O ato inconstitucional no direito positivo brasileiro

O presente trabalho pretende abranger, de forma panorâmica, a problemática envolvendo os atos inconstitucionais. Para tanto, imprescindível foi a análise do controle de constitucionalidade, visando o embasamento do cerne do trabalho, qual seja, o efeito, ou conseqüência, dos atos tidos como inconstitucionais dentro do ordenamento jurídico pátrio.

1 INTRÓITO

Primeiramente cumpre observar que, como o tema proposto se encontra na seara do controle de constitucionalidade, mister se faz uma breve análise sobre o constitucionalismo, e suas derivações, como a supremacia da constituição e a constituição rígida.

Isto porque, não seria de um todo lícito entrar diretamente na questão de inconstitucionalidade, sem antes descrever, mesmo que de modo breve, as bases que amparam o controle de constitucionalidade.

2 PREMISSAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade, mesmo tendo raízes muito antigas, somente se fortaleceu e se fixou no mundo jurídico em virtude do movimento chamado constitucionalismo moderno.

Isto porque, resta claro que, como bem positivou Luis Roberto Barroso, os principais pressupostos do controle são a supremacia da constituição e a rigidez constitucional.

Ora, mesmo aceitando que existe um pré-constitucionalismo, o marco inicial concreto e irrefutável se encontra na Constituição Americana e na Revolução Francesa, que originou a declaração dos direitos do homem e do cidadão, pois aqui temos um constitucionalismo formal.

A idéia de Constituição, como lei fundamental, lei maior, acompanha a história humana, passando por Aristóteles, que traça as primeiras linhas de leis que organizam o próprio poder. Chega, no que os autores afirmam ser a pré-história constitucional no século XIII, com a promulgação da Magna Carta, por João Sem Terra.

Mas, suas características eram outras. Apresenta a doutrina, que aceita um constitucionalismo antecessor ao moderno, um constitucionalismo antigo, que tem como principais características:

texto não codificado;

intuito de limitar o poder do soberano;

irresponsabilidade do soberano em face aos desrespeito de normas fundamentais;

o parlamento não é subordinado por nenhum instrumento formal, o que não impedia de modificar as regras elaboradas por atos legislativos ordinários.

Foi a partir do fim do século XVIII que se deu de forma mais acentuada a organização do Estado e a limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais, além de textos codificados.

Este marco inicial é importantíssimo para o constitucionalismo moderno, pois traz consigo a clara idéia de liberdade e igualdade, e a existência de um Poder Soberano – pertencente ao povo.

Diferentemente do constitucionalismo antigo, o moderno limita o poder não só do soberano, mas também do parlamento.

Canotilho definiu Constituição Moderna, com base na sua visão de constitucionalismo moderno[1], da seguinte forma: “…a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.”[2]

Enfim, são esses alguns pontos básicos do constitucionalismo:

O texto passa a ser escrito;

Poder constituinte;

Supremacia da Constituição;

Responsabilidade do Soberano;

Limitação dos três poderes;

Força normativa do texto constitucional

Supremacia da vontade popular

Forte proteção aos direitos fundamentais

A partir daí, então, nós passamos a ter o que chamamos atualmente de controle de constitucionalidade, pois acreditamos que somente no constitucionalismo moderno é que se apresentam de forma lógica e clara todos os caracteres que envolvem o controle de constitucionalidade.

Inúmeros autores trazem a informação de que existia um “modelo” embrionário na Grécia Antiga de controle de constitucionalidade, pois havia o instituto chamado graphé paranomom (argüição de constitucionalidade), onde todos os cidadãos tornavam-se responsáveis pela defesa da lei e da constituição.[3]

Todavia, o foco dado neste trabalho é o valor do ato inconstitucional, sendo essa “inconstitucionalidade” derivada do constitucionalismo moderno. Podemos, desse modo, destacar as duas pilastras centrais do controle de constitucionalidade: supremacia da constituição e constituição rígida.

Antes de adentrarmos no valor do ato constitucional e suas conseqüências, iremos apresentar uma pequena noção de inconstitucionalidade.

3 INCONSTITUCIONALIDADE

Percebam que o controle de constitucionalidade é vital para a manutenção do Estado Democrático de Direito. O resguardo com a Constituição deve ser prioridade, pois, se não, poderíamos voltar ao autoritarismo, ao absolutismo.

É cediço que a saúde básica do sistema jurídico é medida pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade; conceituaremos constitucionalidade e inconstitucionalidade. Constitucionalidade é tarefa fácil, pois tudo aquilo que emerge do ordenamento jurídico ordinário é presumidamente constitucional, pois vigora o princípio da presunção de constitucionalidade. Entende-se que o controle preventivo é exercido com eficácia, e que dá suporte constitucional às normas.

