Autor: PEREIRA, Kaio Wisney Souza – Acadêmico do curso de Direito na Universidade Unirg. Gurupi – Tocantins. (e-mail: kaio99wisney@gmail.com)
Orientador: LEITE, André Henrique de Oliveira – Me. Professor orientador do curso de Direito na Universidade Unirg. Gurupi – Tocantins. (e-mail: prof.andrehenriqueleite@unirg.edu.br)
Resumo: Este estudo tem como objetivo central a discussão sobre as consequências que podem ocorrer quando se firma contrato por meio digital sob a ótica do Direito do Consumidor. A globalização e o aumento do consumo é um fato presente há décadas no mundo, e o consumo no ambiente virtual é ainda mais crescente, visto que grande parte das pessoas nos dias atuais tem buscado esse meio de adquirir produtos. Nos dias atuais, as relações de consumo são mais notadas no espaço virtual, devido à facilidade de se ter informações e maiores opções em menor espaço de tempo e locomoção. Por conta dessa realidade, têm-se surgido conflitos que confrontam os interesses do consumidor e dos fornecedores, o que tem gerado inúmeros processos, ao qual o Poder Judiciário tem que se adaptar a essa nova realidade social. Desse modo, o presente trabalho busca discorrer sobre de que maneira se dá a relação entre o consumidor e fornecedor no ambiente virtual. A metodologia empregada é o método de interpretação dialético, com uma abordagem pelo método dedutivo, uma vez que esse tema ainda não possui grande abrangência doutrinária no Brasil. A técnica de pesquisa utilizada foi a bibliográfica, encontrada em livros, revistas jurídicas, julgados e sites de busca como GOOGLE e Scielo.
Palavras-chave: Consumidor. Contratos. Digital. Legislação. Jurisprudência.
Abstract: The main objective of this study is to discuss the consequences that can occur when signing a contract through digital means to the perspective of Consumer Law. Globalization and increased consumption has been present for decades in the world, and consumption in the virtual environment is even more growing, since most people today are looking for this means of purchasing products. Nowadays, consumer relations are more noticeable in the virtual space, due to the ease of having information and greater options in less time and transportation. Because of this reality, conflicts have arisen that confront the interests of consumers and suppliers, which has generated numerous lawsuits, to which the Judiciary has to adapt to this new social reality. In this way, the present work seeks to discuss how the relationship between the consumer and supplier takes place in the virtual environment. The methodology used is the dialectical method of interpretation, with an approach through the deductive method, since this theme does not yet have a wide range of doctrines in Brazil. The research technique used was bibliographic, found in books, legal magazines, judges and search sites like GOOGLE and Scielo.
Keywords: Consumidor. Contratos. Digital. Legislação. Jurisprudência.
Sumário: Introdução. Metodologia. 1 O Código De Defesa Do Consumidor. 1.1 O Código De Defesa Do Consumidor No Brasil. 1.2. Da Relação De Consumo: Consumidor E Fornecedor. 2. Dos Contratos Virtuais. 3. Das Consequências Jurídicas E Sociais Dos Contratos Digitais. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Conceitualmente o Direito do Consumidor é uma disciplina que percorre tanto o direito privado quanto o direito público, buscando proteger um sujeito de direitos, em todas as suas relações jurídicas frente ao fornecedor, um profissional, empresário ou comerciante. Nessa seara, o consumidor é o foco central desse âmbito.
O Direito do Consumidor diz respeito a um saber crítico sobre os conceitos em que se apoiam o Direito Privado, tendo em consideração à pessoa do consumidor, em uma concepção de sociedade de massa, pós-moderna, hipercomplexa e desigual.
Dentro desse contexto, portanto, o Direito do Consumidor visa equalizar relações jurídicas marcadas pelo traço da desigualdade. Ampliado pelo seu processo histórico, esse direito tenciona trazer o consumidor numa posição de igualdade com empresas e organizações.
Ocorre que no mundo moderno atual, as relações de consumo se ampliaram e se adaptaram frente aos avanços tecnológicos. As pessoas estão cada vez mais buscando outras alternativas para adquirir produtos ou serviços. E nesse quadro, destaca-se o aparato virtual.
É perceptível o quanto a sociedade moderna tem feito uso dos mecanismos virtuais para poderem consumir. Essa nova realidade trouxe uma igualdade nas relações consumeiristas, uma vez que o consumidor pode escolher por meio da internet ou aplicativos, a melhor maneira de adquirir um produto ou serviço.
Diante desse cenário, o presente estudo tem como objetivo geral discorrer a respeito da aplicabilidade do CDC perante as relações de consumo virtuais, ou seja, aquelas realizadas no âmbito informático. Em seus objetivos específicos apresenta-se nesse trabalho a análise desses contratos e as eventuais responsabilidades por parte do fornecedor.
A discussão desse tema se faz necessário, uma vez que no mercado atual é amplamente perceptível a compra e venda de produtos por meio eletrônico, fazendo com que os consumidores adotem essa modalidade de consumo com cada vez mais frequência.
