O Acesso à Gestação Por Substituição Por Casais Homoafetivos e o Posterior Registro Do Infante: Uma Análise Sob a Ótica Do Provimento 63/2017 Do Conselho Nacional de Justiça e Da Resolução 2.168/2017 Do Conselho Federal de Medicina

^{Ronaldo Freitas Silva Júnio}^[1]

Resumo: Com o reconhecimento da instituição da família homoafetiva, os casais compostos por pares do mesmo sexo buscam, nas técnicas de reprodução assistida, o direito de exercerem efetivamente o livre planejamento familiar, previsto no parágrafo sétimo do artigo 226 da Constituição Federal. O presente estudo faz uma análise da gestação a substituição e os instrumentos normativos que regulamentam a realização destas técnicas, quais sejam, a Resolução nº 2.168/17 do Conselho Federal de Medicina e o Provimento nº 63/17 do Conselho Nacional de Justiça, com intuito de esclarecer se tais instrumentos violam ou não preceitos constitucionais basilares e garantidores.

Palavras-chave: Família. Homoafetividade. Gestação. Registro. Constitucionalidade.

Abstract: With the recognition of the institution of the same-sex family, couples composed of same-sex couples seek, in assisted reproduction techniques, the right to effectively exercise free family planning, provided for in the seventh paragraph of Article 226 of the Federal Constitution. The present study analyzes pregnancy and substitution and the normative instruments that regulate the realization of these techniques, namely, Resolution No. 2,168 / 17 of the Federal Council of Medicine and Provision No. 63/17 of the National Council of Justice, with the intention of clarify whether or not these instruments violate basic and guaranteeing constitutional precepts.

Keywords: Family. Homoaffectiveness. Gestation. Registry. Constitutionality.

Sumário: Introdução. 1. Família, homoafetividade e o direito. 2. Reprodução assistida: gestação por substituição. 2.1 Resolução 2.168/17 do Conselho Federal de Medicina e o Provimento 63/17 do Conselho Nacional de Justiça. 3. Princípios constitucionais aplicáveis. 3.1 Controle de Constitucionalidade e as normas reguladoras da gestação por substituição. 3.2 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Perpassando pela história da sociedade, desde sua formação até os dias atuais, sabe-se que diversas modalidades de família surgiram e continuam surgindo com o passar dos anos, fazendo com que o Direito, como um todo, passe por diversas modificações a fim de conseguir atender os anseios e acompanhar as mutações da sociedade contemporânea.

Dentre essas modificações, o ordenamento brasileiro, a partir do julgamento conjunto da ADI 4277 e da ADPF 132 no ano de 2011, reconheceu a existência da entidade familiar homoafetiva, com a garantia, em tese, dos mesmos direitos e deveres concedidos aos pares heterossexuais.

Apesar da consideração jurídica da família homoafetiva, a efetivação da construção do núcleo familiar encontra diversos óbices à sua configuração, já que esta modalidade de família é considerada estranha perante os padrões de normalidade vivenciados pela sociedade brasileira.

Ante a impossibilidade de procriação, por este tipo de família, tida socialmente como natural, bem como com a ampliação do acesso a técnicas de reprodução assistida, como a gestação por substituição, surge uma alternativa a esses casais para efetivarem o direito constitucional ao planejamento familiar, positivado na Carta Magna de 1988 em seu artigo 226, parágrafo sétimo, que é de livre decisão do casal e cabe ao Estado assegurar o pleno exercício desse direito à todas as formas familiares.

Ocorre que apesar dos avanços nessa área, o ordenamento jurídico brasileiro carece de legislação sobre o tema, sendo que as regras para realização do procedimento estão estampadas em Resolução do Conselho Federal de Medicina e o Registro do Infante está normatizado em Provimento do Conselho Nacional de Justiça.

Esta carência legislativa, por diversas vezes faz com que casais homossexuais procurem o Poder Judiciário para que possam exercer plenamente seu direito de constituir família.

Em consequência disso, pretende-se com este estudo analisar se as limitações e os empecilhos postos a esses casais afrontam a Constituição Federal no que concerne ao livre planejamento familiar. E ainda, se os instrumentos normativos tidos como norteadores da gestação por substituição para a construção de uma família, em especial a Resolução do Conselho Federal de Medicina, estaria extrapolando a competência a ele conferida ao dificultar o acesso de tais casais. Em caso positivo, qual instrumento constitucional eficaz para a proteção dos direitos garantidos pela Carta Magna.

