Novo Código de Ética e Disciplina da OAB: prismas da ética e um novo olhar sobre a advocacia

Resumo: O presente artigo visa abordar prismas da ética e suas interseções junto à advocacia, demonstrando a necessidade do ser ético do advogado e as expectativas morais que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tem sobre os profissionais. A conduta esperada é prescrita por meio do Código de Ética e Disciplina da classe, que teve seu texto reformulado em 2015, razão por que se discute sobre a nova redação e o novo olhar lançado sobre o desempenho da advocacia. Para tanto se buscou comparar o códex de 1995 com o de 2015, atualizando conceitos e analisando a nova perspectiva que se tem, hoje, sobre o operador do direito e seu mister, conduzindo à conclusão de uma modernização da deontologia jurídica frente ao dinamismo social e a ressignificação da ética aplicada à profissão[1].

Palavras-chave: Ética; Advocacia; Novo Código de Ética e Disciplina da OAB

Abstract: This article intends to deal with the intersections of ethic and the practice of law, evidencing why lawyers shall be ethical, and the expectations that Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) has of their moral behaviors. The prescriptions are written in the New Code of Ethic and Discipline, which text has been recently reformulated, so that will discuss the new statements and how it changes the practice of law. The analysis that we have done between the old and the new Code allowed us to see the improvement of concepts, and guide us to the conclusion of a deontology updating process due to the social dynamism, so as the resignification of Ethic in the career.

Key-words: Ethic; Law; OAB New Code of Ethics and Discipline.

Sumário: Introdução. 1. A ética do comportamento. 2. A ética da profissão. 3. A ética do jurista. 4. Do Código de Ética. 5. Das alterações da ética da advocacia. 5.1. Do incentivo à mediação e à conciliação. 5.2. Da aplicação do Código de Ética e Disciplina (CED) aos defensores e advogados públicos. 5.3. Da advocacia pro bono. 5.4. Das relações com os clientes, colegas, agentes políticos, autoridades, servidores públicos e terceiros. 5.5. Do exercício de cargos e funções na OAB e na representação da classe. 5.6. Da publicidade. 5.7. Dos honorários advocatícios. 5.8. Do processo disciplinar. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A ética permeia a humanidade em toda a sua história, e é consequência inexorável de sua própria historicidade. É por meio do atuar do homem em sociedade que ele demonstra seu padrão comportamental e, por conseguinte, sua aspiração moral.

A ética se reveste de cientificidade para estudar esses padrões e teorizar acerca deles, definindo quais as condutas e valores benquistos por aquela sociedade, em determinado espaço e tempo. Para tanto, vale-se de códigos de conduta, costumes de alguma forma cristalizados, a fim de que se tornem parâmetro para os seus concidadãos.

Surgem daí os códigos de ética, a exemplo do Código de Ética e Disciplina instituído pela Ordem dos Advogados do Brasil, que visa regulamentar a deontologia forense e prescrever as expectativas que têm a classe sobre a atuação dos profissionais atuantes hoje no mercado.

Por não serem os costumes perenes no tempo, acabam por se renovar na história, assim como se exige da ética uma constante atualização. Novos valores ganham destaque, novas situações ensejam regulamentação, de maneira que a ética profissional acaba por se equivaler a disposições normativas, uma coerção corporativa.

É por força desse debate que veio à tona, em meados de 2015, o texto do Novo Código de Ética e Disciplina da OAB (CED), modernizando a principiologia da profissão e registrando, por impulso do Conselho Federal, a mais atualizada baliza moral ao desempenho da advocacia.

O presente artigo volta suas atenções exatamente sobre a nova redação do códex, avaliando a ética profissional aplicada ao operador do direito e propondo-se como meio de consulta e avaliação sobre as principais mudanças intentadas pela Ordem dos Advogados do Brasil por meio do novo CED.

A pesquisa comparativa entre ambos os textos foi escorada pela leitura de doutrina específica, que contribuiu à formação deontológica e à percepção das inovações trazidas sob um olhar crítico e, ao mesmo tempo, fiel aos tempos hodiernos, possibilitando a correta aferição dos arquétipos que hoje se tem sobre a profissão do advogado.

O que se pretende com a modernização do CED e com o estudo aqui feito sobre esse processo, nada mais é do que a propagação do tema no meio jurídico, fazendo saber a todos os profissionais envolvidos na judicatura e na defesa do direito, que a classe dos advogados do Brasil ostenta um novo paradigma, de respeito e cumprimento aos valores por eles erigidos.

1 – A ÉTICA DO COMPORTAMENTO

Ética é uma construção comportamental. À medida com que o homem se faz na sociedade, atuando diuturnamente no seu próprio ser, ele assevera o seu comportamento no mundo. É por meio de seus padrões de pensamento e por seu constante atuar na vida em comum que ele se afirma como homem, na sua individualidade, e no seu contexto grupo-social.

A ciência vem debruçando-se cada vez mais sua atenção acerca dos hábitos e da forte influência que eles exercem sobre as sinapses neurais: em termos simples, os neurônios que carregamos “transitam” por vias conectivas, chamadas sinapses. Aquelas mais frequentemente exercitadas ganham estabilidade e o vínculo formado se mantém forte no tempo, enquanto novas atividades demandarão maior esforço e estímulo neural, até que uma nova conectividade sináptica seja formada.