Ocorre que em determinados casos há uma negligência por parte do fornecedor que não cumpre o estipulado pelo contrato virtual, gerando prejuízos ao consumidor. Desse modo, é importante se observar quais os efeitos que são encontrados tanto para o consumidor quanto para o fornecedor.
Portanto, no decorrer desse estudo procura-se responder: quais as consequencias jurídicas e sociais se encontram nas relações consumeiristas na esfera do Direito do Consumidor?
Portanto, partindo dessa problemática busca-se descrever sobre o contexto do Direito do Consumidor, onde se analisa de que forma a sociedade por meio dos seus cidadãos exercem esse direito protetivo frente à relação de consumo virtual. Ou seja, é preciso verificar na prática se as garantias ao consumidor estão sendo exercidas e qual o seu papel nesse cumprimento.
É evidente que o presente estudo não pretende ser uma pesquisa exaustiva, ao contrário, pretende apenas repassar esse tema de maneira limitada e com base em referências bibliográficas ao abordar sobre o consumo via internet e as implicações decorrentes desse meio de consumir seus desdobramentos no âmbito jurídico e social.
METODOLOGIA
Para a realização da pesquisa foi feita uma revisão de literatura, constituído de estudo bibliográfico e documental. A pesquisa bibliográfica foi realizada por meio de leituras das leis, da Constituição Federal, de revistas jurídicas, de livros e artigos vinculados à análise das consequências do firmamento de contratos digitais no campo do Direito do Consumidor e de outras doutrinas disponíveis relacionadas ao tema.
A presente pesquisa foi realizada mediante o levantamento de documentos. Assim, a coleta de dados é resultado de uma busca feita em bases de dados, tais como: Scielo; Google, dentre outros, entre os dias 04 a 12 de março de 2020. Os descritores foram: Contratos digitais. Direito do Consumidor. Legislação Brasileira. Consequências Jurídicas e Sociais.
A abordagem qualitativa de investigação foi utilizada neste trabalho, pois é a forma mais adequada para se entender a natureza de um fenômeno, sem técnicas estatísticas. O método da pesquisa utilizada no trabalho se pautou no indutivo, em que, a partir de premissa expressa pelos atores pertencentes ao tema por ora proposto e infere-se uma terceira premissa (GIL, 2010).
1 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Para falar sobre as relações de consumo por meio da internet é necessário antes, apresentar algumas linhas gerais sobre o Código de Defesa do Consumidor, vide o fato de que esse ordenamento de artigos é a principal base legal para se tratar sobre a presente temática.
Historicamente, a defesa em favor do consumidor teve seus primeiros rudimentos encontrados no antigo Egito. O povo dessa sociedade, influenciados pela estética, religião e até mesmo a saúde, cultivavam o hábito de pintar o próprio corpo com alguns tipos de maquiagem (tintas, pós etc.). Por conta disso, era “possível verificar a existência de concorrência entre os fabricantes dos mencionados produtos, estabelecendo-se, então, uma competição entre os mesmos, no sentido de oferecer produtos com maior qualidade, em razão das exigências dos respectivos consumidores” (SIMÕES, 2016, p. 11).
Além disso, a defesa do consumidor pode ser identificada em textos antigos, como por exemplo, o Código de Hamurabi, editado no Império Babilônico. Visando defender os compradores de bens e serviços, o Rei Hamurabi impingiu uma forte legislação, contendo regras como a dos artigos 229 e 233 do referido estatuto, que previa:
“Art. 229 – Se um pedreiro edificou uma casa para um homem mas não a fortificou e a casa caiu e matou seu dono, esse pedreiro será morto”
Art. 233 – Se um pedreiro construiu uma casa para um homem e não executou o trabalho adequadamente e o muro ruiu, esse pedreiro fortificará o muro às suas custas.
(CÓDIGO DE HAMURABI apud SIMÕES, 2016, p. 11)”
Diante disso, nota-se que mesmo sendo um texto legal antigo, já se encontra a chamada responsabilidade objetiva, hoje consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor, através do princípio da boa-fé objetiva. Ou seja, a “preocupação com a reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos oriundos de projetos, fabricação, construção, entretanto com o diferencial da pena capital, prevista no art. 229 daquele texto, mas inexistente em nosso ordenamento jurídico” (SILVA, 2013, p. 05).
A mesma preocupação com a qualidade de produtos é ainda revelada durante a Idade Média, no que diz respeito à fabricação de espadas e outros artefatos de combate pelas corporações de ofício, as quais recebiam dos guerreiros exigências cada vez maiores em relação à qualidade daqueles produtos.
No mais, pode-se afirmar que os primeiros movimentos consumeristas de que se tem notícia originaram-se nos EUA, no final do século XIX, pelo qual se destaca dois movimentos:
“1872 – Edição da SHERMAN ANTI TRUST ACT, conhecida como Lei Sherman, cuja finalidade era reprimir as fraudes praticadas no comércio, além de proibir comerciais desleais como, por exemplo, a combinação de preços e os monopólios.