Além disso, o registro da criança nascida por este meio, regulamentado pelo Provimento 63/CNJ, ao exigir de forma mais burocrática a documentação inclusive da doadora temporária de útero para fins registrais poderia dificultar o acesso a esta técnica por pares homossexuais?

Para responder tais indagações, utilizou-se o modelo teórico, por se mostrar mais adequado em relação a problemática aqui abordada, com o estudo de artigos científicos, dissertações, teses, doutrinas diversas e outras fontes que se mostrarem pertinentes.

FAMÍLIA, HOMOAFETIVIDADE E O DIREITO

Família, nas palavras Gonçalves (2018, p. 17) “abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção.”

Com a superação gradativa dos sistemas arcaicos familiares, surgem atualmente manifestações de vínculo familiar de variadas formas.

Cunha Pereira (2003) explicita a existência de vários núcleos familiares, quais sejam: “Famílias monoparentais, recompostas, binucleares, casais com filhos de casamentos anteriores e seus novos filhos, mães criando filhos sem os pais por perto e vice-versa, casais sem filhos, filhos sem pais, meninos de rua e na rua; casais homossexuais, parentalidade socioafetiva, inseminações artificiais, útero de substituição (…) A lista dos diversos arranjos familiares é grande.”

Ante a pluralidade de vínculos tidos como familiares, em meio a opressão e a tradições retrógradas, surge na sociedade brasileira o reconhecimento da existência familiar de pessoas do mesmo sexo, ou seja, a família homoafetiva e por consequência, o Direito Homoafetivo.

A homoafetividade nos povos antigos, como enfatiza Dieter (2012) “era encarada com normalidade, talvez até mais do que isso, pois representava uma evolução da sexualidade e estava presente tanto na Grécia, quanto no Império Romano.”

Entretanto, a homossexualidade foi e é considerada por diversas religiões como perversão, sendo condenada em diversos textos religiosos, pois tal “prática” afrontaria à ordem natural da vida, considerando que o ato sexual baseado no prazer, sem o intuito de procriação, é considerado pecado.

Neste mesmo sentido, diversas doenças começaram a assolar o mundo e muitas delas foram ligadas diretamente ao fato de pessoas do mesmo sexo estarem juntas, e por este motivo a união homoafetiva foi considerada doença até meados de 1990, quando diversos movimentos com o intuito de quebrar os paradigmas impostos pela sociedade ganharam força e passaram a demandar por direitos que até então não eram concedidos a pessoas que se relacionavam afetivamente com outras do mesmo sexo.

A partir disso o direito homoafetivo em suas mais variadas vertentes passou a ser discutido de maneira embrionária pelos órgãos de cúpula do mundo e do país.

No ano de 2006, um grupo de especialistas se reuniram em Yogyokarta, Indonésia, e adotaram 29 princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero, dentre eles, o direito de constituir família.

Referido diploma já restou assentado em decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE 477.554 de relatoria do Ministro Celso de Mello no ano 2011:

“[…] O afeto tem valor jurídico impregnado de Natureza Constitucional: A valorização desse novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família – O direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana – Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte Americana sobre o direito fundamental à busca pela felicidade – Princípios de Yogyakarta (2006): direito de qualquer pessoa de constituir família, independente de sua orientação sexual ou identidade de gênero […].” (BRASIL, 2011).

Quanto ao direito de constituir família, os Princípios de Yogyakarta expressam que existem de diversas formas de família e nenhuma delas pode ser sujeita a discriminação tendo por base a orientação sexual e identidade de gênero dos membros que a compõe e ainda determinam uma série de medidas aos Estados para efetivarem este direito, portanto, a constituição da família é inerente a todos seres humanos e de livre escolha de seus integrantes.

Dias (2016), uma das maiores defensoras dos direitos da família homoafetiva, enfatiza que mesmo por questões biológicas, os casais do mesmo sexo não possuírem capacidade para a reprodução, o Estado e a sociedade não podem permanecerem coniventes e inertes quanto ao assunto, já que existem atualmente várias formas de construção familiar, sendo a gestação por substituição bastante utilizada por casais homossexuais e merece atenção e respeito por parte de todos.