Essa plasticidade do cérebro revela a capacidade inata do homem de, intencionalmente, construir pontes e pavimentar novas estradas sinápticas. É nesse devir que age a ética. Ainda que consolidado em um agente certo padrão comportamental não querido pela sociedade, é possível amoldar o seu ser, para aquele dever-ser, que se espera dele.

A ética se apresenta, portanto, como aquela construção de padrões comportamentais benquistos pela sociedade, de maneira a corresponder àquelas expectativas geradas pelo grupo para com seus próprios componentes, nas esferas morais e deontológicas, para a consecução daquilo que consideram como sendo bem.

Na visão de Vázquez (2014, p. 21), ética é “teoria, investigação ou explicação de um tipo de experiência humana ou forma de comportamento dos homens, o da moral, considerado porém na sua totalidade, diversidade e variedade”.

Em arremate, conclui Eduardo Carlos Bianca Bittar:

“Então, a prática ética deve representar a conjugação de atitudes permanentes de vida, em que se construam, interior e exteriormente, atitudes gerenciadas pela razão e administradas perante os sentidos e os apetites. (…) Do exposto, deve-se extrair que a especulação ética corresponderá ao estudo dos padrões de comportamento, das formas de comportamento, das modalidades de ação ética, dos possíveis valores em jogo para a escolha da ética”. (2014, p. 30/31).

Nesse sentido, a humanidade laborou, em toda a sua história, em favor da construção de arquétipos que considerava éticos, teorizando a respeito e determinando o comportamento dos homens sobre aquela perspectiva que determinava como correta.

Criou códigos de conduta, leis pretensamente universais (aspiração da teoria do direito natural), e costumes ancestralmente transmitidos, a fim de que se tornassem, um dia, regra na sociedade.

Contudo, a tentativa de sistematizar valores e impor sua obediência denuncia, de plano, a existência de enfrentamento e/ou resistência por parte daqueles que ainda exibem comportamento “antissocial”. Em outras palavras, a teorização da ética revela a clara manifestação de comportamentos violadores, quando não confrontantes, com o esperado dever-ser.

Por isso mesmo, é uníssona na doutrina das mais diversas áreas do conhecimento, a imperiosa necessidade de se discutir a ética. Seus contornos tangenciam as experiências humanas e, frente ao atropelo dos dias atuais, nada mais urgente do que sua valiosa influência.

Sobre a carência emblemática dos dias atuais, declara NALINI (2014, p. 29):

“O essencial é reconhecer: nunca foi tão urgente, como hoje se evidencia, reabilitar a ética em toda a sua compreensão e alcance. A crise da humanidade é uma crise de ordem moral. Os caminhos da criatura humana, refletidos na violência, na exclusão, no egoísmo e na indiferença pela sorte do semelhante, assentam-se na perda de valores morais”.

Segundo o Dicionário Rousseau, de N.J.H. Dent (1996, p. 180), o filósofo distinguia os homens dos animais exatamente pela “perfectibilidade” de que aqueles são dotados – uma aspiração impetuosa de aperfeiçoamento pessoal, e pelo livre-arbítrio – liberdade inerente às suas vontades.

Aduz o pensamento rousseauniano que nos seres humanos, a “plasticidade de resposta é muito grande” (DENT, 1996, p. 181), o que nos permite a melhor apreensão e adaptabilidade do meio, em nosso próprio favor. Destarte, o ensejo da ética consubstancia-se exatamente na crença de cognoscibilidade e perfectibilidade do homem (NALINI, 2014, p. 40), e na capacidade da ética de influir sobre o seu comportamento, durante o seu devir na história.

2 – A ÉTICA DA PROFISSÃO

O trabalho há muito deixou de significar o primitivo “tripalium”, o instrumento de tortura da Antiguidade que deu origem ao termo. Na sociedade atual, o trabalho comunga-se em meio de subsistência e meio de realização pessoal, em proporções diferentes a cada um.

A capacidade de expressão social por meio do trabalho é consagrada também por BITTAR, ao aduzir que “o trabalho é mais uma das oportunidades de ação social, para o equilíbrio fino da relação entre virtude e vício” (2014, p. 394/395), sintetizando a ética profissional como o ramo da ética aplicada que se dirige aos mandamentos basilares das relações laborais (p. 393).

O que se observa é que o atuar de todo e qualquer profissional é parte importante do seu comportamento social, e, portanto, meio apto a exterioriza-lo. Seja qual for a sua vocação, a maneira com que exerce seus empreendimentos denota os valores que carrega e os padrões que lhe são característicos.

Esses indícios oferecidos pelo exercício laborativo do homem dão a exata noção de seu acerto (ou não) para com o bem comum, demonstrando se seus interesses são egóicos, voltados tão somente para seu sucesso econômico ou prestígio social, ou se deliberadamente faz de sua profissão um meio para a prática do bem.

Quando sua orientação revela a face maledicente do homem, não resta qualquer empecilho, aos seus olhos, que obste seus sonhos e metas na carreira. Em virtude de uma conquista individual, pode o trabalhador, nessas circunstancias, valer-se de meios tortuosos e até ilícitos, passando por cima de seus afins e determinando-se sempre por seus próprios e ambiciosos desejos.

Ao revés, o profissional ético carrega consigo a carga moral sobra a qual a sociedade lhe instruiu e coloca-se no seu ofício como mero instrumento para a consecução de fins comuns. Assim, seja exercendo a mais nobre das profissões ou a mais desprestigiada dentre elas, sabe da imprescindibilidade de seu ofício e honra com destreza o seu encargo.