1891 – Surge a NEW YORK CONSUMERS LEAGUE como primeiro órgão de defesa do consumidor, fundado por Josephine Lowell – ativista feminista e ligada ao movimento de trabalhadores. Anos depois, Florence Kelly fundou a NATIONAL CONSUMERS LEAGUE, a partir da reunião entre Nova Iorque, Boston e Chicago. Tal organismo comprava e incentivava a compra de produtos fabricados por empresas que respeitavam os direitos humanos, ideal muito semelhante ao que hodiernamente é propugnado a garantir o consumo sustentável no mundo inteiro, através do incentivo à aquisição de produtos que respeitem o meio ambiente.”
(SILVA, 2013, p. 06)
Durante muito tempo, acreditava-se que o consumidor era quem dominava a economia e que exercia enorme influência no fluxo de mercado. Muito desse pensamento, era baseado pelo liberalismo econômico que por sua vez era o reflexo da revolução industrial. O consumidor tinha a liberdade de escolha diante de um leque de produtos (SILVA, 2013).
Apesar desse poderio, os consumidores não escapavam das inúmeras manobras dos comerciantes e fabricantes que tentavam enganá-los a todo custo. Com isso, percebeu-se que os consumidores não estariam em uma posição superior de seus contratantes. Ainda que descobrisse a fraude, não se manifestava diante a justiça para ter os danos ressarcidos.
Na metade do século XX, surgiram na Europa associações de consumidores, que visavam à proteção de seus direitos. Então a maioria das nações percebeu que os consumidores teriam que contar com o auxílio e a proteção do Estado frente ao grande desenvolvimento da economia.
1.1 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO BRASIL
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, os consumidores brasileiros receberam do Estado à garantia constitucional de defesa dos seus direitos. Em seu artigo 5°, inciso XXXII, 170, inciso V e artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a Carta Magna trouxe então, a garantias dos direitos dos consumidores. Nesse sentido:
“O Estado Social surge no século XX como resposta à miséria e a exploração de grande parte da população. O Estado Social tem como características o poder limitado, a garantia os direitos individuais e políticos, acrescentando a estes os direitos sociais e econômicos. Logo, o Estado passou a intervir na Economia para promover justiça social. Nas Constituições promulgadas adotando esse modelo de Estado, os direitos individuais eram mais importantes que os direitos sociais. Estes foram regulados como normas pragmáticas, dependendo, então, de regulamentação. Assim acorreu com a Constituição brasileira de 1988 que dispõe que “o Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor”. Portanto, a Constituição Federal de 1988 exigiu que o Estado abandonasse a sua posição de mero espectador da sorte do consumidor, para adotar um modelo jurídico e uma política de consumo que efetivamente protegesse o consumidor. Isso porque, o Código Civil, formulado segundo o pensamento liberal, trouxe o vício redibitório como meio de proteção do consumidor. Esse meio, no entanto, mostrou-se ineficaz para a proteção do consumidor (GONÇALVES; GONÇALVES, 2017, p. 08).”
De modo geral, é consenso o entendimento que o consumidor representa a fragilidade da relação. Com o objetivo de pousá-lo em par de igualdades com o fornecedor, o Estado começou a resguardá-lo, solucionando assim o desequilíbrio nas relações de consumo. Preconiza Marques (2014, p. 317) que se trata de uma “necessária concretização do Princípio da Igualdade, de tratamento desigual aos desiguais, da procura de uma igualdade material e momentânea para um sujeito com direitos diferentes, sujeito vulnerável, mais fraco”.
Assim também entende Miranda (2013, p. 14) que o direito do consumidor “decorre dos direitos universais do homem, em que a liberdade do consumidor de poder dirigir-se ao mercado e nele contratara aquisições de bens e serviços são iguais para todos”.
Os consumidores ficam nas mãos daqueles que detém os meios de produção, ou seja, os fornecedores, estes possuem todo o controle do mercado, ou seja, “sobre o que produzir, como produzir e para quem produzir, sem falar na fixação de suas margens de lucro” (GONÇALVES; GONÇALVES, 2017, p.09).
Em consonância com as determinações do constituinte, o legislador elaborou o Código de Defesa do Consumidor, por meio da Lei nº 8.078/90, com a característica de lei principiológica dado o rol de princípios com o objetivo maior de garantir direitos aos consumidores e ainda determinar deveres aos fornecedores.
O direito ao qual se protege no supra Código é baseado no princípio basilar da Dignidade da Pessoa Humana que compreende todas as ações humanas e que é um direito essencial a todo consumidor. Explicando sobre o seu surgimento, tem-se:
“[…] o CDC brotou como uma resposta legal protetiva, objetivando ainda, situar a transparência e a concordância entre consumidores e fornecedores. Mais do que uma legislação alfandegária e punitiva, o Código criou uma cultura de respeito aos direitos de quem consome produtos e serviços, iniciamos o processo de desenraizar as relações onde o consumidor era tratado como um sujeito figurativo da relação de consumo sem voz, e plantamos a semente do Direito do Consumidor que defende conceitos que confrontam com os desejos do fornecedor, porém não ministra vontades e sim garantias (TARTUCE; NEVES, 2013, p. 25).”