Portanto, a família, a homoafetividade e o direito, estão cada vez mais interligados ao passo em que discussões como a abordada neste estudo vão surgindo e trazendo à tona diversas questões relativas ao ordenamento jurídico e o arranjo social vivenciado por todos os indivíduos.

REPRODUÇÃO ASSISTIDA: GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO

Com o avanço das ciências médicas, ante as mais diversas situações que impediam as pessoas de conceber filhos pelos métodos tidos como tradicionais, surgiram em meados do século XX às técnicas de reprodução assistida, que são meios alternativos que proporcionam o processo reprodutivo.

Estas técnicas surgiram principalmente diante da impossibilidade de casais inférteis terem seus filhos e atualmente são amplamente utilizadas por diversos tipos de núcleos familiares.

As técnicas de reprodução assistida podem ser classificadas de duas formas, quais sejam, a reprodução assistida homóloga e a heteróloga. A primeira delas ocorre quando se utiliza do material genético do próprio casal, já a segunda, ocorre quando se vale de doador anônimo para sua efetivação.

Para Maria Berenice Dias, essas técnicas são traduzidas da seguinte forma: “chama-se de concepção homóloga a manipulação dos gametas masculinos e femininos do próprio casal. Procedida à fecundação in vitro, o óvulo é implantado na mulher, que leva a gestação a termo. Na inseminação heteróloga, a concepção é levada a efeito com material genético de doador anônimo e o vínculo de filiação é estabelecido com a parturiente. Sendo ela casada, se o marido consentiu com a prática, será́ ele o pai, por presunção legal.” (2016, p. 670).

Dentre as formas conhecidas de reprodução assistida está a gestação por substituição ou também conhecida como doação temporária de útero que consiste na cessão do útero de outra pessoa para a geração de uma criança.

Esclarece-se de pronto a impropriedade do termo barriga de aluguel, amplamente conhecido no linguajar popular, vez que a Constituição Federal traz em seu bojo a proibição da comercialização de qualquer órgão, tecido ou substância, além do Conselho Federal de Medicina que não permite a doação feita com fins lucrativos ou comerciais.

Assim, diante da difusão e possibilidade da gestação por substituição, aliado ao reconhecimento das novas formas de família, como a homoafetiva, no ordenamento jurídico brasileiro, mais casais buscam na gestação por substituição a efetivação do direito de planejamento familiar, garantido pela Constituição Federal de 1988 e tido como direito humano e da personalidade.

Vejamos a posição de Leandro da Cunha e Terezinha de Oliveira Domingos:

“O interesse pela paternidade é característica inerente à condição humana de perpetuação da espécie, podendo-se pugnar pela existência de um “direito à procriação do ser humano” ou um direito subjetivo de procriar, numa projeção da personalidade humana, decorrente do direito da personalidade, sendo certo que nem sempre a capacidade de procriar se faz presente, havendo a necessidade da intervenção científica a fim de se atingir este objetivo.” (2013, p. 275-276).

Nesse mesmo sentido, têm-se que todos os indivíduos possuem este direito, sejam casais, homens e mulheres solteiros, heterossexuais ou LGBTQIA+ (lésbicas, gays, bissexuais e transexuais), não sendo admissível restringir ou dificultar seu acesso à uma parcela da sociedade.

Porém, segundo Barbosa (2012) em seu estudo sobre a “Proteção da Autonomia Reprodutiva dos Transexuais”, aduz que o acesso da população LGBTQIA+ a técnicas de reprodução assistida, causa controvérsia e “a discussão ético-jurídica volta-se agora, de modo geral, para o reconhecimento (ou não) do direito de procriar dessa população. ”

Portanto, por inexistir qualquer regulamentação por parte do Poder Legislativo, às tecnologias de reprodução assistida são realizadas tendo como parâmetro a Resolução 2.168/2017 do CFM (Conselho Federal de Medicina) e o registro da criança nascida por este meio pelo Provimento 63/2017 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).

Esta ausência legislativa, gera dúvidas quanto a equidade entre os sujeitos que se submetem à reprodução assistida e em especial a gestação por substituição por pares do mesmo sexo, para se valerem do seu direito fundamental ao planejamento familiar.

2.1 A RESOLUÇÃO 2.168/2017 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA E O PROVIMENTO 63/2017 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

A Resolução 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina (CFM), conforme explanado anteriormente, traz em seu bojo a regulamentação do procedimento da gestação por substituição.