Destarte, o que se deseja do coveiro, do juiz, do engenheiro ou do ator, é que se digne a exercer o seu mister com amor e tribute seus méritos na mesma moeda da serventia e da dedicação que ofereceu aos seus clientes, pacientes, expectadores e usufrutuários em geral do seu trabalho.

A contradição se instala nesse exato contexto: não obstante os desejos morais e os valores primados pela sociedade em geral, exortando os profissionais ao chamado da paixão e da dedicação mútuas, esse mesmo meio os corrompe, entregando-os à mercê da luta “de todos contra todos”.

É justamente por isso que o primado da ética se justifica, por que ao mesmo tempo em que exsurge da utopia do homem perfectível, capaz de evoluir como num crescente devir, ela própria corrobora para essa mesma crença. É sua causa e consequência, origem e fundamento, motivo e objeto.

Assim, tal como na seara profissional, a ética propõe-se como meio hábil a tornar o mundo bom, não de uma maneira absoluta, porquanto isso ainda hoje nos pareça distante, mas pelo menos para infligir em nós que continuemos caminhando, como sugerira o poeta Eduardo Galeano[2].

Acerca da ética profissional aplicada aos profissionais do Direito, leciona SILVA:

“A ética profissional é sinônimo de deontologia profissional, de modo que a atuação profissional deve ser pautada por valores morais garantidores das boas relações laborais. Na adequação da deontologia profissional às profissões jurídicas tem-se a deontologia jurídica formada por um conjunto de regras éticas que regem o exercício das atividades jurídicas. A deontologia jurídica há de compreender e sistematizar, inspirada em uma ética profissional, o status dos distintos profissionais e seus deveres específicos que dimanam das disposições legais e das regulações deontológicas, aplicadas à luz dos critérios e valores previamente decantados pela ética profissional” (2010).

Motivo por que se passa agora a tratar da especificidade da ética do operador do direito, e suas implicações frente à atuação do Jurista.

3 – A ÉTICA DO JURISTA

A escolha pelo exercício do Direito revela a aspiração do profissional pela Justiça e demonstra o seu interesse pelos temas afins. O estudante de direito, quaisquer que sejam os caminhos trilhados a partir do bacharelado, avoca para si o trato com as leis e se faz instrumento de seu fiel cumprimento.

Sua intimidade com a seara jurídica transforma todo o seu ser, vez que a instrução acadêmica o capacita para que, frente às incontáveis situações do cotidiano, aja com a lisura e a moralidade de que se espera do profissional do Direito, insuflando-lhe o ímpeto de lutar pelos injustiçados onde quer que se encontre, dentro ou fora dos tribunais.

O Direito, à semelhança da própria Ética, contribui para com as expectativas geradas sobre as condutas humanas, e pretende, a seu modo, ser capaz de impor normas comportamentais aptas a transformar a vida social. No dizer de Adolfo Sánchez Vázquez:

“Toda ciência do comportamento humano, ou das relações entre os homens, pode trazer uma contribuição proveitosa para a ética como ciência moral. Por isto, também, a teoria do direito pode trazer semelhante contribuição, graças à sua estreita relação com a ética, visto que as duas disciplinas estudam o comportamento do homem como comportamento normativo”. (VÁZQUEZ, 2014, p. 33).

É a partir daí que se inicia a inter-relação entre a ética e o desempenho da advocacia.  Não só por ser, muitas das vezes, a “porta de entrada” para outros cargos no sistema jurisdicional, mas, especialmente, porque a advocacia dá suporte ao ordenamento na medida em que o advogado tem o condão de provocar a jurisdição e levar a causa, suas provas e teses à apreciação do juiz.

O princípio da inércia da jurisdição, consagrado no artigo 2º do Novo Código de Processo Civil, só se rompe com a iniciativa da parte que, por meio de seu defensor, devidamente constituído, submete ao magistrado aquilo que acha suficiente à resolução da lide.

Aqui vale o brocardo “o que não está nos autos, não está no mundo”, cabendo ao patrono, por meio de guiança processual moralmente idônea, inovar, e dizer o que está e o que não está no “mundo”.

Para além do exposto, é preciso registrar que sem a presença da figura do advogado estar-se-ia diante do abandono das partes, ignorantes que são sobre a sabedoria das leis e dos processos, razão por que se lhes conferiu o direito constitucional à assistência jurídica.

Por conseguinte, consagrou a Constituição em seu artigo 133 que o advogado é indispensável à administração da justiça, enunciado repetido no artigo 2º do Código de Ética e Disciplina, sobre o qual comentaremos em breve.

Essa foi, por muitos anos, a luta sobre a qual se debruçou Rui Barbosa (1997, p. 46), que com todo o seu amor à profissão, clamou em sua “Oração aos Moços”:

“À justiça humana cabe, nessa regeneração, papel essencial. Assim o saiba ela honrar. Trabalhai por isso os que abraçardes essa carreira, com a influência da altíssima dignidade, que do seu exercício recebereis”.

Destarte, a relevância do ministério justifica ainda mais a necessidade do ser ético do advogado, que zela diariamente pela equidade, pela moral e pela paz social, produtos diretos da Justiça. SILVA (2010) é enérgico ao pregar a moralidade da advocacia, ao fazer lembrar que os desvios de conduta de um profissional prejudicam não só a si, como também à classe, as instituições, e o próprio Estado.