O Código de Defesa do Consumidor nasceu com o finco de unir as disposições legais já existentes no que diz respeito aos direitos dos consumidores, regendo as relações consumeristas em todo território brasileiro, buscando reequilibrar o relacionamento entre consumidor e fornecedor, dando mais força ao consumidor, propondo limites precisos e certos a determinadas práticas abusivas propostas pelo fornecedor. Bonatto (2003, p. 47) explica que: “[…] as regras de proteção e de defesa do consumidor surgiram, basicamente, da necessidade de obtenção de igualdade entre aqueles que eram naturalmente desiguais”.
No artigo 1° do Código de Defesa do Consumidor está explicito a proteção estatal, que preconiza que suas normas são de “proteção e defesa do consumidor”. Diante de tal vulnerabilidade, o Estado restabelece o equilíbrio e a harmonia econômica, estabelecendo inclusive a inversão do ônus da prova em favor do consumidor e a responsabilidade objetiva do fornecedor no processo civil (TARTUCE; NEVES, 2013).
1.2 DA RELAÇÃO DE CONSUMO: CONSUMIDOR E FORNECEDOR
Fundamentado no texto do Código do Consumidor, que é a base para qualquer assunto referente ao consumo no Brasil, é preciso definir alguns termos importantes. O primeiro se refere ao conceito de relações de consumo. Segundo Pinto (2013, p. 02) “são aquelas nas quais há um consumidor, um fornecedor e um produto que ligue um ao outro”.
Nos dizeres de Paiva (2015, p. 03) a relação de consumo é, “basicamente, o vínculo jurídico, ou o pressuposto lógico do negócio jurídico celebrado de acordo com as normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)”.
Donato (1993, p. 70) por sua vez entende que a relação de consumo é uma “relação que o direito do consumidor estabelece entre o consumidor e o fornecedor, conferindo ao primeiro um poder e ao segundo um vínculo correspondente, tendo como objeto um produto ou serviço”.
São elementos de uma relação jurídica:
“a) Elementos subjetivos: o credor, o devedor e o consensualismo que deve existir entre eles como uma convergência de vontades para que o acordo seja pactuado sem vícios e sem prejuízo de igualdade entre os sujeitos envolvidos;
(PAIVA, 2015, p. 03)
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) não apresenta expressamente a definição de relação de consumo, referindo-se apenas aos seus elementos subjetivos e objetivos, o que, por si só, já possibilita o delineamento deste tipo de relação jurídica. Assim, pode-se afirmar que são elementos da relação de consumo: elementos subjetivos (o consumidor e o fornecedor) e os elementos objetivos (o produto ou o serviço). (PAIVA, 2015).
Pinto (2013, p. 05) esclarece que para “que uma relação jurídica seja caracterizada como uma relação de consumo é preciso a presença dos elementos subjetivos e de pelo menos um dos elementos objetivos”. Segundo esse autor, a falta de qualquer um desses requisitos descaracteriza a relação jurídica de consumo, afastando-a, portanto, do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Continuando ao assunto desse tópico, é relevante ressaltar que os princípios e normas constantes do CDC são de ordem pública, sendo, portanto, intransferíveis e inafastáveis, ainda que por disposição contratual, além disso, também constituem de natureza cogente, isso é, aplicam-se, obrigatoriamente, as relações que por este são dispostas. Sobre esse assunto, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:
“O caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do consumidor derroga a liberdade contratual para ajustá-la aos parâmetros da lei, impondo-se a redução da quantia a ser retida pela promitente vendedora a patamar razoável, ainda que a cláusula tenha sido celebrada de modo irretratável e irrevogável (Superior Tribunal de Justiça, RESP 292.942/MG, Quarta Turma, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira).”
Com base na norma consumerista e na própria Constituição, é importante mencionar os principais princípios dessas matérias, que visam proteger à coletivização das relações jurídicas; a saber:
(CARVALHO, 2013, p. 25)
Segundo Marques (2003, p. 51), as disposições do CDC surgiram “com a árdua tarefa de transformar uma realidade social”, pois visam a garantia e dignidade do homem nas relações consumeristas, resguardando o cliente que fica em uma posição de alta vulnerabilidade ante ao fornecedor ao, por exemplo, coibir negações arbitrária, regulamentar sobre as propagandas abusivas ou enganosas, propondo respeito de garantia no caso de possíveis vícios, entre outras características.
Dentro desse contexto existem duas figuras elementares: o consumidor e o fornecedor. A própria norma que regula essa matéria, estabelece que a principal figura do cenário consumeirista é o consumidor. Segundo Carvalho (2013, p. 26) “consumidor é aquele que, adquire ou utiliza o produto ou serviço na qualidade de destinatário final”. O mesmo conceito é derivado do art. 2º da Lei nº. 8.078/1990, in verbis:
“Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”
(BRASIL, 1990)
Em outro conceito, Filomeno (2007, p. 22) entende o consumidor como sendo “aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando quer reparando os danos sofridos”.