Agora, definir inconstitucionalidade não é tão simples como parece. Não podemos dizer que inconstitucionalidade é tudo aquilo que contraria a Constituição. Pois, há casos que pode ser ilegalidade. Vejamos.

Dividiremos normas constitucionais em duas categorias, normas constitucionais e normas infraconstitucionais.

A primeira se divide em: originárias e derivadas. Nunca é demais relembrar que, as primeiras são inseridas na Constituição pelo próprio Poder Constituinte originário, são as normas que nascem junto com a Constituição. As segundas são frutos de uma necessidade de atualização, são inseridas posteriormente por emendas.

As normas infraconstitucionais se subdividem em: atos normativos primários e atos normativos não primários.

Os primeiros são todos aqueles que tem fundamento no próprio texto constitucional. São exemplos: as leis complementares, leis ordinárias, decretos legislativos, leis delegadas, tratados internacionais, medida provisória, resoluções legislativas.

Os atos normativos não primários, ou normas infralegais são todos os atos que derivam do poder regulamentar ínsito ao chefe do poder executivo: Decretos, portarias, regulamentos etc.

Dito isso, podemos conceituar inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade é a desconformidade da norma constitucional derivada ou do ato normativo primário com o conteúdo material da Constituição. Vejam, aqui não entra as normas originárias, e nem os atos normativos não primários. Os primeiros por óbvio, pois não há como uma norma originária ser inconstitucional se ela é a própria Constituição. Lembremos, todavia, que há uma tese defendida por Otto Bachof que sustenta a inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais, em razão de um direito supranacional.[4]

Os segundos por que não existe inconstitucionalidade por derivação no direito brasileiro. O que é isso? O que há é uma ilegalidade, pois o decreto, mesmo ferindo a Constituição, ele está, em uma escala hierárquica, abaixo das leis. A lei pode ser inconstitucional, mas o decreto é ilegal.

Uma ressalva merece ser feita. Se o decreto for autônomo, ou seja, não estiver vinculado, a nenhuma lei anterior, estaremos diante, se afrontar a constituição, de uma inconstitucionalidade. Em suma, decreto é ilegal, e não inconstitucional, mas se for autônomo será inconstitucional, por não haver lei anterior.

Para acentuar melhor, traremos os exemplos de Jorge Miranda: a) se a norma legal for constitucional e o decreto regulamentar for legal, não haverá problema; b) se a norma legal for constitucional e o decreto for ilegal, evidente que estamos frente a um caso de ilegalidade; c) se a norma legal for inconstitucional e o decreto for legal, este restará prejudicado, posto que aqui se aplica o princípio da hierarquia das normas. Assim, a inconstitucionalidade só poderá ser debatida frente à norma legal, mas nunca autonomamente o decreto.[5]

Ainda não está completo o conceito. Falta uma última parte, que irá completar a primeira. É cediço que pode haver inconstitucionalidade material, a qual diz respeito ao conteúdo. Por exemplo, por uma loucura qualquer o Congresso aprova e o presidente sanciona e publica uma lei que permite a prisão perpétua. Estamos diante de uma inconstitucionalidade material, que diz respeito ao conteúdo da norma, ao seu objeto. Agora, pode acontecer que a norma esteja de acordo materialmente com a Constituição, porém não respeitou seu trâmite constitucionalmente exigido. Por exemplo: uma lei complementar que não respeita o art. 69, da Constituição, que diz que deve ser aprovada por maioria absoluta. Desta forma, a inconstitucionalidade é formal. Mas que também é passível de controle.

Então, a segunda parte do conceito é a seguinte: é a desconformidade da norma infraconstitucional-primária ou da norma constitucional derivada com as formalidades exigidas na Constituição.

Em resumo: A inconstitucionalidade pode ser efeito de vício de ordem material ou formal. Material é quando o conteúdo da lei contrariar a Constituição (exemplo: lei que discrimina os pobres). Formal ocorre quando a lei violar dispositivos relativos à sua elaboração e vigência, ou que estabelecer a competência do órgão de que emana.

Há outras formas de inconstitucionalidade. Devemos salientar que a inconstitucionalidade pode se dar de duas formas: ação e omissão. Nas palavras de José Afonso da Silva, a primeira “ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição…”. A Segunda é verificada “nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais.”[6]

Agora, resta conceituar controle de constitucionalidade. Podemos, com essas linhas e amparado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, conceituar controle de constitucionalidade:

Controle de constitucionalidade é, pois, a verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei) à Constituição. Envolve a verificação tantos dos requisitos formais – subjetivos, como a competência do órgão que o editou – objetivos, como a forma, os prazos, o rito, observados em sua edição – quanto dos requisitos substanciais – respeito aos direitos e às garantias consagradas na Constituição – de constitucionalidade do ato jurídico.[7]

3.1 Conseqüências da inconstitucionalidade

Esse item comportará o cerne do artigo será analisado o valor do ato inconstitucional, em seus mais diversos aspectos.