4 – DO CÓDIGO DE ÉTICA

Em vista de todo o exposto, foi necessário criar ajustes de conduta para que a plasticidade cerebral (supramencionada) fosse capaz de, aos poucos, amoldar os padrões comportamentais desse grupo em específico (dos advogados) e controlar a todos no exercício de seus ofícios. Mormente por que a (má) conduta de um profissional, arrasta consigo a moral de toda a classe.

Nas palavras de CARDELLA:

“Em resumo, a mesma sociedade que erigiu o advogado à condição de indispensabilidade à administração da justiça (art. 133 da CF), exige dele o fiel cumprimento dos deveres éticos, fundamentos essenciais de sua independência e autoridade”. (2006, p. 83).

Ainda sobre a utilidade dos códigos de ética profissionais, asseverou BITTAR:

“A ética codificada vem a preencher uma necessidade de se transformar em algo claro e prescritivo, minucioso, claro e explicativo, para efeitos de controle corporativo, institucional e social, o que navega nas incertezas da ética filosófica; (…) De fato, o profissional deve adaptar sua ética pessoal aos mandamentos mínimos que circundam o comportamento da categoria à qual adentra. Por isso os códigos são uteis”. (2014, p. 399).

Nesse intuito, de reger a consciência profissional e a responsabilidade do advogado, a Ordem dos Advogados do Brasil, por meio de seu Conselho Federal, aprovou em 1995 o Código de Ética e Disciplina, dividido em dois títulos: (I) Da Ética do Advogado e (II) Do Processo Disciplinar, abarcando os deveres a que os profissionais deviam observância a as consequências de seu descumprimento.

O texto vigeu por mais de 20 (vinte) anos quando fora finalmente substituído pelo Novo Código de Ética e Disciplina, aprovado pelo Conselho Federal da OAB no final de 2015. O projeto fora controvertido em alguns pontos (como o da publicidade e marketing jurídicos) e sofreu, nesses quesitos, resistência por parte da classe.

É exatamente por essa efervescência que cabe discutir a necessidade e a exigência de um novo código, como se a deontologia forense se projetasse no tempo, própria que a ética é dos costumes e dos comportamentos morais daquele período em específico. A respeito do tema, dividem-se os teóricos:

“Existem ao menos duas posições antagônicas: uma absolutista e apriorista e outra relativista e empirista. De acordo com o empirismo, a norma ética tem vigência puramente convencional e é mutável. Já para a postura absolutista, a validez é atemporal e imutável”. (NALINI, 2014, p. 43).

Por filiar-me ao otimismo, admito a existência de uma moral única, a que um dia se admita com igual entusiasmo por toda a humanidade, conquanto, até que se atinjam esses valores uníssonos, seja necessária a instituição de códigos de conduta adequados àquele tempo e espaço, para que se amolde o comportamento transgressor àquilo que um dia se espera dele.

Isto é, as regras dos homens são necessárias ao seu estágio na evolução moral, adaptando os valores supremos (a serem um dia atingidos), em premissas simples e de fácil compreensão, mais adequadas à rudeza do homem contemporâneo. É por isso que a mesma máxima do “não roubar” já adotou diferentes vertentes desde a Lei de Talião, até os dias de hoje.

Dessa necessidade de constante adaptação do ordenamento, surge então o impulso para o Novo Código de Ética e Disciplina, atualizando as regras de conduta esperadas do advogado para a nova sociedade que o circunda, mais complexa e volátil do que aquela de 1995.

5 – DAS ALTERAÇÕES DA ÉTICA DA ADVOCACIA

Essa modernização por que passou o CED-OAB foi incitada por parte da classe e motivou-se especialmente pela carência de que padeciam os Tribunais de Ética e Disciplina de dispositivos legais quando diante do julgamento de casos até então inéditos, como era o caso da internet.

A entrada no mundo digital inseriu os profissionais em um campo de atuação ainda desconhecido pelo CED/1995, o que foi em parte solucionado pela Resolução nº 94/2000. No entanto, ainda diante do texto de 2000 não se tinha um verdadeiro posicionamento do Conselho Federal (legislador do CED) acerca de temas específicos e cada vez mais corriqueiros nas bancadas dos tribunais de ética estaduais.

As mudanças orquestradas, portanto, vem ao encontro da nova advocacia e responde aos clamores públicos sobre os mais diversos temas, ratificando antigos valores e inovando, em certos pontos, para construir e solidificar o comportamento e a imagem do que se espera do seu ser ético na manipulação das leis e na defesa da justiça.

5.1. DO INCENTIVO À MEDIAÇÃO E À CONCILIAÇÃO

Acerca das inovações, tomemos nota sobre a primeira delas: o inciso VI do artigo 2º do CED traz como dever do advogado a tentativa de estimular às partes à conciliação e à mediação, prevenindo a instauração de litígios.

Mauro Cappelletti (2002, p. 12) já alertava para a necessidade de que os juristas reconhecessem as funções sociais do processo, de sorte que os tribunais regulares não são o único meio para resolução de conflitos a ser considerada. Sugestionava, àquela época, a criação e o fortalecimento dos métodos alternativos de solução de conflitos, incluídos aí a arbitragem e a conciliação (p. 81 e ss.).

Assim, a partir da vigência do novo CED, por razão de justiça social e política jurisdicional, o advogado passa a ter o encargo de resolver a lide para além dos limites das cortes. Isso é, a fim de dirimir o inchaço da Jurisdição comum, o patrono deve, assim que ciente do caso de seu cliente, preferir outros meios que não a sua judicialização.