Outra figura presente na relação consumerista é o fornecedor. De maneira conceitual, fornecedor pode ser entendido como todo indivíduo (física ou jurídica ou ainda privada ou pública, nacional e estrangeira) que de alguma forma pratica algum exercício econômico previsto no art. 3º do Código de Defesa do Consumidor. Neste texto jurídico, tais atividades podem ser de montagem, construção, produção, criação, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Dessa forme ele terá a responsabilidade por ter colocado serviços e produtos a disposição dos consumidores (BRASIL, 1990).
A pessoa que eventualmente venda um bem móvel ou imóvel, mas que tenha profissão bem diversa que de vender bens, está excluída do conceito de fornecedor. Portanto, “é necessário que se pratique estes exercícios com profissionalismo e habitualidade. E preciso também que se caracterize a prática continua daquela atividade” (NUNES, 2015, p. 20).
Ainda no âmbito do supra artigo, encontra-se a respeito de serviços e seu desenvolvimento. De acordo com este artigo, “serviço é a atividade colocada a disposição do consumidor mediante remuneração” (BRASIL, 1990). Nesse sentido, basta apenas que a relação de prestação de serviço seja exercida habitualmente, reiteradamente e que tenha remuneração.
2 DOS CONTRATOS VIRTUAIS
Passados os principais pontos do Direito do Consumidor, devido em grande parte a globalização e a unificação dos sistemas de trabalho, existem atualmente os contratos virtuais. De acordo com Lopes (2008, p. 01) “a parcela da população que detêm a maior parte das riquezas já acessa a internet, e uma crescente porcentagem desta parcela já realiza transações comerciais pela grande rede, com significativa e crescente expressão econômica”.
Por conta disso, é grande o número de indivíduos que formalizam negócios por meio de contratos virtuais. A respeito de contrato, tem-se:
“Pode-se considerar o contrato como um conciliador dos interesses, colidentes, como um pacificador dos egoísmos em luta. É certamente esta a primeira e mais elevada função social do contrato. E, para avaliar-se de sua importância, basta dizer que debaixo deste ponto de vista, o contrato corresponde ao direito, substitui a lei no campo restrito do negócio por ele regulado (BRASIL, 2009, p. 01).”
Assim, “a contratação eletrônica paulatinamente se incorpora aos costumes da sociedade atual, de modo que já é possível celebrar contratos através de meio eletrônico para adquirir qualquer produto ou serviço, por exemplo” (LEAL, 2007, p. 01). Os contratos eletrônicos possuem características que lhes são próprias e que, portanto, diferenciam-se dos demais contratos.
No entendimento de Gonçalves (2008, p. 61) “contrato eletrônico deve ser entendido como aquele celebrado com a utilização de programas de computador ou aparelhos com tais programas”. Nesse mesmo entendimento, encontra-se:
“O comércio eletrônico pode ser definido no sentido amplo como a compra e venda de quaisquer bens, produtos ou serviços que tenham sido ofertados, solicitados, enviados ou pagos por meio da Internet. No sentido restrito no âmbito do direito do consumidor, é entendido como a compra e venda via Internet entre fornecedor e consumidor (MATTOS, 2009, p. 30).’
Alguns autores não vêem semelhança entre contrato eletrônico de um contrato comum. Assim, veja-se:
“A vontade livremente manifestada pelas partes envolvidas no acordo, trazem em seu bojo a criação de vínculos obrigacionais que valerão como lei entre os contratantes. De nada difere o conteúdo dos contratos feitos por meio do computador, eis que na sua essência, eles nada mais são do que manifestações de vontade, voltadas para os interesses bilaterais que produzirão os mesmo efeitos jurídicos que os contratos até então por nós conhecidos. Apenas que, feitos através de meio eletrônico (BRASIL, 2009, p. 01).”
No entanto, alguns questionamentos surgem na abordagem dessa nova realidade. Primeiramente é preciso discorrer a respeito das modalidades de contratos digitais. Na doutrina encontram-se os seguintes tipos de contratos de natureza virtual: os contratos interpessoais, os contratos interativos e os contratos intersistêmicas.
Nos contratos interpessoais, estes são classificados como sendo realizada por meio de sistemas de correspondência eletrônica (e-mail, mensagens). Essa forma de contratar possui característica própria, uma vez que requer uma ação humana, tanto para expressar vontade, quanto para expressa aceitação (MATTOS, 2009).
Na contratação interativa, são realizados por meio de uma comunicação entre uma pessoa, seja ela a contratante ou contatada, e um sistema de aplicativo, trazendo para o foco do trabalho, as relações consumerista. Essa modalidade está cada vez mais presente nos contratos de adesão, onde uma parte já realiza a proposta de prestação do serviço ou venda do produto, com as cláusulas já definidas, bastando apenas à aceitação do consumidor (MATTOS, 2009).
Por fim, têm-se os contratos intersistêmicas. Nessa forma de contratação, a comunicação para realização do negócio jurídico é toda estabelecida entre sistemas, previamente programados (como robôs), onde não necessita da vontade humana naquele momento, precisando somente no momento da programação do robô para realizar o negócio. Nesta modalidade destaca-se à necessidade de utilização certificação digital para expressar validade ao negócio jurídico (MATTOS, 2009).