Este ato normativo, quanto a técnica aqui abordada, elenca os seguintes requisitos para sua efetivação, vejamos:

“VII – SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (CESSÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO). As clínicas, centros ou serviços de reprodução assistida podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética, em união homoafetiva ou pessoa solteira. 1. A cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe/filha; segundo grau – avó/irmã; terceiro grau – tia/sobrinha; quarto grau – prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina. 2. A cessão temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. 3. Nas clínicas de reprodução assistida, os seguintes documentos e observações deverão constar no prontuário da paciente: 3.1. Termo de consentimento livre e esclarecido assinado pelos pacientes e pela cedente temporária do útero, contemplando aspectos biopsicossociais e riscos envolvidos no ciclo gravídico-puerperal, bem como aspectos legais da filiação; 3.2. Relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e emocional de todos os envolvidos; 3.3. Termo de Compromisso entre o(s) paciente(s) e a cedente temporária do útero (que receberá o embrião em seu útero), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança; 3.4. Compromisso, por parte do(s) paciente(s) contratante(s) de serviços de RA, de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe que cederá temporariamente o útero, até o puerpério; 3.5. Compromisso do registro civil da criança pelos pacientes (pai, mãe ou pais genéticos), devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez; 3.6. Aprovação do cônjuge ou companheiro, apresentada por escrito, se a cedente temporária do útero for casada ou viver em união estável.”

Nota-se que para que seja possível a utilização da gestação por substituição necessita-se primordialmente, a existência de um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética, em união homoafetiva ou pessoa solteira.

Desta forma, em tentativa de adequar o procedimento à família homoafetiva, a autarquia federal editou a Resolução 2.168 em novembro 2017.

Porém, ao buscar regularizar esta situação, impõe diversas restrições para a viabilização da técnica que estariam extrapolando a competência conferida ao Conselho Federal de Medicina (CFM), que em suma seria a de fiscalizar e disciplinar condutas médicas.

Desta forma, as exigências feitas pelo CFM vão de encontro com diversos preceitos constitucionais, dentre eles, a isonomia, fazendo com que os casais homossexuais sejam ainda mais privados dos direitos de procriação.

Já o Provimento n. 63 de 14 de novembro de 2017, dentre outras providências, dispõe sobre o registro de nascimento e a emissão da respectiva certidão dos infantes nascidos por técnicas de reprodução assistida.

O registro de nascimento, constitui ato obrigatório na legislação brasileira para que efetivamente todo ser humano tenha sua existência reconhecida perante toda a sociedade, conforme dispõe a Lei de Registros Públicos, em seu artigo 50, ao dizer que todo nascimento ocorrido em território nacional deverá ser dado a registro.

Como já mencionado alhures, a gestação por substituição é considerada uma, das diversas técnicas de reprodução assistida, que facilitam o acesso a casais impossibilitados de gerar filhos pelos métodos tidos como naturais, como aqueles aqui tratados, quais sejam, os casais formados por pares do mesmo sexo.

Dessa forma, diante do reconhecimento da união estável entre casais do mesmo sexo, bem como do casamento civil e por consequência o reconhecimento da família homoafetiva, tal provimento busca a padronização e aperfeiçoamento dos serviços registrais, visando adequar os procedimentos a nova realidade do ordenamento jurídico brasileiro.

O artigo 16, parágrafo segundo, do referido provimento, traz em seu bojo a hipótese discutida neste trabalho, qual seja, o registro dos filhos provenientes de casais homoafetivos que utilizam dessas técnicas para constituição de seu núcleo familiar.

Vejamos:

“Art. 16. O assento de nascimento de filho havido por técnicas de reprodução assistida será inscrito no Livro A, independentemente de prévia autorização judicial e observada a legislação em vigor no que for pertinente, mediante o comparecimento de ambos os pais, munidos de documentação exigida por este provimento.

2º No caso de filhos de casais homoafetivos, o assento de nascimento deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes, sem referência a distinção quanto à ascendência paterna ou materna”.

Nota-se que o Conselho Nacional de Justiça no uso de suas atribuições, buscou eliminar qualquer tipo de discriminação quando do registro daquela criança que possui genitores do mesmo sexo, adequando e padronizando o assento de nascimento, calcados principalmente nos princípios constitucionais da não discriminação e na dignidade da pessoa humana.