Registre-se, de plano, que a intenção da Ordem dos Advogados do Brasil não foi imiscuir-se no direito constitucional garantido às partes de acessar o judiciário e provoca-lo acerca de sua demanda. Mas sim construir na sociedade a sensação de confiabilidade e segurança jurídica frente às formas alternativas de solução de litígio, sendo essa tarefa parte do ministério do advogado.

A assistência bem orientada de profissional devidamente habilitado contribui à eficácia e à harmonização para e entre as partes, e torna multifatorial o empenho da advocacia.

Por isso mesmo, é próprio dessa inovação do CED a necessidade de atualização e capacitação do profissional – a quem serão devidos honorários, ainda diante da resolução extra-forum do caso (o que decorre da leitura do artigo 48, parágrafo 4º).

5.2. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA (CED) AOS DEFENSORES E ADVOGADOS PÚBLICOS

A relevância dos valores enaltecidos pelo código demonstram o quão basilares são as premissas ali consignadas. Por isso mesmo, não há como o profissional se furtar à obediência do CED em razão do exercício de seu mister junto à Administração Pública, ou como defensor público, assim designado.

BITTAR deu destaque à importância da advocacia pública e asseverou que a atuação da carreira em órgãos públicos é essencial à prestação jurisdicional e ao equilíbrio entre os Poderes do Estado, devendo, portanto, conviver harmonicamente junto à advocacia privada, para a consecução dos fins jurídico-democráticos (2014, p. 433).

O respeito ao Código de Ética e Disciplina da OAB é de todo justificado, vez que ambas as classes exercem a advocacia, de uma maneira ou de outra. O que difere as nesses casos é tão somente a seara público/privado em que atuam, bem como a forma de constituição de sua clientela, já que para o advogado e o defensor público, é a própria lei que lhes atribui a assistência.

O Capítulo II do texto foi dedicado exclusivamente à Advocacia Pública, e prescreve no artigo 8º as premissas éticas essenciais à carreira. A sua aplicação ao defensor público, por sua vez, vem prescrita no artigo 2º, parágrafo único, inciso XIII, que revela ser dever do advogado, quando no exercício dessa função, ater-se à defesa dos necessitados.

Nesse mesmo sentido, cuidou o códex de outro tema de suma importância na assistência jurídica gratuita: a advocacia pro bono. Vejamos.

5.3. DA ADVOCACIA PRO BONO

Outra inovação de suma relevância foi a inserção trazida no Capítulo V, dedicado exclusivamente à advocacia pro bono. A atuação profissional gratuita, conquanto fosse largamente praticada, carecia de regulamentação.

A importância do instituto é ponto pacífico na doutrina. Em célebre lição de Mauro Cappelletti, o autor aponta as despesas com honorários advocatícios como um dos maiores obstáculos ao acesso à justiça e enfatiza: “Qualquer tentativa realística de enfrentar os problemas de acesso deve começar por reconhecer esta situação: os advogados e seus serviços são muito caros” (2002, p. 18).

Apesar disso, a prática forense e a alta competitividade existente na carreira, fazia com que a advocacia pro bono ainda fosse vista com maus olhos, haja vista a oportunidade que tem o profissional aético de utilizar-se do intuito altruísta para travestir seus reais interesses de autopromoção e captação de clientela.

Exatamente a fim de constranger e evitar esse tipo de situação, em detrimento de um instituto tão importante ao munús público e à atuação justa e democrática do advogado, foi que a Ordem dos Advogados do Brasil atendeu ao apelo social e regulamentou a matéria no artigo 30 e seus parágrafos do novo Código de Ética e Disciplina.

O então Presidente Nacional da OAB, e subscritor do novo CED, Marcos Vinicius Furtado Coêlho (2016), ponderou:

“Cumpre destacar que a expressão latina não indica, simplesmente, um serviço gratuito, ou “para o bem”. A palavra bonum, em seu sentido clássico, possui carga semântica relacionada ao interesse público, coletivo, como em commune bonum, ou bem comum. É essa a abrangência que deve ser tomada pelo termo. O advogado, ao atuar pro bono, está não só fornecendo um serviço gratuito, mas também agindo em prol do interesse público, de objetivos sociais e constitucionais, como a igualdade entre os sujeitos, a paridade de armas no processo judicial e o acesso à Justiça”.

O novo texto prevê a “prestação gratuita, eventual e voluntária de serviços jurídicos” (parágrafo primeiro do artigo 30) em favor de instituições sociais e seus assistidos, bem como em favor de pessoas naturais que também não possuam recursos para a contratação de advogado, sem prejuízo do próprio sustento.

O caput do artigo revela o dever que tem o advogado, no exercício pro bono da profissão, de atuar com o mesmo zelo e dedicação que habitualmente devota às causas de seus constituintes, a fim de que a parte assistida se sinta amparada e confiante no seu patrocínio.

A eventualidade exigida demonstra que o profissional não pode fazer do pro bono sua praxe, evitando assim o desvio e o abuso da função beneficente da atuação. O parágrafo terceiro do dispositivo obsta objetivamente seu uso para fins político-partidários, eleitorais, ou publicitários.

Uma vez cumpridas essas disposições, e observadas as consequências pelo seu descumprimento (avaliaremos abaixo o processo disciplinar), estar-se-á diante de um grande avanço ao ministério da advocacia, de modo que o profissional poderá, com a sensibilidade e a responsabilidade próprias de seu encargo, contribuir efetivamente para a assistência jurídica, ao acesso à justiça e ao Estado Democrático de Direito.