Seguindo, com a enorme circulação de bens e serviços em transações pela internet, os contratos firmados por meio digital tem desencadeado um aumento significativo de lides, as quais demandam um pronunciamento do Poder Judiciário a respeito da matéria.
Um dos grandes pontos nessa discussão recai sobre a validade desses contratos. Como elucida Lopes (2008, p. 02) “a validade jurídica dos contratos celebrados pela internet ainda é extremamente questionada, e até desconsiderada por alguns, em razão da impessoalidade do meio e da volatilidade do suporte eletrônico”.
Outra questão se refere ao reconhecimento das partes, do qual:
“Quanto à questão da identificação das partes, a dificuldade está em precisar que os celebrantes são de fato quem dizem ser, pois a internet é um espaço virtual no qual ainda é relativamente fácil exercer o anonimato ou a fraude, vez que a forma como é disponibilizada e utilizada atualmente permite a exploração de algumas falhas em termos de identificação dos usuários, o que é extremamente nocivo para a formação de um pacto (LOPES, 2008, p. 02).”
Com essas questões, além de outras, é sabido que a contratação por meio eletrônico é relativamente recente no Brasil e que ainda não encontra uma legislação específica que discipline o tema. Dessa forma, surge a dúvida de quais dispositivos legais seriam aplicáveis em caso de uma lide. Alguns apontam o Código Civil, outros defendem a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, alguns usam os dois.
O fato é que tanto o Código de Defesa do Consumidor quanto o Código Civil não regulam especificamente o contrato eletrônico, pois no tempo em que foram editados, o comércio eletrônico não era tão forte quanto se é hoje. De qualquer forma, a depender do caso concreto, usa-se o Código de Defesa do Consumidor, vide o fato de que se estar a se falar em relação de consumo, onde há consumidor e o fornecedor, portanto amparado pelo retro Código.
“(…) é possível adequar de forma satisfatória as relações virtuais às atuais leis brasileiras, eis que os contratos pela internet se formam da mesma forma que os contratos tradicionais (negociações preliminares, proposta, aceite), sendo que a única diferença entre ambos é o meio por onde se desenvolvem. Por esta mesma razão o comércio eletrônico também se submete às disposições do Código de Defesa do Consumidor, sem maior esforço hermenêutico, o que é ponto pacífico na doutrina brasileira (BITTAR, 2013, p. 20).”
Desta feita, fica nítido constatar que os operadores do Direito não podem ignorar essa realidade, a Era da Informática está presente em todos os lugares e exige uma adaptação e adequação a sua sistemática. A crescente relevância social que o comércio eletrônico vem adquirindo, mostra que as relações de consumo também vêm se alterando, exigindo assim do Direito, meios jurídicos de proteção e garantias a essa realidade.
3 DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS DOS CONTRATOS DIGITAIS
Um tema bastante recorrente para os consumidores que recorrem às compras virtuais diz respeito aos danos causados pelo fornecedor. Seja por um produto danificado, pela demora ou por qualquer outro prejuízo causado pelo fornecedor, nasce para o Direito o direito à reparação. No contexto desse estudo, com o avanço da tecnologia e a disseminação da internet, muitos indivíduos passaram a fazer compras sem sair de casa. Além da comodidade, os preços do comércio online (e-commerce) também se mostraram mais vantajosos do que nos estabelecimentos físicos (CASTRO, 2019).
Devido a isso, o consumo no comércio virtual vem numa crescente cada vez maior de uso. Diariamente são feitas milhares de compras pela internet dos mais variados produtos. Ocorre que nessa situação nem sempre o produto comprado é o mesmo visualizado virtualmente ou simplesmente o cliente não deseja mais adquiri-lo; ou ainda, quando chega em suas mãos está danificado ou trocado. Surge aí a responsabilidade civil do fornecedor.
O tema referente à responsabilidade civil existe desde os primórdios da sociedade. O homem, um ser plenamente social, desde sempre buscou ressarcir qualquer ação que porventura tenha causado algum prejuízo ao seu semelhante. Essa consciência “moral” pode ser entendida inicialmente como a responsabilidade civil.
Várias são as definições para responsabilidade civil. E todas elas foram sendo alteradas de acordo com o momento histórico vivido pela sociedade, conforme esclarece Eduardo César Vasconcelos Brito:
“A responsabilidade civil nasce justamente da necessidade de evolução das relações conflituosas, antes resolvidas na base da vingança privada (autotutela), evoluindo para a posição pecuniária (status pecuniarius). Dessa maneira, historicamente, sabe-se que a necessidade pela procura de um retorno satisfatório ao dano causado à vítima foi verificada desde o começo das primeiras civilizações. Posteriormente, a noção de culpa surge, passando por um processo de modificações na sua aplicação, ao passo que a jurisprudência, acolhendo as necessidades prementes da vida social, expandiu o seu conceito, até chegar o período em que as noções de risco e garantia ganham força para substituí-la (BRITO, 2014, p. 01).”