Além disso, o artigo 17, parágrafo primeiro, do Provimento 63 aduz que: “Na hipótese de gestação por substituição, não constará do registro o nome da parturiente, informado na declaração de nascido vivo, devendo ser apresentado termo de compromisso firmado pela doadora temporária do útero, esclarecendo a questão da filiação.”

Assim, têm-se que a partir do Provimento, busca-se a desburocratização e a possibilidade do registro do infante por casais homossexuais diretamente pelo oficial registrador, sem a necessidade de acionar o Poder Judiciário para a efetivação deste ato.

Porém, estudiosos como Gallo e Gracindo (2016), defendem que o Provimento viola o direito ao sigilo profissional dos médicos, bem como o direito ao anonimato do doador do material genético, já que para o registro da criança, exige-se que o doador do material genético seja identificado, o que provocaria receio e até inviabilizaria o procedimento.

Sendo assim, apesar das vitórias dos casais homoafetivos quanto ao exercício dos direitos de constituição familiar, a exigência de cumprimento de requisitos como o acima mencionado pode acarretar impedimentos ao gozo deste direito, burocratizando ou até mesmo inviabilizando o registro do infante diretamente no serviço cartorário, já que poderia comprometer tanto os médicos, quanto os doadores.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS

A Carta Magna de 1988 consagrou em seu texto diversos princípios norteadores do ordenamento jurídico pátrio, sendo que quanto a temática aqui abordada tem-se os seguintes: Princípio da Isonomia, Princípio da Pluralidade das Formas de Família, Princípio da Afetividade, Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

O Princípio da Isonomia recebeu atenção especial do Constituinte Originário, estando presente em diversas partes do texto constitucional, sendo que, conforme expõe Nathalia Masson: “De todas as menções, a mais central é aquela constante do caput do art. 5 que, ao enunciar que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, contemplou uma perspectiva formal para o princípio da isonomia, consagradora de um tratamento igualitário perante a lei.” (2018, p. 271).

Nesse mesmo sentido, André de Carvalho Ramos expõe que:

“Atualmente, o fundamento do direito à igualdade é a universalidade dos direitos humanos. A universalidade determina que todos os seres humanos são titulares desses direitos; consequentemente, todos os seres humanos iguais e devem usufruir das condições que possibilitem a fruição desses direitos. Nessa linha, a igualdade consta do artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que dispõe que “todas pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direito”. ( 2014, p. 466).

Este princípio possui várias perspectivas quanto a sua aplicação, quais sejam, a formal, a material e a material-dinâmica.

No aspecto formal, tem-se que eventual instrumento normativo já confeccionado pelo legislador seja aplicado e interpretado de maneira igualitária entre todos os sujeitos sob a vigência da norma, trata-se aqui da “igualdade perante a lei”.

Já na vertente material da igualdade, esta se encontra quando da elaboração do ato normativo, ou seja, no momento da criação do direito, sendo um verdadeiro mandamento ao Poder Público de um modo geral para que haja respeito a tal garantia constitucional da isonomia.

Masson (2018, p.273), traz também a vertente material-dinâmica ou militante da igualdade e a define como ” […] transformadora da igualdade em um objetivo a ser perseguido pelo Estado, consistente na adoção de políticas públicas que visem reduzir as desigualdades fáticas, os estigmas e preconceitos que recaem sobre certos segmentos da sociedade.

Ainda quanto a este princípio, Maria Berenice Dias alerta que “o princípio da igualdade não vincula somente o legislador. O intérprete também tem de observar suas regras. Assim como a lei não pode conter normas que arbitrariamente estabeleçam privilégios, o juiz não deve aplicar a lei de modo a gerar desigualdades. Em nome do princípio da igualdade, é necessário assegurar direitos a quem a lei ignora. Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os legisladores, não podem levar o juiz a se calar. Imperioso que, em nome da isonomia, atribua direitos a todas as situações merecedoras de tutela. O grande exemplo são as uniões homoafetivas. Ignoradas pela lei, foram reconhecidas pelos tribunais.” (2016, p.76-77).

Carvalho Ramos (2014, p. 468) aduz que:

“Recentemente, a igualdade material deixou de ser apenas uma igualdade socioeconômica, para ser também uma igualdade de reconhecimento de identidades próprias, distintas dos agrupamentos hegemônicos. Ficam consagradas, então, as lutas pelo reconhecimento da igualdade orientada pelos critérios de gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia, entre outros critérios. A lógica do reconhecimento da identidade é a constatação de que, mesmo em condições materiais dignas, há grupos cujo fator de identidade os leva a situações de vulnerabilidade, como no caso do gênero, a situação de violência doméstica que atinge também as mulheres de classes abastadas.”