5.4. DAS RELAÇÕES COM OS CLIENTES, COLEGAS, AGENTES POLÍTICOS, AUTORIDADES, SERVIDORES PÚBLICOS E TERCEIROS

A necessidade de ser ético do advogado consubstancia-se não só no dever deontológico de exercer o seu mister com observância aos valores éticos exaltados pela classe, como também de exigir da sociedade o tratamento condigno com a função que exerce. Sobre a obediência e a moralidade esperada do patrono, elucida CARDELLA (2006, p. 83):

“O advogado é o primeiro julgador dos seus atos, o que determina que ele seja honesto e respeite os valores éticos e morais no seu meio social e familiar, devendo pautar-se pela urbanidade para com todos e não confundir combatividade e independência com agressividade e falta de polidez”.

A relação do advogado com seu público, colegas e autoridades, é tema dos capítulos III e IV do novo CED e, apesar de não serem propriamente inovações em relação ao texto de 1995, trazem em seu corpo novidades pontuais, a serem devidamente destacadas.

A tônica dada sobre as relações com os clientes parece ter sido em favor da confiança recíproca. O constituinte deve estar seguro, e ser alertado por seu advogado sobre todos os riscos e circunstancias que pendam sobre a causa, sem que isso submeta o profissional às vontades da parte.

O patrono deve esclarecer as estratégias traçadas, mas agir com a independência própria do seu mister, podendo substabelecer ou renunciar à causa se sentir que lhe falta a confiança. Se necessária, a renúncia deve prescindir dos motivos que a determinaram, fazendo cessar, decorrido o prazo legal, a responsabilidade profissional do advogado (salvo os danos eventualmente causados).

Outra inovação bastante interessante é o parágrafo único do artigo 23, que aduz não haver causa indigna de defesa, priorizando o contraditório e a ampla defesa e tutelando a dignidade da pessoa humana. À primeira vista, o entendimento parece ser totalmente oposto ao antigo artigo 20 do CED/1995 (hoje suprimido do novo texto), que dizia ser dever do advogado abster-se de patrocinar “causa contrária à ética”.

No que tange às relações com os colegas, agentes políticos, autoridades, servidores públicos e terceiros, continua a valer as premissas de respeito mútuo e urbanidade, sendo inovações o artigo 28, que impõe o emprego de boa redação e técnica jurídica, e o artigo 29, que rege o concurso de colegas.

A reciprocidade é marca característica do princípio da urbanidade, exaltado pelo código: o trato gentil é ao mesmo tempo um direito e dever de todos os profissionais envolvidos no litígio, a fim de que seja reconhecida a importância e a imprescindibilidade de cada agente atuante no judiciário brasileiro.

Para CARDELLA, (em análise ainda sobre o texto de 1995), esse dever de urbanidade resguardado pelo CED corresponde a um ditame de cortesia, cabendo ao causídico tratar o público, os colegas, as autoridades e seus funcionários com respeito, discrição e independência, exigindo deles igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que faz jus (2006, p. 105).

Essa via de mão dupla permite um permanente contrapeso entre as liberdades profissionais e a ética exigida para o desempenho de cada uma delas. Por esse motivo, o respeito ao exercício da advocacia impõe, em contrapartida, um dever para o próprio advogado, como assevera ANTUNES (2007, p. 05):

“Este dever geral de urbanidade que vem sendo referido, é igualmente exigível ao advogado (…), significando ele que o advogado deve, no exercício da profissão e fora dela, considerar-se um servidor da justiça e do direito e, como tal, mostrar-se digno da honra e das responsabilidades que lhe são inerentes”.

Sobre a participação de colegas na prestação dos serviços advocatícios, anote-se que é cada vez mais comum nos dias de hoje vislumbrar o trabalho em parcerias, seja a título individual ou na sociedade em que trabalhem, assim como o é, infelizmente, o tratamento desigual entre esses profissionais.

A fim de pôr fim às subjugações dos novos advogados pelos mais experientes, ou pelos mais poderosos, do ponto de vista do mercado, e para regulamentar a lhaneza no trato entre os profissionais, o CED impõe àquele que se valer de colegas, que os trate de maneira condigna, e “que não os torne subalternos seus nem lhes avilte os serviços prestados mediante remuneração incompatível (…)”.

Visando a obediência do dispositivo, o artigo 29 ganhou parágrafo único, em que a OAB conta com o apoio da gerência jurídica das empresas, ou dos advogados responsáveis pelo respectivo departamento, para que a entidade seja instada a corrigir o abuso, inclusive intervindo junto aos demais órgãos competentes, sem prejuízo das providências a serem tomadas pela própria Ordem.

5.5. DO EXERCÍCIO DE CARGOS E FUNÇÕES NA OAB E NA REPRESENTAÇÃO DA CLASSE

O CED cuida, especialmente, da reputação moral da classe. Em face disso, trouxe em seu novo texto capítulo específico (VI) para exortar os advogados representantes da classe em quaisquer instituições, órgãos ou comissões, a obediência às disposições do Código e a conduta compatível com seus preceitos.

O ônus que recai sobre o advogado, por força da representatividade que lhe é atribuída, tem por escopo as expectativas que a sociedade cria em torno dele, de sua moralidade e de sua conduta ilibada, dignas a espelhar e honrar a classe. É sobre esse encargo e as limitações dele decorrentes que tratam os artigos 31 a 34 do CED.

5.6. DA PUBLICIDADE

No dizer de NALINI, “publicidade é a transmissão, por qualquer meio de comunicação, de mensagem sob encomenda e com o intuito de persuadir o consumidor a se servir de um produto, bem ou serviço” (2014, p. 382).