Em primeiro lugar é necessário comentar sobre a conseqüência necessária da inconstitucionalidade.

Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, defende a tese de que o ato inconstitucional será declarado: revogado, ou inexistente ou ineficaz.

Revogação irá ocorrer quando se verificar que a lei tachada de incompatível com a constituição, já se achava em vigor por ocasião desta. Acredita, o citado autor, que inconstitucionalidade é um estado, e se este estado se der por uma lei anterior a Constituição vigente, teremos o efeito desse estado, que é a revogação da lei.[8]

Inexistência da lei tem lugar quando, na sua elaboração, não forem obedecidos ou observadas as formalidades constitucionais prescritas para o processo legislativo. Aqui a conseqüência do estado de inconstitucionalidade, é a inexistência.

Em suas palavras: “A lei no caso não é nula ou ineficaz, mas, simplesmente, inexistente como lei. Se o ato a que se atribui este nome se apresenta sob a forma estabelecida pela Constituição, ou não foi baixado pelos órgãos competentes  para fazê-lo, ou não obedeceu na sua elaboração ao rito e ao processo prescritos, não se trata, na hipótese, de uma lei.”[9]

Quando uma lei for posterior à Constituição e elaborada conforme os preceitos estabelecidos, conter no seu contexto preceito incompatível, ela será ineficaz.

Para o referido autor, “a lei, assim declarada inconstitucional, não fica revogada ou nula, continua a figurar nos registros e no corpo das leis, mas os tribunais a desconhecem na apreciação dos casos concretos submetidos a seu julgamento, negam-lhe aplicação, recusando-lhe eficácia jurídica.”[10]

Jorge Miranda, a seu turno, distingue quatro tipos de atos desconforme à constituição:

ato inexistente: quando não produzir efeito algum desde a origem, independente de declaração por qualquer órgão público. Não chega sequer a existir no mundo jurídico.

ato nulo: o ato não produz efeitos desde sua origem. Aqui se faz necessário a declaração de inconstitucionalidade do órgão público.

ato anulável: são os atos que admitem sanação do vício. Deixam de produzir efeitos quando declarados inconstitucionais.

ato irregular: atos cuja desconformidade é irrelevante, não prejudica a produção de efeitos.[11]

Inúmeras obras doutrinárias foram escritas sobre o tema, sendo que a conseqüência do ato jurídico dependerá de cada sistema adotado no país. Lembrou bem Luiz Palu: “Malgrado a eiva da inconstitucionalidade ser única, dependendo do sistema adotado em cada ordenamento jurídico, os efeitos da inconstitucionalidade podem variar…”[12]

Passaremos, então, a analisar as conseqüências do ato inconstitucional no ordenamento pátrio.

3.2 Conseqüências do ato inconstitucional no ordenamento pátrio

No Brasil vislumbra-se uma forte influência americana na doutrina do controle de constitucionalidade, a qual foi cedendo terreno para os pensamentos da Europa Continental.

Assim, no final do século XVIII e início do século XIX, o pensamento americano sobre o tema se concretizou no Brasil por intermédio de Rui Barbosa. Defendia, com maestria, que o ato inconstitucional era nulo. Esse posicionamento foi fincado em uma ação que se transformou numa magnífica obra por ser rica e moderna.

Nessa oportunidade, Rui Barbosa se apoio em inúmeros doutrinadores e juizes americanos, para defender a nulidade do ato inconstitucional.

Citou Dicey: “Dirigido a um ato do congresso, o vocábulo inconstitucional quer dizer que esse ato excede os poderes do congresso e é, por conseqüência, nulo. Neste caso a palavra nulo importa necessariamente reprovação. O americano poderia, sem incongruência alguma, dizer que um ato do Congresso é uma boa lei, beneficia o país, mas, infelizmente, peca por inconstitucional, isto é, ultra vires, isto é, nulo”.[13]

Citou Kent: Todo o ato do congresso, todo ato das assembléias dos Estados, toda cláusula das Constituições destes, que contrariarem a Constituição dos Estados Unidos, são necessariamente nulos. É uma verdade óbvia e definitiva em nossa jurisprudência.”[14]

Citou, como não poderia ser diferente, Marshall: “Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e, conseguintemente, a teoria de tais governos de ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo a Constituição, é nulo. Está doutrina está essencialmente ligada às Constituições escritas, e, portanto, deve-se observar como um dos princípios fundamentais de nossa sociedade”.[15]

Para, por fim, concluiu: “Toda medida, legislativa, ou executiva, que desrespeitar preceitos constitucionais é, de sua essência, nula.”[16]

Essa tese foi sedimentada no Brasil. Vários doutrinadores, vários Ministros, vários juízes, a acolheram. Dessa feita, o país passou a adotar como conseqüência do ato inconstitucional a nulidade.