No caso em tela, observa-se a sua aplicação em seu aspecto formal, já que os pares do mesmo sexo, não podem ter seu direito ao planejamento familiar dificultado levando em consideração a orientação sexual que carregam consigo, já que este princípio busca evitar que determinados grupos de pessoas, como os casais homoafetivos, que são tidos como minoria, sejam esquecidos pela sociedade.

No que tange ao princípio da pluralidade das formas de família, defendido por Rodrigo da Cunha Pereira (2003), tem como fundamento primordial, o rompimento pela Constituição Federal de 1988 do “modelo familiar fundado unicamente no casamento, ao dispor sobre outras formas de família: união estável e família monoparental.”

Segundo Masson (2018, p. 1533), “o texto constitucional, todavia, ao valer-se do vocábulo “família”, não limitou sua formação a casais heteroafetivos constituídos a partir de formalidades cartorárias, por celebração civil ou liturgias religiosas, uma vez que, no §3 do art. 226, reconheceu a união estável entre homem e mulher também como entidade familiar. Imperioso notar, pois, a necessidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias diferentes do casamento civil.”

Sendo assim, o conceito de família vai muito além da união entre um homem e uma mulher, ele perpassa por diversos núcleos diferente, entre eles, os casais homoafetivos.

Já sobre o princípio da afetividade, tem-se que, com o rompimento do modelo patriarcal de família e o surgimento de novas modalidades de construção familiar, a afetividade passou a ser a base do vínculo entre os indivíduos que pertencem àquela entidade familiar, deixando para trás a concepção patrimonial desta instituição.

A justificativa para a mudança desta visão patrimonial para a afetiva, decorre da mudança do núcleo do ordenamento jurídico do patrimônio, para o indivíduo em todas as suas particularidades.

Assim, os vínculos afetivos passaram a ganhar espaço no Direito Brasileiro, coexistindo e muitas vezes superando aqueles advindos dos meios biológicos, já que o afeto prescinde de qualquer ligação genética.

Ainda quanto aos princípios constitucionais aplicáveis a este estudo, tratar-se-á do melhor interesse da criança e do adolescente, que consiste em sempre, na análise de qualquer situação concreta, a defesa dos interesses que melhor protejam a criança e adolescente, calcado principalmente no afeto, pois que estes indivíduos encontram-se em situação de fragilidade perante o restante da sociedade e cabe ao Direito a sua proteção, buscando evitar situações que os exponha a situações de risco.

Sendo assim, existe uma clara ligação entre este mandamento e o direito ao registro do infante, ao conhecimento do vínculo genético, ao reconhecimento socioafetivo e muitos outros.

Por fim, o princípio da dignidade da pessoa humana, que é o cerne do ordenamento jurídico e base de todos os Estados Democráticos de Direito.

Nas palavras de Cunha Pereira (2003), “a dignidade é um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. São, portanto uma coleção de princípios éticos. Isto significa que é contrário a todo nosso direito qualquer ato que não tenha como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político. Essas inscrições constitucionais são resultado e conseqüência de lutas e conquistas políticas associadas à evolução do pensamento, desenvolvimento das ciências e das novas tecnologias. É a noção de dignidade e indignidade que possibilitou pensar, organizar e desenvolver os direitos humanos.”

Expressamente prevista na Constituição Federal de 1988, art. 1, III, a dignidade da pessoa humana é intrínseca a todas as relações, dentre elas, as familiares, já que é por meio deste princípio que a efetivação do direito ao planejamento familiar das mais variadas formas de família torna-se possível, como bem aduz Rodrigo da Cunha Pereira (2003), ao dizer que: “é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família.”

Portanto, para a garantia aos casais homoafetivos do direito estampado no artigo 226, parágrafo sétimo, qual seja, do livre planejamento familiar, a observância destes mandamentos constitucionais é requisito mínimo para não violação de direitos a estes pares.

3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS NORMAS REGULADORAS DA GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO

O Controle de Constitucionalidade é tido pelo ordenamento jurídico brasileiro como uma forma de analisar a relação de compatibilidade entre a Constituição Federal e os demais textos normativos.