A necessidade da publicidade na advocacia se deu por força da práxis, não restando opção ao Conselho Federal da OAB senão regulamentar e abalizar as condutas. Sobre essa interseção, concluiu BRAGA (2016):

“A crescente complexidade das relações sociais, econômicas, familiares etc., e a revolução nas telecomunicações e no fluxo de informações deixaram o planeta interligado, propiciando o fenômeno socioeconômico denominado globalização, com o espalhamento das cadeias produtivas e de serviços por vários países. Como consequência, demandas por serviços jurídicos mais especializados e, ao mesmo tempo, interrelacionados, fomentam uma nova forma de atuação dos advogados”.

O tema fora tratado em Capítulo específico, o VIII do novo CED, que se estende do artigo 39 a 47. A extensa tratativa se deve as diversas especificidades da matéria, já que por muito tempo se aguardava a orientação do Conselho Federal acerca de pontos específicos, com que os tribunais de ética estaduais há muito tinham que lidar.

A competitividade criada pelo mercado, hoje superpovoado por advogados (e cada vez maior número de bacharéis, dadas as centenas de faculdades de Direito em funcionamento hoje no país), forçou o profissional hoje atuante – especialmente os novos advogados – a procurar meios, cada vez mais inovadores, de se destacar no meio.

Por isso mesmo, a linha entre o justo e o necessário ficou cada vez mais tênue: a inevitável entrada do marketing na profissão, e a disputa cada vez mais ferrenha pela clientela, vêm frontalmente de encontro aos princípios éticos propagados pelo CED, especialmente a vedação à mercantilização da profissão (previsto no artigo 5º e repetido em diversos dispositivos ao longo do texto).

Memorável o enunciado de Rui Barbosa (1997, P. 47) em defesa da profissão: “Não fazer da banca balcão, ou da ciência mercatura”.

Por tudo isso, o capítulo VIII em questão foi objeto de grandes debates durante a tramitação do projeto do CED, até que, finalmente, materializasse a exata imagem das necessidades e anseios da classe – o que, irremediavelmente impôs uma série de inovações em relação ao texto de 1995.

As principais preocupações são externadas no artigo 39, que permite a publicidade meramente informativa, primando pela discrição e pela sobriedade, e afastando de qualquer modo àquela apta a captar clientela ou que configure mercantilização da profissão.

O artigo 40 traz em seu caput a necessidade de compatibilidade dos meios publicitários eleitos com as diretrizes do artigo 39, e veda, em seus seis incisos os meios que considera ofensivos. Entre eles, os outdoors e assemelhados, inscrições em qualquer espaço público, o uso de mala direta ou panfletagem, a divulgação em conjunto com outros serviços, fornecimento de dados de contato (como endereço e telefone) em colunas ou artigos de sua autoria, bem como em eventual participação em programas de rádio ou TV.

Registre-se que essas colunas terão sempre caráter informativo, vedada a instigação à lide; e que a participação em programas de rádio e TV devem ser sempre esporádicas, didáticas, instrutivas, e sempre teóricas, isto é, não pode tratar de casos específicos, estejam eles sob o seu patrocínio ou de colega.

Sob os mesmos fundamentos de discrição e sobriedade, o artigo 44 regula os cartões ou materiais de divulgação do escritório, vedando o uso de fotografia dos profissionais ou de terceiros (permitida fotografia do escritório), devendo constar tão somente o nome do advogado ou da sociedade, e número(s) de inscrição na OAB.

Continua valendo a regra do antigo texto (CED/1995) sobre o histórico do profissional: permite-se a menção a títulos acadêmicos e especialidades, e veda-se a menção a empregos, cargos, ou funções exercidos (salvo o de professor universitário).

Ainda sobre os cartões e materiais de divulgação, as inovações mais importantes giram em torno da era digital: o parágrafo primeiro do artigo 44 permite a inserção de e-mail, site, página eletrônica e QR Code do escritório.

Nesse mesmo sentido, o artigo 46 permite expressamente a utilização do telefone e da internet como meios publicitários, desde que respeitadas as premissas do artigo 39.

A última inovação a ser anotada sobre o tema é a possibilidade de patrocínio de eventos jurídicos ou publicações científicas ou culturais, assim como a divulgação de boletins informativos, físicos ou eletrônicos, desde que destinados a clientes e interessados do meio jurídico, conforme aduz o artigo 45 do novo CED.

5.7. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não pode a sociedade olvidar-se do papel cumprido pelos advogados e a imprescindibilidade dele. Sua estimada presença nos tribunais deve ser compatível com os proventos que receberá pelo desempenho no patrocínio da causa, de maneira que sua função social e pública não torna afasta, sob qualquer pretexto, os honorários a que faz jus.

José Domingos Filho (2009, p. 24) alerta:

“Integralmente gratuita a justiça seria ideal, por envolver uma das funções estatais, ou seja, o poder de dizer o direito com definitividade, garantir a segurança jurídica e trazer a paz pública. No entanto, a manutenção dos serviços judiciários tem alto custo com instalações, pessoal, comunicações etc., ao passo em que, dentre àqueles que precisam dos serviços judiciários, existe quem pode remunerá-lo sem prejudicar sustento seu ou dos aparentados com quem convive”.

