, diante da situação concreta, sopesar acerca da possibilidade de utilizar a locação, com o escopo de satisfazer o interesse público.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento, ao apreciar o Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial N° 1.099.034/ES, que “a remuneração pelo uso de bem público não configura aluguel e o disciplinamento do ajuste, firmado entre a empresa pública e a particular, não se submetem às normas ditadas à locação comum, e sim do Direito Público”[71]. Em linhas finais, frisa salientar que haverá dispensa de licitação para a locação de imóveis residenciais ou de uso comercial de âmbito local, com dimensão máxima de duzentos e cinquenta metros quadrados, quando a avença for decorrente de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social, desenvolvidos pelo órgão público.

4.7.4 Comodato

Em consonância com o Código Civil de 2002[72], comodato consiste no empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, com prazo determinado ou indeterminado. “Quanto ao núcleo em si desse contrato, tem-se que a diferença básica em relação ao contrato locatício é o da onerosidade. A locação é onerosa para o locatário, ao passo que o comodato não o é para o comodatário”[73]. É permitido à Administração conceder o uso privativo de bem público por comodato, conquanto deva priorizar a concessão gratuita de uso de bem público, eis que é instituto próprio do direito público. Quadra ponderar que, em sendo instituído o comodato, estará a Administração sujeita às disposições da codificação civil.