Percebe-se, com isso, que a lei inconstitucional não tem nenhuma eficácia, nem jamais teve, nem terá.

Visando aclarar o tema, traremos a lume a precisa explicação sobre o tema de Ronaldo Poletti:

Para uma norma valer, isto é, para ela ter força como norma jurídica, será preciso que tenha essa qualidade do jurídico, que é a juridicidade. Ora, a norma jurídica não é apenas um imperativo atributivo, a ordem coercível contida num ordenamento estatal ou dela decorrente, ela precisa ser possível. Deve espelhar categorias jurídicas. Nelas estão incluídas as atinentes aos sistemas de Direito, consoante são eles adotados pelos ordenamentos jurídicos nacionais. A lei pode não produzir efeitos, se lhe faltar o fundamento que a realidade social lhe  nega, ao impor-lhe restrições. O problema da compatibilidade da norma com a Constituição também é uma questão do fundamento e da eficácia. O controle da constitucionalidade representa uma adaptação, como já escrevemos, dos princípios do direito natural, fundados nos costumes, na Lei da Terra, aos sistemas que adotam uma Lei Suprema escrita, um Código Constitucional. Sempre o fundamento axiológico, quer fundado no Direito Natural, quer na técnica constitucional dos países de Constituição escrita, é o elemento retirado da norma para negar-lhe eficácia, como por exemplo, através da declaração de inconstitucionalidade.

Isso ocorre nas declarações de inconstitucionalidade (a norma não tem fundamento na Constituição, logo não é lei), cujo corolário reside na retirada de sua eficácia fática: a lei continua a existir formalmente (vigência normativa), mas porque não se compatibiliza com a Constituição (ausência de fundamento axiológico) deixa de produzir efeitos, por força de uma repercussão social (eficácia fática).[17]

Note-se que a regra aceita, sem descartar as exceções jurisprudenciais e doutrinárias, é que o ato inconstitucional é nulo.

Essa nulidade comporta efeito ex-tunc. Pois, a eiva da inconstitucionalidade atinge a lei desde seu nascimento. Ademais, a nulidade é declarada, tendo a decisão natureza declaratória, isso é a regra.

Contudo a sanção nulidade não pode mais ser entendida como absoluta no sistema atual. Vez que o ato inconstitucional está suscetível de várias sanções, e de diferentes graus.

Com a Lei 9.868/99, que trata das Ações Diretas de Inconstitucionalidade e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade, houve enormes e cruciais mudanças nos efeitos do ato inconstitucional.

O art. 27 da referida lei possui a seguinte redação: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

O mencionado artigo reforça, a contrario sensu, a idéia de que a o ato inconstitucional é nulo.[18] Pois se faculta ao Supremo manipular os efeitos, deixando claro que, ao fazer uso dessa exceção, poderá impor conseqüências que não correspondem ao ato nulo, infere-se que a regra é a nulidade.

No entanto, a referida lei consagra a anulabilidade eventual, ou seja, como o STF pode manusear os efeitos da declaração, o ato aparece como anulável.

Isso importa no acolhimento, grosso modo, das teses e práticas defendidas na Europa. Onde prevaleceu a doutrina kelseniana. Kelsen entendia que a lei inconstitucional é uma lei anulável, por um processo especial. É uma norma anulável, com efeito retroativo, e neste sentido nula, pois a nulidade é apenas o grau mais alto da anulabilidade. Isso porque a lei foi válida até sua anulação, não era nula desde o início.

O STF pode manusear os efeitos do ato da seguinte forma: impor efeito ex-tunc (efeito retroativo); ou ex-nunc (efeito ultra-ativo); ou, ainda, determinar uma data entre o ato inconstitucional e a decisão, que na verdade não é nem ex-tunc nem ex-nunc. Isso sem mencionar os efeitos erga omnes e inter parts, os quais também podem ser restringidos.

Mas, para isso, terá que estar presente algumas condições, vejamos: segurança jurídica e excepcional interesse social.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que tais critérios “ensejam uma discricionariedade que chega, no fundo, ao arbítrio.”[19]

Por fim, resta dizer que a natureza da decisão também comportará exceções, pois não será apenas declaratória, como requer a doutrina clássica. Poderá ser: a) declaratória, quando reconhece uma inconstitucionalidade como nulidade; b) constitutiva, quando opera uma restrição nos efeitos da inconstitucionalidade; e c) mandamental, no caso de inconstitucionalidade por omissão.

Informações Sobre o Autor

Clovis Alberto Volpe Filho

Advogado em Franca/SP, mestrando em Direito Público pela Universidade de Franca e bolsista da Capes