Como se sabe, a Constituição é norma primeira no ordenamento jurídico e todas as demais leis e atos normativos devem estar em consonância com o seu texto, sob pena de violação dos parâmetros constitucionais.

No caso em tela, discute-se a violação do direito aos casais homoafetivos ao livre planejamento familiar estampado no artigo 226, parágrafo sétimo, CF/88, pelos atos normativos reguladores das técnicas de reprodução assistida, quais sejam, a Resolução 2.168/17 do Conselho Federal de Medicina e o Provimento 63/17 do Conselho Nacional de Justiça.

A Resolução acima mencionada foi editada pelo Conselho Federal de Medicina, autarquia federal, que tem como função disciplinar, supervisionar e julgar a classe médica, conforme julgamento do STF em sede de RE sob o n. 539.224/CE, de relatoria do Ministro Fux, aduzindo que:

” […] Esta Corte, quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 22.643 1 , decidiu que os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias. Naquela ocasião ficou consignado que: (i) estas entidades foram criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. A Lei nº 9.649/98 atribuiu personalidade jurídica de direito privado aos conselhos profissionais, ficando vedado o vínculo funcional ou hierárquico com a Administração Pública. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito da ADI 1.717 2 declarou a inconstitucionalidade do caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do art. 58 da Lei nº 9.649/98, restando consignado que a fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada. Dessa maneira, infere-se a natureza autárquica dos conselhos profissionais pelo caráter público da atividade desenvolvida por eles […].” (BRASIL,2012).

O Regimento Interno do Conselho Federal de Medicina (Resolução n. 1988/2012), em seu artigo 20, XX, prevê que compete à instituição a expedição de “resoluções normatizadoras ou fiscalizadoras do exercício profissional dos médicos e pessoas jurídicas cuja atividade básica seja a Medicina.”

Entretanto, a Resolução aqui estudada, violando além do direito ao planejamento familiar, afronta a Isonomia prevista na Carta Magna ao prever que: “é permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito à objeção de consciência por parte do médico.”

Além disso, aduz que aquela mulher que ceder temporariamente o útero deve obrigatoriamente pertencer a família de uns dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau, dependendo os demais casos de prévia autorização da autarquia.

Sendo assim, possível se faz o uso do controle de constitucionalidade para declarar que tal norma afronta a Constituição Federal ao tratar com mais rigor os casais homossexuais que veem na gestação por substituição uma forma alternativa de construção familiar e encontram mais rigor na realização desta técnica, sem qualquer justificativa plausível.

O instrumento adequado de controle de constitucionalidade para proteção dos pares homoafetivos é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que será abordada a seguir.

3.2. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), regulamentada pela Lei nº 9.882, de 1999, é uma das ações de controle concentrado de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, prevista na legislação brasileira.

Cumpre observar que a ADPF possui um parâmetro mais restrito quando comparada com as demais ações do controle de constitucionalidade, vez que seu intuito é o de tutelar os preceitos fundamentais.

Existem aqui, requisitos gerais a serem analisados, quais sejam, o descumprimento de preceito fundamental, bem como a inexistência de outro meio idôneo capaz de proteger direito constitucional, demonstrando aqui o caráter de subsidiariedade desta medida, com o intuito de evitar ou reparar lesão de preceito fundamental.

O princípio da subsidiariedade, como explanado anteriormente, consiste na inexistência de outro meio capaz de garantir a proteção ao direito do cidadão, ou seja, dentre os instrumentos de controle de constitucionalidade se houver em outro a possibilidade de resolução do conflito, este será utilizado em detrimento da ADPF.

Mendes (2016, p. 1.273) aduz que “nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será admissível a arguição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade – isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata – há de se entender possível a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental.”

A legitimidade ativa para a propositura da ADPF, conforme previsão da Lei nº 9.882/99, coincide com a previsão do artigo 103, da Constituição Federal, o qual conta atualmente com amplo rol de legitimados para o ajuizamento das ações do controle concentrado de constitucionalidade.

O professor Gilmar Mendes (2016), admite exceção quanto aos legitimados para propor referida Arguição, já que para ele, o Procurador-Geral da República, poderia propor a ADPF a pedido de terceiro interessado, visando a proteção de situação específica, sendo que estariam vinculados a “solução de controvérsia para o ordenamento constitucional objetivo, e não à proteção judicial efetiva de uma situação singular.”