Assim, “a responsabilidade civil parte do posicionamento que todo aquele que violar um dever jurídico através de um ato ilícito ou ilícito, tem o dever de reparar, pois todos temos um dever jurídico originário o de não causar danos a outrem” (RAMOS, 2014, p. 01). Ou ainda: “trata-se de responsabilidade civil o fato de imposição ao causador do ato, ou responsável, a obrigação de reparar o prejuízo à vítima” (BRITO, 2014, p. 01).
Importante destacar que o prejuízo causado a terceiros é condicionante para a colocação da responsabilidade civil, ao passo que, ausente o dano, não se fala em responsabilidade. E é partindo desse ponto que se adentra na Responsabilidade Civil do fornecedor.
Vários são os artigos do CDC que invocam a responsabilidade do fornecedor diante do consumidor. Segundo informa Nunes (2015), os fornecedores se encontram sujeitos ao cumprimento das obrigações firmadas. Tem-se como exemplo, a obrigatoriedade em informar todos os conteúdos e dados necessários, a não praticar abusos, a não fazer publicidade enganosa, etc. Assim sendo, ocorrendo qualquer prejuízo/dano ao consumidor em razão de um produto ou serviço, nasce instantaneamente a responsabilidade objetiva do fornecedor, haja vista que este dispôs do produto ou serviço no mercado de consumo.
A própria legislação é afirmativa nesse sentido, como se pode conferir pela Lei n° 8.078/1990, nos artigos 12 a 14 e 18 a 21, onde se tem o reconhecimento da existência da responsabilidade do fornecedor em ressarcir os danos causados aos consumidores, independentemente da natureza defeituosa, não distinguindo aqueles que utilizam o produto ou serviço em virtude de relação contratual. (NOVAIS, 2015).
De todo modo fica claro observar que a responsabilidade civil está presente dentro do Direito do Consumidor, principalmente quando verificado uma dano causado pelo fornecedor. Nos contratos virtuais isso é ainda mais evidente, porque nesse cenário, a probabilidade de causar prejuízos à terceiros é mais ‘fácil’.
Isso se explica pelo fato de que por ser um meio de compra e venda ou de prestação de serviços feita de forma mais distante e subjetiva, muitos fornecedores se aproveitam dessa ferramenta para cometer ilícitos, o que não ocorreria, por exemplo, se o atendimento fosse numa loja física e a prestação fosse pessoalmente.
A internet de certo modo facilita a efetivação de comportamentos criminosos dos fornecedores. Tem-se como exemplo, a disposição de produtos em um site, e depois de efetuar a compra pelo consumidor, esse mesmo site é apagado, ou simplesmente deletado pelo fornecedor no sistema informático, deixando o comprador no prejuízo. Ou ainda em situações onde o produtor ilustrado no site da empresa não é o mesmo entregue ao fornecedor.
Essas situações, dentre outras, mostra claramente que o consumo virtual é de fato mais suscetível a trazer danos aos consumidores. Quando se verifica essa situação, o mesmo poderá recorrer a Justiça e exigir a sua reparação.
A Jurisprudência nacional tem-se valido do instituto da responsabilidade civil e do dano moral e patrimonial como fundamento para a penalização daqueles que trazem prejuízos aos consumidores, principalmente quando a situação é feita no meio virtual.
Um acontecimento recorrente, quando se analisa julgados sobre comércio eletrônico é empresas que ofertam determinado produto, utilizando-se de uma mídia eletrônica faz a venda, firmando, assim, um contrato com seu cliente e criando neste uma expectativa de receber o bem e, depois de determinado período, na grande maioria das vezes sem qualquer explicação, cancelam a compra.
Diversas vezes tais fornecedores atuam com grande descaso ante ao cliente que, sentindo-se lesado, não encontra outro meio que não recorrer ao judiciário. Os juízes, ante a ausência de uma estipulação notória na legislação, adotam posicionamentos divergentes a fim de solucionar a demanda, gerando uma real insegurança jurídica quando se trata a esta prática abusiva em particular, particularmente com relação à concessão ou não de danos morais.
O artigo 35, do Código de Defesa do Consumidor, apresenta a seguinte redação:
“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”
(BRASIL, 1990)
O primeiro inciso apresenta que o cliente pode exigir o cumprimento da obrigação de maneira forçada. Entretanto, ante sua posição de hipossuficiência frente ao fornecedor, torna-se dificultoso vislumbrar se este se sentirá compelido a respeitar as exigências daquele senão por conta de uma decisão judicial. No mais, pode a empresa, simplesmente, alegar a impossibilidade de cumprimento da obrigação, como não possuir o bem em estoque, por exemplo, e o cliente não terá outro meio senão aceitar que a obrigação seja cumprida de outra forma (MIRAGEM, 2013).
O inciso II diz respeito sobre a possibilidade de o cliente aceitar outro produto ou serviço de igual monta. Aqui existe a possível solução para os casos os quais o fornecedor não é capaz de dar cumprimento a obrigação nos termos em que fora pactuada, dando a prerrogativa ao cliente, caso deseje, aceitar o cumprimento de maneira parecida (MIRAGEM, 2013).