E mais adiante conclui (2009, p. 151) que os honorários advocatícios têm, portanto, sentido de remuneração dos serviços do advogado por sua atuação profissional. O que nos leva à compreensão de que, seja àquelas verbas contratuais ou sucumbenciais, são sempre retribuições devidas pelos serviços prestados, cabendo à Ordem sua regulamentação.

Assim, a normatização evita a aviltamento dos honorários e propõe regras fixas desde à sua instituição até a efetiva cobrança, seja mediante pagamento voluntário, ou por sua execução forçada. A moralidade do causídico muito influencia no recebimento das verbas, contratuais ou sucumbenciais, dado o liame subjetivo com que cada profissional lida com a pecúnia.

 Em relação aos regimentos outrora instituídos pelo Conselho Federal, não houve relevante inovação sobre o tema. O novo texto ratifica as antigas orientações, que zelam pelo tratamento ético dos patronos, e indica a preferência por contratos escritos (artigo 48 caput), regula a compensação de créditos (parágrafo 2º), veda a contratação por valor abaixo da tabela (parágrafo sexto), e faz incidir a cobrança, nos mesmos termos, para os serviços prestados extrajudicialmente (parágrafos quarto e quinto).

As formas alternativas de resolução de conflitos são prestigiadas até mesmo nas lides entre advogados, como aduz o parágrafo terceiro do artigo 51, para os casos de divergência sobre a percepção dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Anota-se por fim a prescrição do artigo 52, que veda a emissão de título de crédito ou constituição de protesto pelo advogado (caput), mas permite que, uma vez emitido cheque ou nota promissória pelo cliente em favor de seu patrono, seja o título levado a protesto, se frustrada prévia tentativa de recebimento amigável (parágrafo único).

5.8. DO PROCESSO DISCIPLINAR

A infringência às disposições do código enseja processo ético-disciplinar, cuja competência em regra é dos tribunais de ética, perante os Conselhos Seccionais – salvo nos casos de representação contra as pessoas elencadas no parágrafo 5º do artigo 58, em que a competência será do Conselho Federal (câmara ou pleno).

A instauração pode se dar de ofício, pelo conhecimento do fato por fonte idônea ou por comunicação da autoridade competente, ou mediante representação do interessado (sendo defesa a denúncia anônima).

Os demais atos, em sequência determinados no CED (Título II, Capítulo I), dão continuidade ao procedimento administrativo, sem prejuízo da defesa do representado. Aduzia BITTAR sobre o tema que:

“A previsão legal de um rito administrativo é de suma importância para que o Tribunal não se converta em instrumento de manipulação política dos profissionais entre si. Assim, deve preponderar a ampla defesa, a oportunidade de produção de provas, a intimação dos atos, o sigilo procedimental… com vistas à máxima isenção do julgamento e da confiabilidade dos seus resultados” (2014, p. 461).

O processo culmina na lavratura de acórdão pelo Tribunal de Ética competente pelo processamento e julgamento do caso, constando, se assim for o caso, a infração cometida e a sanção a ser aplicada, o quórum de instalação e deliberação, indicação dos votos e das circunstâncias nele consideradas, bem como as razões determinantes para eventual conversão de censura em advertência (artigo 61).

Os eventuais recursos guiam-se pelas regras do Estatuto da Advocacia, do Regulamento Geral da OAB, e do Regimento Interno do Conselho Regional correspondente (artigo 67), sendo possível também a revisão do processo disciplinar (artigo 68).

Uma vez cumprida a sanção aplicada, poderá o advogado requerer reabilitação na forma legal (artigo 69). O capítulo II regula os órgãos disciplinares, quais sejam os Tribunais de Ética e Disciplina e as Corregedorias, suas competências e atribuições.

Em arremate, dispõe o Título III (Das disposições gerais e transitórias) acerca do controle e técnica dos TEDs, prevê a possibilidade de adoção de processo eletrônico (artigo 77) e determina ainda a elaboração ou revisão dos seus respectivos Regimentos Internos, de maneira a adapta-los ao novo texto do CED hoje vigente (artigo 74).

CONCLUSÃO

A análise comparada entre o Código de Ética e Disciplina de 1995 com o texto aprovado por meio da Resolução nº 02/2015 permitiu que fossem detectadas as mudanças redacionais e, consequentemente, as novidades queridas pela OAB acerca da deontologia jurídica.

A identificação das mudanças, uma a uma, fez prova da modernização pretendida pela classe e do avanço esperado pela advocacia frente ao dinamismo social em que está inserida, cristalizando – em apenas 80 (oitenta) artigos, a nova visão que se tem sobre a advocacia brasileira.

O que se pode observar frente à pesquisa feita, foi que a expressão da ética ganhou contornos normativos e, conquanto não tenha o CED força legal, tem sua fiel observância exortada pela lei e pela própria classe, de maneira a embasar a atuação dos Tribunais de Ética estaduais e persuadir os profissionais ao ajustamento de suas condutas.

Dessa maneira, alcançou-se o objetivo outrora pretendido de explicitar o tema ao leitor e fazê-lo ciente acerca das mudanças instituídas acerca do desempenho da advocacia brasileira, elucidando os valores exaltados no exercício da profissão e amparando a ética no seu mister de plasticidade e ajustamento moral.

À guisa de conclusão, a práxis forense tomou para si um novo instrumento de justiça, empoderando o advogado no seu múnus público e exigindo, dele próprio, o comportamento consentâneo com a ética que dele se espera. Assim, o que se anseia para o recém-publicado novo CED são as honras das normas eficazes, e a fidelidade de seus destinatários, a ordem dos advogados do Brasil.