No que tange ao objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, o artigo primeiro da lei reguladora, prevê a possibilidade de utilização deste meio, para reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato emanado do Poder Público.

Nesse mesmo sentido, quanto às hipóteses de cabimento de ADPF, esta pode ser classificada em autônoma ou incidental.

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental autônoma pode ser preventiva ou repressiva, buscando evitar ou reparar lesão a preceito fundamental e conforme acima mencionado tem como objeto atos do Poder Público, inclusive os decretos regulamentares, como é o caso do presente estudo.

Já a ADPF incidental, tem por objeto lei ou ato normativo, sendo necessário a demonstração de controvérsia judicial relevante.

Ressalta-se também que o ato impugnado via ADPF pode ser federal, estadual ou municipal.

Esclarece-se de pronto a possibilidade de concessão de medida liminar em sede de ADPF, conforme previsão expressa no artigo 5 da Lei 9.882//1999, desde que por maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, ou seja, seis ministros.

Ao tratar dos efeitos da medida liminar, Nathalia Masson diz que:

“Com relação aos efeitos, diz a lei que a liminar poderá consistir na determinação de que juízes e Tribunais suspendam o andamento dos processos ou os efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada (art. 5, parágrafo terceiro). Segundo a doutrina, esse efeito envolve diretamente a ADPF incidental, aquela proposta quando há relevante controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal e estadual, incluídos os anteriores à Constituição.” (2018, p. 1344).

Ademais, a decisão definitiva da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental possui eficácia erga omnes, ou seja, contra todos e tais efeitos são vinculantes, conforme previsão expressa do artigo 10, parágrafo terceiro da referida lei. Excepcionalmente, em se tratando de modulação de efeitos temporais, a decisão terá efeitos retroativos, de acordo com o artigo 11 do mesmo instrumento legal.

Ressalta-se ainda que a decisão de procedência ou improcedência do pedido feito em sede de ADPF é irrecorrível e não admite propositura de ação rescisória.

No caso em questão, tem-se que o órgão editor da Resolução que regulamenta a gestação por substituição é o Conselho Federal de Medicina, autarquia federal da administração indireta.

Sendo assim, caso seja verificada a violação a esses direitos, a ADPF é o meio idôneo para defesa destes.

CONCLUSÃO

A partir do presente estudo, percebe-se que com a evolução dos direitos das famílias, bem como o surgimento dos mais variados tipos de núcleos familiares, o ordenamento jurídico brasileiro e as instituições como um todo, buscam se adequar à nova realidade vivenciada pela sociedade, a fim de tratar de maneira mais equânime todos os sujeitos que nela vivem.

Dentre os tipos de família, com o julgamento conjunto da ADI 4277 e da ADPF 132, os casais homoafetivos conquistaram a consolidação de seus direitos de modo a estarem em pé de igualdade, em tese, com casais heteroafetivos.

Sendo assim, os casais homossexuais, possuem o direito ao livre planejamento familiar, positivado na Carta Magna de 1988, em seu artigo 226, parágrafo sétimo.

Porém, ao buscarem a efetivação deste direito, por meio da gestação por substituição, encontram empecilhos nos atos normativos editados pelo Conselho Federal de Medicina, que exige desses pares diversos requisitos, não aplicáveis aos pares heterossexuais e ainda os coloca à mercê da vontade do profissional da medicina, violando o princípio da isonomia, baseado na orientação sexual dos indivíduos que recorrem à gestação por substituição.

Além disso, o Provimento 63/17 do Conselho de Nacional de Justiça, ao exigir que no momento do registro do infante, sejam fornecidos documentos do doador temporário, causariam constrangimento, ao expor os doadores e tornaria ainda mais difícil a doação de material genético aos pares do mesmo sexo.

Portanto, com a violação de direitos fundamentais dos casais homoafetivos, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é o instrumento hábil para defesa dos direitos da família homoafetiva, a fim de que se possa declarar a inconstitucionalidade da Resolução 2.168/17 do CFM, possibilitando o acesso aos casais do mesmo sexo de maneira mais humana e em igualdade com os outros casais.

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^[1] Advogado. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Patos de Minas – UNIPAM. Pós-graduando em Direito Notarial e Registral pelo Complexo Educacional Renato Saraiva – CERS. E-mail: ronaaldofr@gmail.com.

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