O inciso III aborda sobre o direito de o consumidor colocar fim ao contrato, percebendo de volta o que já fora pago, bem como a previsão de perdas e danos. Relevante salientar que aqui não existe dano decorrente de vício ou defeito, haja vista que o cliente não possui a posse do bem. Seria a não entrega do bem que gera o dano, como bem explica Nunes (2013, p. 18) “havendo recusa […] o produto não foi entregue e o serviço não foi prestado. Mas é exatamente essa não entrega ou não prestação que pode gerar o dano”. No que diz respeito ao valor pago, o cliente tem direito a receber de volta, devidamente acrescidos de correção monetária.
Com essa norma, parte-se a seguir para o seguinte posicionamento jurisprudencial. Nesse sentido, pode-se citar casos de grande desídia por parte de fornecedores, muito tempo para solucionar possíveis conflitos, exigindo que o cliente procure contato com a empresa diversas vezes ou ainda o caso de um cliente que recebeu um pacote vazio, sem que o fornecedor responsável pelo envio e tampouco o responsável pela venda assumissem qualquer tipo de compromisso pela não entrega do bem.
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO. COMPRA REALIZADA PELA INTERNET. MERCADORIA PAGA E NÃO ENTREGUE. RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PELO CONSUMIDOR. DESÍDIA DO FORNECEDOR COM O CONSUMIDOR. DANO MORAL CARACTERIZADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. A falha na entrega de mercadoria adquirida pela internet, por si só, não configura dano moral, pois, se trata de mero descumprimento contratual. Contudo, quando a empresa resiste em solucionar a questão, não promovendo a devolução dos valores pagos pelo produto, retendo indevidamente certa quantia, configura-se a falha na prestação do serviço que supera a barreira do mero dessabor, trazendo diversos transtornos para a vida do consumidor. Assim, incorrendo a apelante em conduta ilícita, ou no mínimo negligente, está obrigada a ressarcir o dano moral que deu causa, devendo a indenização medir-se pela extensão do dano. (TJ-RO – APL: 00084719620128220001 RO 0008471-96.2012.822.0001, Relator: Desembargador Alexandre Miguel, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 09/12/2015). (grifo do autor)”
No caso acima exposto, é possível observar claramente a posição da turma recursal no que diz respeito a concessão de dano moral. Os julgadores dizem que o simples fato de o fornecedor não cumprir com o que fora combinado com o cliente não é causa para, por si só, dar causa a dano moral. Entretanto, ao fato de o fornecedor se mostrar resiliente ao fim do litígio, restituindo a quantia que já fora paga, ela ainda é condenada a pagar a monta de R$1.675,97 referente ao produto comprado e não recebido, bem como de indenizar o comprador por danos morais na importância de R$3.000,00. Outro ponto importante neste caso diz respeito ao produto, uma adega climatizada de vinhos, que não é enquadrado como essencial. No entanto, essa característica não se mostrou importante aos julgadores quando no proferimento de sua decisão.
Com esse exemplo, fica claro constatar que a responsabilidade civil do fornecedor bem como o pagamento de bônus pelo dano moral causado é plenamente aplicável em terreno jurídico do consumo. Em resumo: o fornecedor ao não cumprir com suas obrigações está sujeito à responsabilidade civil e pelos danos causados ao consumidor.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como visto ao longo deste trabalho, tutelar as relações consumeristas não é algo atual, nem aleatório. No Brasil a Carta da República de 1988 apresentou a previsão de sua promoção e, em 1990 o Código de Defesa do Consumidor foi finalmente promulgado em nosso ordenamento jurídico.
O CDC, reconhecendo que o consumidor se encontra em uma situação de vulnerabilidade, em uma relação de consumo, tem por escopo equilibrá-la, protegendo-o de práticas abusivas por parte das empresas. Tais práticas compreendem, porém não se limitam, a: venda casada, envio de mercadoria sem prévio pedido, aumento de preço sem causa, dentre outros.
Diante de todo o exposto fica evidenciado que a relação entre o consumidor e os fornecedores deve sempre estar pautada pela boa-fé e pelos princípios constitucionais. Dessa maneira, ao firmar um contrato, ambas as partes devem estar plenamente cientes do texto contratual, assim como os deveres e garantias nele inseridos.
No entanto, num mundo cada vez mais globalizado e com o facilitamento nos serviços de compra e venda, o consumo virtual tem se destacado como a forma mais prática e usual de consumir nos dias atuais. E isso acarreta inúmeras situações.
O que fica evidenciado nesse estudo é que diploma legal garante que o cliente deve ser indenizado na exata medida de seu prejuízo, através da responsabilidade civil do fornecedor. Quando se está diante de danos materiais esta medição é feita de maneira simples, contudo os danos morais, de outra monta, são muito mais complexos e difíceis de serem quantificados.
Tomando por partida que toda compra e venda, principalmente no meio virtual, acaba por gerar certa expectativa e que o contrato firmado entre as partes deve ser cumprido e respeitado, a falha na prestação por meio de inadimplemento do contrato deve ser suficiente para a caracterização da responsabilidade civil do fornecedor e, com isso, dar causa a indenização. Por meio desta medida, o cliente será posto em um patamar mais igualitário em relação ao fornecedor, barrando mais práticas abusivas por parte deste.
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